נודע ביהודה (תנינא)/אבן העזר/נד

<< · נודע ביהודה (תנינא) · אבן העזר · נד · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן נד

שנית על הנ"ל

ע"ד העגונה אשר כבר כתבתי דעתי להחמיר. והנה בבוא תשובה ממופלגי התורה וראש המדברים בזה הוא בני הרב הגדול מו"ה יעקבקא סג"ל. וגם הני זוגי דרבנן ש"ב הרבני המופלג מוה' שמואל בהגאון אב"ד רק"ק זבארוש, ובן דודו הרבני המופלג מוה' זלמן, וגם כבוד הגאון מוה' סענדר אבד"ק זבארוש בעצמו, וכבוד הרב הגדול מו"ה יוסף חיים, קמו כי כסלי לאוגיא להקיפני חבילות תשובות, ואמרתי להשיב הנלע"ד:

ראשית דברי בני הרב הגדול הנ"ל על מה שכתבתי שקטן שקידש ושוב משהגדיל בעל אפי' בלא עדים איגלאי מלתא למפרע שהיה דעתו בשעת הקידושין שיחולו משיגדל, השיב בני הנ"ל דמה בכך שעתה איגלאי מלתא שהיה זה בדעתו הרי עדי הקידושין לא ידעו אז מה בדעתו וא"כ אף שהמקדש חישב כן בלבו הוה קידושין בלי עדים: הנה כבוד בני בעצמו דחה השגה זו ורוח מבינתו יענהו שזה דומה למקדש ע"ת אם התנאי מתקיים אח"כ היא מקודשת למפרע אם היה התנאי בעל מנת אף שעדי הקידושין לא ידעו בשעת הקידושין שיתקיים התנאי אח"כ, אלו הם דברי בני ויפה כיון. ולהסביר הדבר קצת יותר אני אומר שגם בתנאי הוא הטעם דלהכי מהני קיום התנאי אח"כ משום דאמרינן דמסתמא דעתו בשעת קידושין שיתקיים התנאי ומתחלה מכוונים שיקויים התנאי שאין אדם עושה דבר לבטלה לקדש על מגן שלא להועיל והוה כאילו ידוע לעדים, וזה עצמו הוא הטעם בקטן שקידש ובפרט בקטן שהוא יותר מן י"ב שנים שהוא מופלא הסמוך לאיש ויש בו דעת אף שקטן הוא לכל התורה חוץ מנדרים מ"מ כיון שכבר הגיע לכלל דעת אינו עושה דבר לבטלה לקדש על מגן שהרי אפי' קידושי דרבנן אין לו ולמה הוא מקדש ורואה שעושין ברכת אירוסין ונישואין א"ו אמרינן דמסתמא דעתו שיחולו משיגדיל אלא שעם כל זה לא סמכינן כל כך על בירור זה לחשבה לודאי א"א כי אם כשיבעול משיגדיל ואז עמדנו בבירור על כוונתו למפרע בשעה שקידש ומהני למפרע העדים שהיו בשעת קידושין שבודאי היה זה כוונתו שכשיבעול אחר שיגדל יחולו קידושין הללו משעה שהגדיל:

והנה קושיא זו עצמה דהוה מקדש בלא עדים הקשו הני זוגי דרבנן מוהר"ש ומוהרר"ז הנ"ל. והם הוסיפו עוד וכתבו והרי בשעת קידושין היי העדים סבורים שקידשה סתמא ואין הקידושין כלום וכאשר מבואר בספרו נ"ב. ויותר מזה האריך בתשובתו אלינו אשתקד בנידון קדושי גזל, עכ"ל של הני זוגי דרבנן: והנה אני תמה שממקום שבאו תשובתם בצדם ורואה אני אחר מחילת כבודם אף שהמה גבורי מלחמה בתורה בזה לא עיינו לא בספרי ולא בתשובה אשר כתבתי להם אשתקד. והרי זה לשוני בספרי חלק אה"ע סי' נ"ח דף נ"ג ע"א בד"ה אלא וכו' דשם ראו שזרק לה קידושין למקום זה ואין להם ספק רק על המקום אם הוא קרוב לו או לה ואם באמת היה קרוב לה הרי ראו הקידושין ממש וכו'. וא"כ הרי גם נדון דידן דומה לדבר זה ממש שהרי ראו נתינת הקידושין ואין להם ספק רק על הכוונה אם כוונתו שיחולו אחר הגדלות ואם אח"כ מתברר שבאמת היה זה כוונתו א"כ הרי ראו נתינת הקידושין ממש דרך כלל לפ"מ שהעליתי שם בדעת הרשב"א כל דבר שהיה ספק להעדים בשעת מעשה אם הוא כך כשמתברר אח"כ שהוא כך לא מקרי מקדש בלא עדים רק כשהיה נדמה להעדים שהוא באופן דלא חלו אפי' מתברר אח"כ שטעו בדמיונם ושהיה באופן שחלו זה מקרי מקדש בלא עדים כיון שבשעת מעשה היה נדמה להם היפך הדבר. ואפי' לדעת מהר"ם שכתבתי שם בדבור הקדום שהוא ד"ה ובאמת וכתבתי שנוכל לפרש דעת מהר"ם דגם בדבר שהיה ספק להעדים מקרי מקדש בלא עדים הנה ביארתי שם טעמו בזה דמטעם חזקה לא מיקרי ספק להעדים דגם העדים בספק בדבר הם אומרים אוקמה אחזקתה שהיא פנויה והיה קרוב לו וזה לא שייך בנדון דידן דמה יש לנו לומר בכאן שנימא שהעדים מחמת ספק היו אומרים אוקמה אחזקתה שאם נימא שהעדים אומרים מסתמא לא היה כוונתו שיחולו משיגדיל משום דאוקמה אחזקת פנויה הא לאו מילתא היא דכאן אפי' היה כוונתו דיחולו משיגדיל אכתי כעת עדיין לא יצאה מחזקתה ועדיין פנויה היא ואנחנו כשמוקמינן מלתא אחזקתו אמרינן דאוקי אחזקתו שלא יצא עדיין מחזקתו אבל אין אומרים דאוקמיה אחזקתו שלא יצא אחר כך מחזקתו ועיין בחיבורי נוב"י (קמא) חלק י"ד סי' נ"ו דף כ"ז ע"ג בד"ה אמנם וכו'. וכשיבעול אח"כ ואז אנו מחזיקין אותה באשת איש ואמרינן שהיה כוונתו בשעת קידושין שיחולו להבא ולא אמרינן אוקמה אחזקתה שהיא פנויה ולא היה זה כוונתו היינו משום שיש לנו נגד זה חזקה אלימתא שאינו עושה בעילתו בעילת זנות וא"כ לא עיינו הני זוגי בחיבורי. ויותר מזה אני תמה שאפי' בתשובתי שהשבתי להם בכתב בקיץ תקמב"ל לא עיינו וז"ל שם, אבל עכ"פ יצא לנו מזה שאם לפי דעת העדים בשעת הקידושין לא אהני הקדושין אפי' נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבו העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים. ומעתה המקדש בגזל ועדי הקידושין ידעו שדבר זה גזול הוא בידו ואם סתם גזילה לא הוה יאוש בעלים א"כ מסתמא אמרינן שלא נתייאשו הבעלים ואמרינן אוקי החפץ בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתייאש ואפילו נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש קודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקידושין והיה פשוט להעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוה כמקדש בלא עדים עכ"ל שם במכתבי. הרי שדקדקתי וכתבתי שכיון שהיה פשוט להעדים שלא נתייאשו להכי הוה כמקדש בלא עדים וכל זה לא שייך כאן בעובדא דא:

ולא עוד אלא אם עדי הקידושין לא ידעו כלל בשעת הקידושין אם הוא קטן הוא דומה ממש למקדש בדבר גזול ועדי הקידושין לא ידעו כלל שהוא גזול רק עדים אחרים ידעו. שכתבתי שם בתשובה ההיא אם אח"כ מתברר שכבר נתייאש קודם הקידושין בודאי מהני א"כ גם בקידושי קטן ועדי הקידושין לא ידעו כלל שהוא קטן ואחר כך משהגדיל בעיל ונתברר שהיה כוונתו שיחולו לכשיגדיל ודאי הוה מקדש בעדים. וגם בני הרב הביא ראיה מזרק קידושין ספק קרוב לה והנאני דבריו מאד ואני הארכתי לפרש הדברים שכבר ביארתי בתשובתי. וכל דברי בני בפירוש הסוגיא בכתובות דף ע"ג ולפרש דעת הרמב"ם מתקו מדבש והוצק חן בשפתיו שפתי דעת:

ומה שכתבו הני זוגי דרבנן דבקטן לא שייך לומר אדם יודע שאין קידושי קטן כלום ומכוין שיחולו משיגדיל שהרי אין בו דעת. אני תמה דאטו אני מדבר בקטן שאין בו דעת והלא אני מדבר בענין שלפנינו שהיה כבר כמה חדשים בשנת שלש עשרה והוא כבר מופלא סמוך לאיש ואיך אין בו דעת ועוד אם בעיל משהגדיל אנו אומרים שאז מתברר שהיתה כוונתו כן בשעת קידושין דאל"כ לא היה עושה אז בעילת זנות והרי אז כבר הגדיל ממש ויודע אז בודאי שאין קידושי קטן כלום ולמה הוא בועל א"ו דקים ליה בנפשיה שהיתה כן כוונתו בשעת קידושין:

ולא עוד אני תמה איך נרים ראש להקל בנדון דידן שהיה כבר יותר מבן שתים עשרה שנים והרי אפילו אם היינו יודעים בודאי שהיתה כוונתו לקדשה שיחולו תיכף וכי אין לנו אחד מן השרים הראשונים שסובר שתיכף הם קידושי תורה ומנו רבינו הגדול הרמב"ם לפי הנוסחא שהיה לרבינו הטור בדבריו וזה לשון הטור בח"מ סי' רל"ה והרמב"ם כתב קטן עד י"ב שנים אין הקנותיו כלום מן י"ב ואילך ממכרו ממכר אם יודע בטיב מו"מ והב"י כתב שנוסחא מוטעת נזדמנה לרבינו בדברי הרמב"ם ותמה הב"י מאד על הטור איך לא דחה גירסא זו בשתי ידים ושהיא נגד סוגית הגמרא, אמנם הדרישה קיים גירסת הטור. בדברי הרמב"ם ודחה כל הקושיות ופירש שזהו הוא גם מדין תורה ובן י"ב ויום אחד שאני כיון שהוא מופלא סמוך לאיש לענין נדרים גם לענין מקח וממכר הרי הוא כגדול מן התורה ע"ש בפרישה ובדרישה. ומעתה אני אומר כיון שקנינו קנין מן התורה א"כ גם אשה יכול לקנות מן התורה דמ"ש אשה משאר קנינים ואף דהא ודאי דאין חייבים עליה מיתה משום א"א כל זמן שלא הגדיל ממש מטעם גזירת הכתוב כי ינאף איש פרט לאשת קטן אבל עכ"פ קנויה היא לו וכשהגדיל אח"כ אפי' לא בעיל חייבים עליה מיתה אלא שעומד נגד זה כחומה סוגיא דקידושין דף י"ט ע"א ונדבר בזה אח"כ:

והנה קשה לי על כל הקטנים למה לא יוכלו לקדש אשה שתהא מקודשת אפי' מדאורייתא והלא כשדעת אחרת מקנה לו יש לו קנין ולרוב הפוסקים אפי' מן התורה והרי האשה היא גדולה והיא מקנה עצמה לו ולמה לא יקנה אותה בשלמא מה שקטנה אינה מתקדשת מן התורה אף שהאיש המקדש הוא גדול משום שאין האיש מקנה עצמו לאשה אדרבה הוא קונה אותה והאשה נקנית תנן אבל לא שנינו בשום מקום האיש נקנה וכ"כ בהדיא הרא"ש פרק קמא דקידושין דף י"ט על הך דאומר אדם לבתו קטנה וכו' דקטנה יתומה אף שיכולה היא לזכות בכסף קידושין מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לה מ"מ אין לה קידושין משום דהיא אינה יכולה להקנות עצמה להמקדש מן התורה יע"ש בדברי רבינו הרא"ש. וא"כ קטן שהוא קונה האשה ואינו מקנה עצמו לה למה לא יוכל לקדש מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לו. ובהיותי חושב ומעיין בזה חשבתי עוד להבין דברי חז"ל ששנינו במסכת גיטין דף נ"ט ע"א הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלים ואמרו שם בגמ' וטעמא מאי משום כדי חייו ופשטן של כל דברי הפוסקים דהך טעמא הוא בין על מקחן ובין על ממכרן, והדבר קשה בעיני תינח ממכרן ממכר צריך לזה תקנת חכמים משום כדי חייו אבל מקחן מקח למה לא יהיה אפי' מדברי תורה שהרי הוא הקונה והמוכר מקנה לו והוה דעת אחרת מקנה שקונה אפי' מן התורה, שוב ראיתי שזו שאלת הראשונים וכבר הרגיש בזה הרב המגיד בפ' כ"ט ממכירה הלכה א' וכתב שלא אמרו דעת אחרת מקנה אלא במתנה אבל במקח כיון שלא זכה הלה בדמים שנתן הקטן שהרי הוא אינו יכול להקנות המעות דבר תורה ממילא אין מעשיו כלום במקח הזה מן התורה יעויין שם בהה"מ:

ומעתה אני אומר שזה הוא הטעם עצמו שאין קידושיו כלום מן התורה שכיון שאין נתינתו בכסף הקידושין שנותן להמתקדשת נתינה שהרי הוא אינו יכול להקנות לה הכסף אף היא אינה נקנית לו וכן בקידושי שטר כיון שאין נתינתו בשטר שנתן לה נתינה לכך אף היא אינה נקנית ואף דלא בעינן בשטר שוה פרוטה מ"מ בעינן שיצא מרשותו לרשותה ועוד דבשטר בלא"ה לא מהני כיון דבעינן כתיבה לשמה בעינן שתהא הכתיבה ע"פ צוואתו של המקדש ולדעתו ובקטן לא שייך לדעתו ואכתי נשאר הקושיא בקדושי ביאה למה לא יקנה ולא עוד אלא אפי' בקידושי כסף קשה למה לא יקנה האשה מן התורה שכיון שכבר תיקנו חז"ל בפעוטות שבמטלטלים מעשיהם קיימים אפי' נתנו במתנה כמבואר בחו"מ סי' רל"ה א"כ האשה קונה הכסף וממילא היא נקנית לו מן התורה דמה שהיא נקנית לו דעת אחרת מקנה והרי זה דומה למ"ש הב"ש באה"ע סי' כ"ח ס"ק ג' וס"ק ל"ה בשם הב"י ובשם הר"ן דהיכא דהמעות נקנה מדרבנן הוא מתקדשת מן התורה וא"כ לדידהו גם קטן יקדש מן התורה. ואף שכתב הרמב"ם בפרק כ"ט מהל' מכירה הל' י"א יראה לי שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק תעמוד בידו וכו', ולדידי למה לי החזיק אפי' נתן דמים לחוד כיון שבמטלטלים מעשיו קיימים וקנה המוכר המעות ממילא יקנה הקטן הקרקע שהרי דעת אחרת מקנה לו. נראה משום דהרמב"ם מיירי בזה אפילו לא הגיע לעונת הפעוטות אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אפשר באמת י"ל להרמב"ם דקונה בכסף לחוד. ועוד הרי באמת כתב הפרישה בסי' רל"ה דלאו דוקא תרווייהו יע"ש ועכ"פ הדרא קושיא לדוכתא למה לא יוכל הקטן לקדש אשה. וא"ל דאין ה"נ שיכול לקדש בכסף וביאה ומה שפשוט בכל הש"ס שאין קידושי קטן כלום היינו בשטר דא"כ מלבד שזה דוחק גדול לאוקמי כל המקדש בש"ס בקידושי שטר לחוד אלא אפי' נסבול דוחק זה אכתי הרי קמה לפנינו כחומה סוגיא דקידושין דף י"ט ע"א דא"כ מצינו אישות לקטן ואף דמקידושי כסף ליכא קושיא אף לפמ"ש דלדעת הב"י והר"ן הוא קידושי תורה מ"מ כיון שעכ"פ עיקר הדבר הוא ע"י מה שהאשה קונה הכסף מצד תקנת חכמים בפעוטות ושוב ע"י זה היא מתקדשת לו מן התורה ועכ"פ אם לקידושין הללו הוא תקנת חכמים אי אפשר לאוקמי קרא בהכי למידרש על זה פרט לאשת קטן מכל מקום בקידושי ביאה קשה וכן למה שרציתי לחדש דעפ"י נוסחת הטור ברמב"ם כשהוא בן י"ב שנים יכול לקדש מן התורה קשה סוגיא זו:

ואמרתי אני עם לבי דמהך קרא גופי' דכתיב כי ינאף את אשת איש ודרשינן פרט לאשת קטן מזה ילפינן שאין אישות לקטן ואמנם זה יתכן לשיטת התוס' שם בקידושין דף י"ט ע"א בד"ה ומדאורייתא יע"ש אבל לשיטת רש"י והיא שיטת הרמב"ן וכבר הוכחתי בנו"ב (קמא) חלק אה"ע סי' ס"ד שהיא שיטת הרמב"ם ביבם בן תשע שבא על יבמתו שקנאה מן התורה והיא אשתו ממש מן התורה ואפ"ה אין חייבין עליה מיתה משום א"א שזה גזירת הכתוב הוא פרט לאשת קטן וממיתה מיעטו רחמנא ולא מאישות א"כ גם קושיא שלי נשארה על מכונה דמנ"ל שאין אישות לקטן, ועיין בחיבורי הנ"ל דף נ"ח ע"ג בד"ה ואמנם. לכן נלע"ד דקרא דכתיב כי יקח איש אשה דרשינן איש ולא קטן וכאן א"א לדרוש בענין אחר רק למעוטי לקטן לגמרי מאישות והכי דרשינן כי יקח איש הוא דבעינן גט אבל קטן לא בעינן גט ללקיחתו ומותרת בלא גט וא"כ אין אישות לקטן ונשארה מותרת לעלמא כמו שהיתה. אלא דקשיא א"כ למה לי כי ינאף איש למעוטי אשת קטן והרי מכי יקח נפקא בשלמא לשיטת רש"י ניחא דשם אדרבה מיניה דרשינן דיבם קטן קונה ואפ"ה פטר ליה ממיתה אבל לשיטת התוס' שם בקידושין דלא קני לה הקטן קשה:

ונראה דגם הא לא תברא דמקרא כי יקח דרשינן שאין קיחה לקטן והיינו שהוא אינו יכול ליקח לעצמו אבל בקידושי ייעוד אין הקטן לוקח לעצמו אבל שאביו מייעד לו וכן ביבם קטן אין הוא לוקח לעצמו אלא מן השמים הקנו לו הו"א דיש אישות לקטן קמ"ל איש כי ינאף למעוטי אשת קטן לומר דלא משכחת אישות לקטן כלל וכמבואר בחיבורי חלק אה"ע דף נ"ח ע"ג בד"ה ואמנם וכו'. ומעתה כיון שיצא לנו שעפ"י הדין היה קטן יכול ליקח אשה מן התורה רק שהכתוב מיעטו בקרא כי יקח איש אשה וקטן יכול לקנות כל דבר בדעת אחרת מקנה לו רק אשה אינו יכול לקנות וא"כ חידוש הוא שחידשה התורה, אומר אני כשם שלדעת רש"י יבם קטן שבא על יבמתו אם הוא כבר בן תשע ויום אחד קונה אותה מן התורה והיא אשת איש רק שהבא עליה אינו במיתה מגז"ה כי ינאף את אשת איש וגו' ואפ"ה תיכף כשהגדיל הקטן אף שעדיין לא בא עליה אחר שהגדיל שוב הבא עליה חייב מיתה שכבר היא אשת גדול שכיון שדבר זה חידוש הוא שמיעטתו התורה ממיתה אין לך בו אלא חידושו. וזה מוכח מדברי הרמב"ם שכבר ביארתי בחבורי שדעתו כדעת רש"י ובפ"ג מא"ב כתב הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור וכן הבא על אשת חרש ושוטה ואשת טומטום ואנדרוגינוס ועל החרשת ושוטית אשת הפקח ועל אשה שהיא מקודשת מספק או מגורשת מספק כלן פטורין, ולכאורה קשה למה פלגינהו בתרי בבי ולמה לא כללינהו כולהו כחדא וכך ה"ל למימר הבא על אשת קטן אפי' היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום אחד והבא על אשת חרש וכו' כולהו פטורין ולמה פסק לבא על אשת קטן בפני עצמו, ואין לומר הטעם מפני שבאשת קטן קאמר אפי' היתה יבמה אבל באשת חרש ושוטה אם היתה יבמה חייב דא"כ פשיטא שנתחזקה הקושיא יותר דלמה כלל אשת טומטום ואנדרוגינוס עם אשת חרש דהרי באשת טומטום ואנדרוגינוס אפילו היתה יבמה פטור כיון שהוא ספק זכר ספק נקבה ואדרבה ה"ל למכלל אשת טומטום ואנדרוגינוס עם אשת קטן א"ו שבאשת קטן שכלל בו שאפי' היתה יבמה בזה אינו פטור רק עד שהגדיל אבל אחר שהגדיל שוב הבא עליה חייב אפילו עדיין לא בא עליה משא"כ באשת חרש ושוטה וטומטום ואנדרוגינוס פטור לעולם ואפי' נתפקח החרש והשוטה אם לא באו עליהן אח"כ לכך לא כללינהו יחד. ומעתה עכ"פ הוכחנו שכיון שהוא רק גז"ה אין לך בו אלא חידושו, וכיוצא בזה אני אומר שסובר רש"י בקידושי קטן כיון שעפ"י הדין היה ראוי שיקנה אותה שהרי דעת אחרת מקנה לו אלא שגז"ה דלאישות אינו יכול לקנות דכתב איש כי יקח א"כ אף שאין בידינו לומר דומיא דיבם קטן ממש שיחולו הקידושין ממילא מן הסתם כשיגדל דא"כ קשה מה ששנינו קטן שקידש אף ששלח סבלונות משהגדיל שמבואר בקידושין דף נ' שאין חוששין לקידושין, ולכך אני אומר שאין זה דומה ליבם קטן ששם לא מיעט את האישות אלא מיעט את הנואף עם אשת קטן וממילא כשהגדיל שוב היא אשת גדול אבל כאן כי יקח איש כתיב שהקיחה תהיה כשהוא איש וממילא אם היתה הקיחה כשהוא קטן אינו מועיל כלל. אבל זה אני אומר שסובר רש"י דוקא כשלוקח שתחול הקיחה תיכף אבל אם הוא מקדשה שיחולו הקידושין כשיגדיל א"כ שפיר הוא בכלל כי יקח איש שבעת שתחול הקיחה כבר הוא איש וכיון שדבר זה חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו ולכן סובר רש"י ביבמות דף ל"ד שאם מסרו הקידושין שיחולו לכשיגדיל שפיר חלים, ולא עוד אלא שאני אומר דאולי דוקא בזכרים הוא שסובר רש"י כן ומטעם שהרי הוא יכול עכ"פ לקנות מן התורה שדעת אחרת מקנה לו משא"כ בנקבות שהיא נקנית ואינה יכולה להקנות עצמה בקטנותה מן הדין אולי אף שקידש שיחולו לכשתגדיל אינו מועיל, וסוגיא דשופעות מיירי בנתקדשו ע"י אביהן ומ"ש רש"י שם דיום אחד בשנת י"ג בעינן לנקבות וכו' לא בשביל שיחולו הקידושין כתב כן שהרי אפשר לאוקמי בנתקדשו ע"י אביהן אלא בשביל שיהיה שייך עליהן חיוב חטאת ועונש עבירה כתב דבעינן יום אחד בשנת י"ג:

הנה נגד מה שכתבתי בכתבי הראשון שדוחק לחלק בין קטן לקטנה והיינו דלא גרע מקטנה ועכשיו אני אומר דאפי' עדיף מקטנה ואפילו אם נימא בקטנה דלא מהני אף שמפרש שיחולו לאחר שתגדיל מ"מ בקטן מהני וקטנה שאני שאינה יכולה להקנות עצמה כלל וכיון שאינה נקנית במה יחולו אח"כ כשתגדיל אבל בקטן לא הוי דבר שלא בא לעולם כל כך שהרי עכ"פ יכול עתה לזכות בה בקנין מן התורה אלא שלענין אישות נתמעט מגז"ה ואם מתנה שיחולו משיגדיל קונה אותה עכשיו שיחולו הקדושין לאחר שיוגדל אם לא חזרו בהם בינתים:

ומעתה אפילו נמצא בקצת פוסקים שנוכל להוכיח מדבריהם שבקטנה אינו מועיל שיחולו משתגדיל אכתי אין ראיה מדבריהם להקל בקטן:

ומ"ש כבוד בני הרב נר"ו שרש"י ותוס' במסכת כתובות דף ע"ג מדלא פירשו בקידשה על תנאי טעמיה דרב מחמת שאינו עושה בעילת זנות הוא מוחל לתנאי וחלין קידושין הראשונים דא"כ מאי פריך והא איפליגו בה חדא זימנא וכמ"ש התוס' בד"ה אלא טעמא וז"ל צריך לפרש שמחמת כך מתכוין לקדש וכו' דאם נפרש וכו' ולפיכך מחל התנאי וחלו קידושי כסף א"כ מאי פריך והא איפליגו דהתם מקודשת לפי שבעל לשם קידושין והכא מקודשת מחמת קידושין הראשונים, וכתב כבוד בני נר"ו דלפי פירושי דבקטנה הטעם שמקודשת מחמת קידושין הראשונים א"כ קשה מאי פריך והרי הכא בתנאי מקדשה עתה ובקטנה חלו קידושין הראשונים א"ו שרש"י ותוס' אינם סוברים כפירושי: אהובי בני אף שיפה דברת ובהשכל עם כ"ז מסברתי לא אזוז, ודע דלכאורה דברי תוס' נפלאו שכתבו שאם הטעם שמוחל התנאי לא הוה פריך והא אפליגו בה והרי מה טעם אמרינן שמחל התנאי הוא משום חזקה שאינו עושה בעילת זנות וא"כ שפיר פריך והא איפליגו. ואמנם מדבריך הנעימים אהובי בני אשר חדשת דלכך לא אמרינן כאן שמשום חזקה שאינו עושה בעילת זנות מוחל התנאי דא"כ אכתי בעילת זנות הוא מחמת שבועל בלא כתובה משא"כ אם מקדשה מחדש ע"י בעילה זו ליכא בעילת זנות כמו כל המקדש בביאה, וכבר הוזכרה סברא זו בר"ן ועיין בב"ש סי' ל"ח ס"ק נ"ט. ומעתה זה עצמו כוונת התוס' דלא הוה פריך והא איפליגו דהרי אף אי סבר רב בקטנה חזקה זו היינו משום דשם ניצל מבעילת זנות לגמרי אבל בתנאי שאכתי איכא איסור קצת בלא כתובה לא אמרינן חזקה זו ואי אתמר בהך הו"א בהך קאמר שמואל, וכ"ז במחילת התנאי דליכא כתובה אבל בקידושי קטן אי מתלי תלו אמרינן אי בעיל איגלאי למפרע שקידשה שיחולו כשתגדיל ואית לה כתובה הראשונה שהרי אפילו קטן שקידש והגדיל כתובה ראשונה קיימת כמבואר בסימן מ"ג סעיף א' אם כן אף שהטעם שחלו הקידושין מ"מ עיקר דבר זה הוא משום דעל ידי שאינו עושה בעילת זנות איגלאי למפרע פריך שפיר והא איפליגו בה חדא זימנא:

ומה שכתבת עוד אהובי בני ידידי על מה שביארתי דברי הרמב"ם פ"ד מאישות הלכה ה' וכתבת שלא כן יגיד עליו רעו דברי הרמב"ם שם הלכה ט"ז גבי שפחה חרופה שכתב וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקדושי קטנה שגדלה וא"צ לקדשה קידושין אחרים עכ"ל הרמב"ם. ושם ודאי א"א לומר דהוי כאילו קידשה שיחולו אחר שתשתחרר שזה ודאי לא מהני דמחוסר מעשה: דע אהובי בני כי כבר ביארתי כמה פעמים שמדבר שלא עמדנו על דעת האומרו מה כוונתו ומה טעמו אין להביא ממנו על דבר אחר לא לראיה ולא לסתירה והלא דברי הרמב"ם הללו נלאו כל חקרי לב ונושאי כליו לעמוד עליהם ואיך מהם נביא סתירה לדבר המבורר בדבריו במקום אחר, אבל אפילו אם היינו עומדים על דבריו אפ"ה לא ידעתי בזה סתירה ואטו הרמב"ם השוה דין שפחה לקטנה בטעם הדבר, הרמב"ם לא השוה אותן כי אם לדין שדינה של שפחה זו לאחר שנשתחררה כמו קטנה שגדלה דבשניהם גמרו הקידושין אבל כל אחד מטעם בפני עצמו, ופוק חזי דברי הכ"מ שם לפי מסקנתו ג"כ אין הטעם שוה אלא שהרמב"ם קאמר דלא גרע מקידושי קטנה ה"נ אני מפרש כוונת הרמב"ם שלאחר שנשתחררה גמרו קידושיה שקידשה כבר בהיותה חצי שפחה ושלא תתמה איך אפשר שעתה יחולו קידושין והלא אינו עושה עתה שום דבר של קידושין ובמה תתקדש ולכן אמר כקידושי קטנה שגדלה שג"כ אינו עושה עתה שום דבר של קידושין ואפ"ה חלים עתה כן בשפחה חלים עתה אבל לא מטעם אחד רק כל אחד מטעם בפני עצמו:

ודע אהובי בני כי בעת שכתבתי תשובתי הראשונה ראיתי דברי הרמב"ם הללו והיה פשוט אצלי כמו שאני כותב עתה שהדמיון לקטנה הוא רק לענין הדין ולא לענין הטעם וגם ראיתי שדברי הרמב"ם הללו המה תמוהין וכל נושאי כליו לא העלו דבר ברור ועיין בר"ן פ"ק דקידושין ובראב"ד, ואעפ"כ לא נתתי אז דעתי ליישבם כי אמרתי אין זה נוגע להדבר שהייתי עוסק בו אז אבל עתה שהבאת דברי הרמב"ם הללו אמרתי לא אניח דברי רבינו הגדול בלי פירוש נכון ובו תראה שממקום שבאת לסתור משם הוא ראיה לדבריו הראשונים בקידושי קטנה. והנה הראב"ד תמה עליו כיון שהוא פוסק שגמרו קידושיה ומשמעות דבריו קידושי תורה א"כ למה סיים שאם בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה הוא ספק קידושין לשניהם. והנה אני תמה על כל רבותינו הללו למה תמהו על רבינו ולא תמהו על סוגית הגמרא שם בגיטין דף מ"ג ע"ב אתמר חציה שפחה וכו' ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ריב"ח אר"נ פקעו קידושי ראשון ר"ז אר"נ גמרו קידושי ראשון. ולענ"ד תמוה מאד מה ענין שחזרה ונתקדשה לפלוגתייהו ואפי' לא חזרה ונתקדשה נמי שייך פלוגתייהו בחציה שפחה שנתקדשה ונשתחררה מר אמר פקעו קידושין ומר אמר גמרו קידושין דהרי הפקעת הקידושין למ"ד פקעי לא ע"י קידושי השני פקעי אלא ע"י השחרור וכמו שפירש"י שנשתנה גופה וכמו קטן שנולד:

ולכן נלע"ד דאם כיוונו בשעת קידושין שיחולו הקידושין בכולה לאחר שתשתחרר ודאי גמרו ולא מיחשב זה דבר שלא בא לעולם כיון שגם עכ"פ תפסי בה קידושין לחייב הבא עליה אשם ואף דבאומר לאשה חצייך בפרוטה היום וחצייך בפרוטה למחר מספקא לן בקידושין דף ז' ע"ב שאני התם דשייר בקנינו וכמבואר בתחלת הסוגיא כאן בגיטין ואמנם מן הסתם אמרינן שהיה זה כוונתן אבל אם אנו רואים שהיא מקבלת קידושין מאחר אנו רואים שאגלאי מלתא למפרע שלא היתה זה כוונתה דמהי תיתי תקבל עתה קידושין מאחר והיא יודעת שהיא אשת איש בזה פליגי דמאן דסבר גמרו קידושי ראשון סובר דאפילו לא נתכוונו תחלה לזה ממילא גמרו קידושי ראשון ואינו מועיל קבלתה הקידושין מאחר שאין קידושין תופסין בא"א ומאן דסבר פקעו סובר דאם לא נתכוונו בתחלה שניהם לזה אינן נגמרים וממילא פקעו ולכן פליגי דוקא בחזרה ונתקדשה. ומעתה פסקי הרמב"ם עולים כהוגן שבראש דבריו פסק שאם נשתחררה גמרו קידושיה כקטנה שגדלה שג"כ גמרו קידושיה מטעם שכתבתי בתשובתי הראשונה שמתחלה כיוונו שיחולו משתגדיל ורשאי לבעול אותה וליכא בעילת זנות שע"י הבעילה אנו רואים שלכך כיוונו מתחלה שאל"כ לא היתה נבעלת עתה בעילת זנות וכן משוחררת זו מותרת להמקדש וא"צ קידושין אחרים שהרי ע"י הבעילה שנבעלה לו עתה איגלאי כוונתה למפרע. אבל בחזרה ונתקדשה לא הכריע בפלוגתא דר"י בר חמא ור' זירא ולכן פסק שהם ספק קידושין לשניהם:

עוד כתבת אהובי בני שאפילו אם כוונת הרמב"ם בקידושי קטנה כפי פירושי מ"מ בקידושי קטן ודאי לא ס"ל להרמב"ם כן ובודאי חולק הרמב"ם על רש"י בקידושי קטן שהרי בפ"ו מהל' גירושין כתב וקטנה אינה עושה שליח לקבלה אע"פ שחצירה קונה לה גיטה כגדולה מפני ששליח לקבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעת גמורה עכ"ל הרמב"ם. וצריך לתת לב לדבריו איך תיקנו קידושין לקטנה נהי דאית לה יד מ"מ הרי אין לה עדים וצ"ל דהם אמרו והם אמרו וחכמים תיקנו שיועיל עדות לקדושי קטנה או שהעדים אין מעידין על מעשה הקטנה רק מעידים שפלוני קידש את פלונית וא"כ גבי קידושי קטן אפילו אם מקדש לכשיגדיל מ"מ אין כאן עדות קידושין ואולי זה היה כוונת הרשב"א לחלק בין קטן לקטנה. ע"כ דבריך הנעימים:

אהובי בני ישמח לבי כי חכמת מאד, ואמנם לדינא אין אני זז מדבריי הראשונים, הנה כוונת הרשב"א ודאי אינו כן שהרי הרשב"א בחידושיו ביבמות דף ל"ד כשהקשה על פירש"י כתב ואיכא דקשיא ליה והא קטנים אי אפשר להן לקדש וא"כ אלו שמסרו בקטנותן לא עשו כלום ואין הקידושין חלים אפילו לכשיגדלו וא"ת דאתיא כר"מ וכו' יע"ש בדבריו. ואם איתא דזה מיחשב כמקדש בלא עדים א"כ אפילו לר"מ לא מהני דאף דלר"מ לא איכפת לן בדבר שלא בא לעולם אבל בעדי קידושין ליכא פלוגתא דהא לכ"ע המקדש בלא עדים אינו כלום אפילו גדול וכיון שמעשה קטן אפי' בפני עדים מיחשב בלא עדים הרי אין כאן עדי קידושין א"ו דזה לא מיחשב כמקדש בלא עדים, וא"כ אין כוונת הרשב"א כפי הבנתך ואדרבה יש לנו הוכחה מדברי הרשב"א שזה מיחשב עדים וגם הרמב"ן שם בחידושיו כתב כן ואם כן גם מדבריו מוכח כן ודוחק לומר פלוגתא חדשה בזה בין הרמב"ם להרמב"ן והרשב"א:

ועוד אני תמה עליך אהובי בני שכתבת להסכים על פירושי בדברי הרמב"ם בקטנה ובקידושי קטן כתבת דהוי בלא עדים א"כ אטו על המתקדשת לא בעינן עדים, ומה שכתבת שכיון שחז"ל תיקנו קידושין לקטנה הם אמרו והם אמרו שיועיל עדים, הנה שכחת תחלת דבריך שכתבת שפירושי בדברי הרמב"ם בקטנה הוא נכון א"כ קטנה שנתגדלה מקודשת עפ"י הקידושין הראשונים מן התורה ואיך ע"י תקנת חכמים יהיו קידושי תורה ואין זה דומה למקדש בכסף שקנה במעמד שלשתן וכדומה בקנין דרבנן שכתב הב"ש דהוו קידושי תורה דקנין ממון שאני והפקר ב"ד הפקר וכיון שכבר קנה המעות שוב שפיר מועילים הקידושין אח"כ אפילו מן התורה אבל בקידושי קטנה שאין כאן עדים איך שוב יהיו קידושי תורה. ובאמת אף דברי הרמב"ם בפ"ו מהל' גירושין בטעם שנתן לקטנה שאינה עושה שליח נאחזים בסבך ונלאו מפרשי דבריו לפרש בהם פירוש נכון ולכן אין להרחיב בהם הפלפול או לדמות מלתא למלתא ואעפ"כ הנלענ"ד דבדבר שהוא חוב לקטן אין מעידין בזה עליו אבל בדבר שאינו חוב לו שפיר מעידין עליו ולכן לא קשיא מקידושי יתומה קטנה שאין כאן שום חוב לה כל זמן שהיא בקטנותה שהרי יכולה למאן וכשמתגדלת נעשים קידושי תורה שכיון שמתרצית אז הוה למפרע קידושין אבל שליח לקבל גיטה הגט הוא חוב לה ואף שהיא מתרצית אין בה דעת שלימה ולכך אין מעידין על מעשיה. וקטן שקידש ופירש שיחולו כשיגדיל א"כ אין כאן שום חוב אף שנאסר בקרובותיה מ"מ הרי כל זמן קטנותו בידו לבטל הקידושין כשחוזר בו:

ואשר כתבת אהובי בני דודאי אין כוונת הרשב"א בקדושי קטנה מתלי תלו כפי פירושי דהרי הרשב"א כתב בתשובה סימן תש"ו וז"ל ואפילו את"ל שאם אמר לה בפירוש התקדשי לי לאחר שאגרשך וכו' מ"מ כל שלא אמר כן בפירוש אפילו אמר לכך נתכוונתי וכן היה בדעתי ובכך קדשתיה אין משגיחין בדבריו כלל דדברים שבלב אינן דברים ועוד שקידושין אינם אלא לפני עדים ובעדים תליא מלתא דאילו בלא עדים אפילו שניהם מודים לא מהני הלכך כל שלא שמעו העדים ולא כיוונו לכך אינו כלום עכ"ל הרשב"א. וא"כ ודאי שלא היה כוונת הרשב"א לפרש קידושי קטנה מתלי תלו כמו שפירש אאמ"ו נ"י עכ"ל: דע אהובי בני כי לא שמרת לשונו של הרשב"א ממש כי הרשב"א שם על מעכשיו קאי ואתה דלגת מעכשיו וגם דלגת בדברי הרשב"א שהרשב"א כתב מ"מ כל שלא אמר לה כן בפירוש לא משמע מעכשיו ואפילו אומר לכך נתכוונתי וכו' וא"כ אפילו לפי הבנתך בדברי הרשב"א ליכא סתירה דשם אדרבה אמר לה התקדשי לי באחת היום ובאחת התקדשי לי לאחר שאגרשך דכך היא בעיא דרב אושעיא בקידושין דף ס"ב ע"ב וא"כ אם אנו רוצים לפרש מעכשיו הוא היפוך הדבר שמוציא בפיו שהרי הוא אמר לאחר שאגרשך ואף אם היה בלבו דברים שבלב אינן דברים וגם העדים לא הבינו מדבריו רק כפי דיבורו ואף אם היו דברים שבלב דברים מ"מ הוה כמקדש בלא עדים שלהעדים לא היה שום ספק כלל בדבורו והיו סוברים שאין רצונו מעכשיו. וכבר כתבתי בתחלת תשובה זו כלל גדול כל שהעדים מסופקים בשעת מעשה אם אח"כ נודע האמת מהני ולא הוה כמקדש בלא עדים אבל במה שהבינו העדים ההיפוך אפילו טעו בהבנתו ונודע אח"כ האמת הוה מקדש בלא עדים וא"כ אין מדברי הרשב"א שום סתירה על דבריי בקדושי קטנה אפילו לפי הבנתך:

אבל אהובי בני תמהני שהבאת כלל ראיה מתשובה זו ואם היית מעיין בתשוב' מראשיתה עד סופה היית רואה דתשובה זו חמורה היא מאד בהבנתה והיא מלאה טעיות וחסרונות. והנני מפרש כל דברי התשובה ההיא בקיצור התמצית ממנה אבל להעתיקה לך כולה עם הגהה שראוי להגיה בה היא עלי מלאכה כבדה כי הפרוץ מרובה על העומד ותיכף דברי השואל הם חצי דבר וחסר הרבה. אבל אכתוב לך שורש שאלת השואל וכוונת תשו' רבינו הרשב"א. השואל הקשה על רבינו הגדול הרמב"ם בפ"ז מאישות הלכה י"ז הנותן שתי פרוטות לאשה ואמר לה הרי את מקודשת לי היום באחת ובאחת לאחר שאגרשך ה"ז מקודשת וכשיגרש אותה תהיה מקודשת עד שיגרש אותה פעם שניה מקדושי פרוטה שניה ע"כ דברי הרמב"ם, ושאל השואל למה פסק הרמב"ם בפשיטות דהוו קידושין לאחר שיגרשה והרי זו בעיא דרב אושעיא היא ולא איפשיטא במסכת קידושין דף ס"ב ע"ב ואף כשרצה שם לפשוט מתחלה דלא הוו קידושין ודחה וקאמר דלמא כי היכי דתפסי קדושי השתא תפסי נמי לאחר כן, הרי בלשון דלמא אמר כן וא"כ לא למיפשט דהוו קידושין קאמר רק לדחות שאין ראיה דלא הוו קידושין, וגם הקשה מסוגיא דנדרים דף למ"ד ע"א דקאמר דאשה כפדאוה אחרים דמי וא"כ לא חלים הקידושין אחר הגירושין היפוך מדברי הרמב"ם, זו היתה שאלת השואל. וע"ז השיב לו הרשב"א דשפיר פסק הרמב"ם ונהי דלא איפשיטא שם בקידושין איפשיטא בכתובות וכו' וגם אפשר שבמקומה בקידושין איפשיטא ולשון דלמא לפעמים אף בלשון עיקר אומר כן, וגם בדבריו הללו יש כמה טעיות נלאיתי להעתיק לך לפי שאינם ענין לנדון שלנו. ושוב כתב הרשב"א אף שקושית השואל על הרמב"ם אינו כלום אבל קושית החכם הר"ר יעקב היא קושיא דלמה החליט הרמב"ם לחלוטין שהיא מקודשת וחלין הקידושין אחר הגירושין הרי עכ"פ אם חזרה בה קודם הגירושין שאז עדיין לא חלו קידושין שניים יכולה היא לחזור בה וכמו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים דיכולה לחזור קודם שיושלמו שלשים יום, ושלא תאמר דאולי מיירי הרמב"ם כשאומר מעכשיו ולאחר שאגרשך לכן כתב דר"א ודאי לא מיירי במעכשיו מטעמים שיכתוב אח"כ, וא"כ גם הרמב"ם מיירי כן שאין דרכו של הרמב"ם לכתוב דין מחודש שלא נזכר בתלמוד וא"כ הרמב"ם על בעיא דר"א קאי ושם לא מיירי במעכשיו, ואח"כ מביא ראיה מדברי הרמב"ם עצמו דלא מיירי מעכשיו שהרי הרמב"ם כתב וכשיגרשנה מקודשת עד שיגרשנה וכו' דמשמע שכשיגרשנה הוא דחלים ולא מעכשיו. או אפשר דכונת הרשב"א באמרו ונראה שגם הרב אשר כתב וכו' כוונתו לתרץ קושיית החכם ר' יעקב ולומר שהרמב"ם עבור זה כתב וכשיגרשנה מקודשת להורות דבר זה שאז היא מתקדשת וממילא יכולה לחזור בה קודם הגירושין ולשונו של הרשב"א משובש קצת ותמורת מילת אשר ראוי להיות עבור זה ושוב כתב הרשב"א לפרש דבריו הראשונים אשר כתב דר' אושעיא לא מיירי במעכשיו הוא משום דהרי תחלת הסוגיא שם הוא דברי ר' יוחנן כל שבידו לאו מחוסר מעשה וע"ז הביא הגמרא להקשות מכותי שאמר לאחר שאתגייר ומהנותן פרוטה לאשתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך ובהנהו ודאי לא מיירי מעכשיו דאיך שייך בכותי מעכשיו הרי לאו בר קידושין הוא וכן הנותן לאשתו אי אפשר מעכשיו שהרי עכשיו היא א"א ולא שייך בה קידושין לא לדידיה ולא לאחרינא וא"כ אף האי דר"א בנותן שתי פרוטות להני מדמה לה ובתרייהו גרירא וא"כ ג"כ לא מיירי מעכשיו. ושוב כתב הרשב"א דבהך דשתי פרוטות גופיה א"א לפרש מעכשיו שכיון שאמר באחת היום תיכף חלו והוה לה אשת איש ושוב א"א לשניה לחול מעכשיו כלל וא"כ ודאי שאינם חלים עד אחר הגירושין וממילא יכולה לחזור בה קודם גירושין, כ"ז הוא כוונת הרשב"א לומר דיכולה לחזור בה קודם גירושין, ושוב כתב הרשב"א שאפילו את"ל שהיה אומר בפירוש מעכשיו ולאחר שאגרשך, וכוונתו דאפילו אם נימא שאם היה אומר מעכשיו לא היתה יכולה לחזור בה וכל זה חסר בדברי הרשב"א מכל מקום כל שלא אמר בפירוש מעכשיו לא משמע מעכשיו ואפילו אומר לכך נתכוונתי וכו' ועוד שקידושין אינם אלא מחמת שקידשה בפני עדים וכו':

ומעתה אחרי הודיעך את כל אלה א"כ בין אמר מעכשיו ובין לא אמר מעכשיו תמיד חיילו עכ"פ הקידושין אלא שההפרש הוא אם חלים מעכשיו או אם חלים אחר הגירושין ונ"מ אם יכולה לחזור תוך הזמן דהיינו כל זמן שלא גירשה וא"כ בזה שפיר הוה כמקדש בלא עדים לפרש כוונתו מעכשיו דבזה אין לומר שמסתמא כך כוונתו אבל בקידושי קטנה אדם יודע שאין קדושי קטנה כלום ויהיה בעילתו לאחר שתגדיל בעילת זנות לכן מסתמא כוונתו שיחולו אחר שתגדיל ולא הוה כמקדש בלא עדים. ועוד בשלמא בהך דשתי פרוטות אף אם נימא שמקדש מסתמא כוונתו שיחולו מעכשיו מ"מ המתקדשת למה יהיה כוונתה לזה הרי לדידה עדיף שיחולו אח"כ ויהיה הברירה בידה לחזור בה והרי בקידושין דעת שניהם בעינן, לכן כל זמן שלא פירש בפירוש מעכשיו אף ששניהם אומרים שהיה כן בלבם דברים שבלב אינן דברים וגם הוה כמקדש בלי עדים אבל בקידושי קטנה מסתמא כוונתן שיחולו משתגדיל להיות קידושי תורה וגם לה אין הפסד בזה שאכתי יכולה לחזור קודם שתגדיל וכמו שהארכתי בתשובה ראשונה:

ועוד אומר לך אהובי בני שיש להחמיר בנדון שלפנינו שהיא בת יחידה לאביה ולאמה והמקדש הוא כהן בקידושי קטן יותר מבשאר נשים והוא מטעם שאפרש לך, כי לעיל כתבתי לתמוה למה לא יהיו קידושין לקטן שהרי דעת אחרת מקנה לו וכתבתי הטעם משום גז"ה וכאשר הארכתי לעיל. ועכשיו אני אומר דבלא"ה אין זו קושיא כי הלא הקידושין חוב הם להקטן שנאסר בקרובותיה ואין מעשה הקטן כלום לחוב לעצמו אבל זו שהיא בת יחידה ובתולה ולא שייך שנאסר בקרובותיה כי אין לה קרובה לא אחות ולא בת ואי משום אמה הרי יש לה בעל ואי משום שמא ימות בעלה יש כאן ספיקי טובי שמא לעולם לא תצא מרשות בעלה והיא תמות בחייו ואת"ל שיארע שתצא מתחת בעלה שמא לא ע"י מיתה תצא רק ע"י גירושין ותהא בלא"ה אסורה לו שהוא כהן. ואמנם כבר כתבתי בנ"ב סימן ס"ב שבלא"ה חוב הוא לו שנאסר בשאר נשים לדידן מכח חר"ג וגם נתחייב בשאר וכסות וממילא שייך שהוא חוב גם בבת יחידה ואעפ"כ איני זז מדברי הראשונים שאם מכוין שיחולו משיגדיל תפסי קידושין ואין כאן חוב כלל שהרי הברירה בידו לחזור בו קודם שיגדיל ובטלו הקידושין למפרע.

ומ"ש אהובי בני שבשעת החתונה הגבילו זמן ועת שיהיה החתן בר מצוה למען יחדשו אז הנישואין וגם אבי הכלה נדר ביום שמחת לבו לעשות סעודה גדולה בשמחת נישואין שניים כשיהיה החתן בר מצוה וכתבת שאם הדבר כן יהיה סעד להתיר העלובה מכבלי העיגון. דע בני שאם דברים הללו נאמרו קודם החופה וקידושין ובפני החתן והכלה היה מקום לדבר מזה ועדיין היה צ"ע אבל אם דברים הללו נאמרו אחר החופה וקידושין לא ידעתי בהם תועלת ואדרבה גורמים חומרא יתירה ויבואר בסוף דברינו:

ועד הנה דברתי להשיב לדברי בני הרב נר"ו ועכשיו אשימה פני לדברי מחותני ידידי הרב הגאון מוה' סענדר נר"ו אב"ד ור"מ דק"ק זבארוש שהרבה להראות חריפותו ובקיאותו ובדק בחורין ובסדקין בתשובתי הראשונה עד שכביר מצאה ידו ונתגבר כארי ולבו כלב האריה בל"ב ידבר שלשים ושתים השגות שמצא לפי דעתו להשיג על דברי תשובתי ויעברו כאן לפנינו אחת לאחת למצוא חשבון על סדר דברי ואשיב על ראשון ראשון וכו':

(א) על מה שכתבתי לתרץ דברי הרשב"א בחידושיו ליבמות דסתרי אהדדי מ"ש בדף ל"ד שהשיג על רש"י בקטן שקידש שיחולו משיגדיל ובדף ק"ט כתב בקטנה שהגדילה שעשאום כאלו התנה בפירוש שיחולו משתגדיל וכתבתי דבדף ל"ד הגביל זמן שיחולו ליום המחרת הוה מחוסר מעשה דשמא לא יביא שערות ביום המחרת אבל בדף ק"ט מיירי שלא הגביל זמן אלא סתם שיחולו משתגדיל והגדלות ודאי אתי כי בודאי תביא שערות באיזה זמן ואיילונית לא שכיחא וממילא גם בקטן אם אמר שיחולו משיגדיל ולא הגביל זמן חלו הקידושין כשיגדיל, וע"ז השיב הרב הנ"ל שהרי מהר"מ הובא במרדכי בפ"ק דב"מ כתב שהמתנה על הקטן שיקדש משיגדיל הוה מתנה על דבר שלב"ל כמו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר ואף דחזר בו שם היינו משום דס"ל דהמתנה על דבר שלא בא לעולם תנאו קיים אבל עכ"פ ברור בידו דזה מיקרי דשלב"ל הואיל ואינו יכול לקדשה עתה ע"כ דברי המשיג: ואני אומר שאין כאן השגה שהרי עיקר טעמי בתשובתי הראשונה שודאי יגיע באיזה זמן לכלל גדלות ועכ"פ כשיהיה בן ל"ה שנים יהיה גדול, והנה מהר"מ שם קאי בתחלה דאפילו התנאי שמתנה על דשלב"ל לא מהני וא"כ הה"ד על דבר שאינו ברשותו וממילא אינו יכול להתנות על בתו רק עד שתבגר ולפ"ז שפיר הוה קטן כדשלב"ל דאולי לא יביא שערות וכאן לא שייך סברא דידי דודאי יביא סימנים באיזה זמן או שהרי יגיע לכלל רוב שנותיו דכאן צריך שיחולו קודם שתבגר ואולי היא תבגר קודם שיביא הקטן סימני גדלות ודומה ממש לדברי הרשב"א בדף ל"ד שהגביל זמן אימת יחולו הקידושין. ומה שנזכר שם במרדכי שכבר גדלה היינו שהיתה נערה ולא בגרה עדיין ולכן אילו היה אביה חי עדיין היתה ברשותו ולכן אם היה כתוב בשטר שלא תהא רשאי לקדש עצמה לא היה מזיק מצד הדבר שאינו ברשותו אבל מצד הקטן הוא דבר שלא בא לעולם:

(ב) כתב הרב הנ"ל להקשות על דברי מדברי תוס' בנדרים דף ל"ד ע"ב בד"ה ואמר ככר זו הקדש וכו' שהקשו והא הוי דשלב"ל ואין אדם מקדש דשלב"ל ואין זה דומה לאומר הרי פסח קדושה לאחר שלשים יום דהוי קדושה התם בידו להקדיש מיד וכו' יע"ש א"כ מוכח דאף מחוסר זמן הוי דשלב"ל. ואני אומר שאין כאן השגה ואדרבה סייעתא. ואומר אני שאם היה הדין שלא תחול קדושתה על קרבן פסח עד שיגיע זמן הקרבתו היינו בע"פ אחר חצות אז באמת אם היה אומר בי"ד באדר טלה זה יהיה מקודש לפסח לאחר שלשים יום הוי מיחשב דבר שלא בא לעולם דאז לא הוי מיחשב מחוסר זמן לחוד אלא מחוסר מעשה שהרי נשאר מן אדר ט"ז יום שכבר עברו י"ג יום נשאר עוד ט"ז יום וי"ד בניסן שהוא ע"פ שלמו השלשים יום והיינו אם הניחו הב"ד את אדר חסר וקידשו את ניסן ביום שלשים אבל אם לא באו העדים ביום שלשים ולא קידשו הב"ד את ניסן ביום שלשים ממילא נשאר אדר מעובר ושלמו השלשים יום בי"ג בניסן ואז לא היה אפשר שתחול עליו הקדושה לפי ההוה אמינא שאין קדושה חלה עליו קודם שהגיע זמן הקרבתו וא"כ הרי קדושתו מחוסר מעשה קידוש החדש ביום שלשים ולכן מיחשב דשלב"ל ולכך הוצרכו התוס' לחדש דשם לא הוי דשלב"ל שהרי יכול להקדישו גם עתה קודם זמן הקרבתו, והרי ביארתי שנסתלקה ההשגה. ועכשיו אני אומר אדרבה משם ראיה לדבריי וקטיגור נהפך לסניגור דהרי לכאורה דברי התוס' תמוהים דלמה הוצרכו לאחוז מספר ימים בלשונם ולא כתבו סתם דלא דמי לאומר באמצע השנה טלה זה יהיה קדוש לפסח בע"פ, א"ו שאם לא קבע מספר ימים אפילו היה הדין שאינו יכול להקדישו קודם זמנו ואין קדושה חלה עליו עד ערב פסח אפ"ה לא היה מיחשב קודם לזה דשלב"ל שהרי אינו מחוסר מעשה דודאי שיגיע ערב פסח ואינו אלא מחוסר זמן דזמן ודאי אתי לכן הוצרכו לומר שאינו דומה לאומר ה"ז לפסח לאחר שלשים יום וזה דומה ממש להחילוק שחילקתי בדברי הרשב"א שהרשב"א בדף ל"ד לא השיג על רש"י אלא בקובע זמן לגדלותו:

(ג) על מה שכתבתי דאיילונית לא שכיחא לכך לא מקרי מחוסר מעשה השיב והרי איילונית עכ"פ מיעוטא מקרי ולא מיעוטא דמיעוטא דהא רבי מאיר חייש לאיילונית ולמיעוטא דמיעוטא לא חייש ואם חשש איילונית לא מקרי דשלב"ל אם כן למה פירות דקל חשוב דשלב"ל והרי עבידי דאתי:

(ד) תו הקשה מה בין זה לגוססת דרובן למיתה ואפ"ה המקדש לאחר שתמות אחותה אפי' היתה גוססת לא הוו קדושין כמבואר במס' כתובות דף נ"ח ע"ב בתוס' גם לפמ"ש התוס' ב"ב דף ע"ט ע"ב דאחר שתשתחררי מיירי בחציה שפחה וחציה ב"ח וכן לאחר שאשתחרר מיירי בחציו עבד וחציו ב"ח שכופין את רבו לשחררו ולאחר שיחלוץ לך יבמיך מיירי בחולצין ולא מייבמין וכל הני עדיפי מרובא דלאו איילונית ע"כ דברי השגתו: ואומר אני שבאמת אין עלי הכרח להשיב על שתי השגות הללו כלל והלא מ"ש דאיילונית לא שכיחא לרווחא דמלתא כתבתי כי להרמב"ן והרשב"א קאימנא והלא מבואר בדבריהם בחידושיהם ליבמות בריש יבמות דלרבא איילונית לאו קדושי טעות הם וכתבו בפירוש דקיי"ל כרבא וכן דעת הרמב"ם פ"ד מאישות והלח"מ שתמה שם אם הרמב"ם אפי' בלא הכיר בה סובר דהוו קידושין א"כ איך שנינו בריש יבמות שצרותיהן מותרות. ואני לא ידעתי מה קשיא ליה דכל זה שהוצרכו ביבמות לחלק בין הכיר בה ללא הכיר בה הוא לר' אסי אבל לרבא צרת איילונית מותרת אפי' הכיר בה ואפי' צרת בתו איילונית כמבואר בדף י"ב ולרבא כתבו דאיילונית לא הוו קידושי טעות אפי' לא הכיר בה וקיי"ל כרבא:

ואמנם אשיב אף על השגות הללו, מה שהשיב מפירות דקל אני אומר דכשם שכתבו התוס' שם בכתובות לר"מ שיש חילוק בין אינו בעולם כלל ובין ישנו הגוף בעולם אלא דמחוסר מעשה דבאינו בעולם כלל אף לר"מ לא מהני כי אם במה דעביד דאתי אבל במה שהגוף בעולם אלא דמחוסר מעשה לא בעינן אפי' דעביד דאתי ה"נ איכא למימר לחכמים דבפירות דקל שאינן בעולם כלל לא מהני רובא ובקטנה שהגוף בעולם אלא דמחוסר סימנים מהני רובא דמביאים סימנים ואיילונית מיעוטא הוא ומגוססת הרי התוס' לא כתבו כן רק לחד תירוצא והרי שם בכתובות דחו התוס' תירוץ זה רק בב"ב קיימוהו בזקנה, ומחציה שפחה בלא"ה לא קשה מידי דלרבנן לא חשיב ההוא עביד ואתי דלכשתשתחרר גופא אחרינא הוא דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת כדאמרינן בקידושין דף ס"ב ע"ב:

ואמנם מה שדחה הרב דברי המשנה למלך שהביא ראיה לדבריו דמחוסר זמן לא הוי דשלב"ל ולאו כמחוסר מעשה דמי מסוגיא דבכורות דף מ"ט ע"א דפודה את בנו בתוך שלשים שיהיה פדוי לאחר שלשים אף שאין בידו לפדותו עכשיו אלמא דמחוסר זמן לא כדשלב"ל הוא, יפה דחה הרב וגם אני תמה על המ"ל דבשלמא אם היה הבן קודם פדיון קנוי לכהן וכשפודהו קונהו האב היה שייך לתלות בדשלב"ל אבל האב אינו קונה שום דבר מהכהן אבל הוא מקנה המעות להכהן והרי דבר זה יכול לעשותו עכשיו דאטו אין בידו להקנות מעותיו לכהן עכשיו נמצא שקנין המעות הוא דבר שאינו מחוסר אפי' זמן רק הפדיון מחוסר זמן והפדיון אינו דבר קנין רק מצוה דרמיה רחמנא על האב אבל הראיה שהביא משדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה וכו' היא ראיה דהרי בכתובות דף נ"ט ע"ב ובנדרים דף פ"ו ע"א כשחילקו בין זה לאשה אמרו רק החילוק שבאשה שמא לא תתגרש לעולם אבל בקטן ודאי יגדל ואף שגוף הדין של קטן אין ללמוד משם דשם בהגיע זמן בידו לפדותו ולהקדישה אבל הכא אף שודאי יגדל מ"מ אין בידו לקדשה אז שאולי לא תתרצה אז אבל עיקר הלימוד שלומד המ"ל משם הוא שמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי, וכיון שזכינו לדבר זה שוב יש מקום לדינו של רש"י בקידושי קטן:

(ה) ועל מה שכתבתי שגם הרשב"א והרמב"ן מודים לדינו של רש"י שקטן שפירש שיחול משיגדיל הוו קידושין והם לא השיגו על רש"י ביבמות דף ל"ד אלא מה שפירש"י שיחולו ליום המחרת שזה ודאי מיקרי מחוסר מעשה דשמא לא יביא השערות למחר. השיב הרב הנ"ל שמשמע מלשונם שמתוך קושיא זו נאדו מגירסת רש"י והסכימו לגירסת ר"ח ואי ס"ד שעיקר השגתם על שפירש יום מוגבל אכתי היה להם להסכים לגירסת רש"י ובלא הגביל זמן למחר רק סתם כשיגדיל: אני תמה מהיכן ראו בדבריהם שבעבור קושיא זו הסכימו לגירסת ר"ח וכי נזכר בדבריהם שלכן נראה כגירסת ר"ח אבל באמת לא בשביל קושיא זו נאדו אלא כיון שראו גירסת ר"ח שהיה לו גירסא זו והיא נכונה ומרווחת הסכימו לגירסתו:

ועוד מ"ש הרב כן על הרמב"ן סמיות עין יש כאן והרי הרמב"ן בלא"ה הקשה על פירש"י מטעם א"א לצמצם ואף שהרשב"א דחה קושייתו אכתי הוצרך להכניס עצמו בפלוגתא דרב ושמואל מי אמרינן מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת יעויין בחידושי הרשב"א שמה. וכ"ז לתרץ דברי רש"י אבל כיון שהיה לפניהם גירסת ר"ח בחרו בה שהיא מרווחת אליבא דכ"ע. ולא על הרב המשיג אני תמה רק גם על המשנה למלך אני תמה שכתב שם בסוף דבריו וז"ל והרז"ה ז"ל קאי בשיטת התוס' ואף שלא סתר דברי רש"י מ"מ ממה שפירש כפי פירוש התוס' ממילא משמע דלא נחה דעתו בדברי רש"י משום דאין במעשה הקטן כלום עכ"ל המ"ל. ולפמ"ש אין ראיה כלל מדברי הרז"ה ועוד שאולי מחמת קושית הרמב"ן שא"א לצמצם גם זה היה קשה להרז"ה ולכך זז מגירסת רש"י, ולא עוד אלא שאני אומר אדרבה מדברי הרז"ה שם מוכח דבגוף הדין בקידושי קטן סובר כרש"י שהרי זה לשון הרז"ה ה"ג בשופעות מתוך ג' לאחר ג' וכו' ואפי' נולדו בזו אחר זו ונתקדשו זא"ז וכו' יע"ש, הרי נראה מדברי שהרווחנו בגירסא זו דאילו לגירסת רש"י צריך שנולדו כל שמנה הללו הארבעה זכרים וארבע נקיבות ביום אחד וגם קידושיהן חלו ביום אחד ולגרסת ר"ח לא הוצרכנו לזה וא"כ נראה מכוונת הרז"ה שאלמלא דוחק זה לגירסת רש"י היה מסכים לגרסת רש"י: * [הגה"ה מבן המחבר עיין לעיל בחלק או"ח תשובה קי"ח דף ל"ו ע"ד מה שהקשיתי על דברי רש"י הללו:]

(ו) כתב ועוד צל"ע איך אפשר דעיקר קושייתם על פירש"י הוא רק ממה שפירש שיחולו ביום המחרת א"כ מאי האי שכתבו שיש שנדחקו ליישב דאתיא כר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל דמה הועילו בתשובתם דאכתי קשיא על רש"י מי דחקו לאוקמי כר"מ לוקמי בקדשה סתם משיגדיל ותיתי ככ"ע. אני תמה על השגה זו מתרי טעמי. חדא שאין זה השגה כלל דהרי הקושיא שהקשו הם על פירש"י הוא סתירה על פירושו אבל אם לא היה על פירושו סתירה אף שהיה קשה עליו קיצור אין השגת קיצור כהשגת סתירה שסותר הדבר לגמרי ולכן כתבו ויש שנדחקו לקיים דבריו מסתירה ואף שהיה קשה קיצור אין בזה קפידא כל כך. ועוד קאמינא כי לא ידעתי בזה שום השגה ואטו מפורש בדברי רש"י בשום מקום דקטן יכול לקדש שיחול לאחר שיגדיל בכל הש"ס רק במקום הזה פירש כן ואם היינו מפרשים דרש"י קאי כאן אליבא דר"מ שוב אין לנו שום מקום אחר מפורש ברש"י בדין זה כלל מה דינו לחכמים דפליגי על ר"מ אלא שבדברי הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם בדף ק"ט מפורש שקידושין חלים לאחר הגדלות ולדידהו חילקת בין מגביל זמן ובין אינו מגביל כדי להבין איך השיגו כאן על רש"י ואותן שנדחקו לפרש דרש"י קאי אליבא דר"מ שוב הם אומרים דרש"י סובר דמחוסר זמן לחוד ג"כ כמחוסר מעשה דמי ולרבנן לא מהני בשום אופן ולכך הוצרך לפרש אליבא דר"מ ולר"מ אפי' מחוסר מעשה אינו מזיק לכן פירש שיחולו ליום המחרת, ואף שאני פירשתי דברי רש"י ביבמות דף ק"ט ע"ב בד"ה דאמר איהו עדיף מינאי וכו' ג"כ על דרך זה מ"מ אינו מפורש כך שם בדברי רש"י ולכן הני שנדחקו לפרש דברי רש"י בדף ל"ד אליבא דר"מ עלה בדעתם דלרש"י מחוסר זמן ג"כ מיקרי לענין קידושי קטן דשלב"ל. גם בלא"ה איך נשים לב לדברי אלו שנדחקו אשר בלא"ה נדחו דבריהם כמבואר בחידושי הרמב"ן והרשב"א:

(ז) כתב עוד צל"ע בדברי הרמב"ן דאם קושייתו רק על לשון רש"י איך כתב בשלמא על הקטנות לק"מ דאיכא לאוקמי בשמסרן ליד האב ואי קושייתו על רש"י לא תירץ כלום דהרי רש"י נדחק שגדלו בשעה אחת ולא מוקי לה כשמסרו ליד האב והדרא קושיא לדוכתה למה לא אוקמי כשקדשה סתם ולא הגביל זמן, א"ו דגם הרמב"ן והרשב"א ס"ל דלעולם הוה דשלב"ל אף שלא הגביל זמן, ע"כ דברי הרב המשיג:

ואומר אני מלבד שהתשובה שהשבתי לעיל באות הקדום המה ג"כ תשובה להשגה זו אבל אני אומר שאיני יודע כלל מה המשיג שח בהשגה זו ואטו אם לא הגביל זמן לא היה הכרח לפרש שגדלו בבת אחת אתמהה, שאם לא גדלו בב"א א"כ זו שגדלה תחלה תיכף חל עליה איסור א"א ואיסור אשת אח אבל איסור אחות אשה אינו חל עד שתגדל אחותה ועל זו שגדלה אח"כ הוא להיפך שתיכף שגדלה אחותה חל עליה איסור אחות אשה ועדיין לא חל עליה איסור א"א ואשת אח עד שגדלה היא ואיך יש כאן שש עשרה חטאות, ובאמת גם רש"י כוונתו שנתקדשו על ידי אביהן ואפ"ה בעינן שגדלו בב"א מטעם הנ"ל.

(ח) כתב הרב וגם כיוונו להשגה זו הני זוגא דרבנן הוא הרבני מו"ה שמואל בהגאון הרב המשיג וב"א הרבני מו"ה זלמן מבראד וגם הרב מו"ה יוסף חיים מאוסטרהא כלם יחד בחדא רוקא תפו והשיגו ושורש דבריהם לקרב סברא המרוחקת מהרמב"ן ומהרשב"א ולומר שרש"י אזיל כאן בשיטת ר"מ דסבר אדם מקנה דשלב"ל, ומה שהקשו הרמב"ן והרשב"א דהא אפקיה מדר"מ ואוקמיה כר"ש אין זה קושיא דסוגיא דכאן מרייהו דהך סוגיא הוא רב חייא ורב והני כולהו ס"ל כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל כמבואר ביבמות דף צ"ג ע"א דאמר רנב"י רב הונא כרב ורב כר"ח ור"ח כרבי ורבי כר"מ וכו' ולכך מוקמי לה כשיטתייהו, והושוו כל הני המשיגים להשיג עלי בזה וזה תורף השגתם אלא שיש שינוי בלשונם קצת אבל לדבר אחד נתכוונו: ואני אומר כמה רב גוברייהו לדחות דברי שני אריות הרמב"ן והרשב"א בגילי דחיטתא, ובמחילה מכבודם כי אין זה השגה כלל ואטו מי פליגי רב חייא ורב וכל אינך תנאי ואמוראי באיסור כולל ומוסיף והלא ר' שמעון ממש יחיד הוא בדבר זה דל"ל איסור כולל ובפרט איסור כולל שהוא שם אחד וכמו שפירש"י דף ל"ד ע"א בד"ה ומאן תנא כו' מיגו דאסרי לה הנך קידושין בשאר אחוותא וכו' דקדק רש"י לכתוב בשאר אחוותא ולא כתב סתם בשאר קרובותיה דהרי איכא אמה ובתה משום דזהו לאו שם אחד ועיין בתוס' דף ל"ב ע"ב בד"ה איסור כולל ומוסיף, ועכ"פ רוב תנאי ואמוראי כלהו סברי איסור כולל ומוסיף וכמה סתם משניות דסתם רבי באיסור כולל ומוסיף ואפ"ה לא ניחא להו לאוקמי משנתנו כן משום דרצה לאוקמי אליבא דכ"ע וכיון דקפיד שלא לאוקמי דלא כר"ש שהוא ממש דעה נדחית מרוב תנאי ואמוראי וא"כ איך נוקמי לה בדשלב"ל כר"מ ואף דר"ח ורב ס"ל כוותיה מ"מ עכ"פ רבו החולקים וגם הלא אוקימתא זו לאו אברייתא דר"ח הדרא אלא אמשנתנו וכמו שפירש"י בד"ה ומאן האי תנא דמתני' וכן בד"ה ואבע"א כתב רש"י כולה מתני' לאו ר"מ אלא אפי' לר"ש וכו' הרי שעל משנתנו קאי אוקימתא זו ואיך מוקי לה כר"מ בדשלב"ל ותהיה סתם משנה זו סותרת סתם משנה במס' קידושין דף ס"ב האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' ואף שרבינו הקדוש גופיה סבר כר"מ מ"מ לא יסתום תרי סתמי דסתרי אהדדי וא"כ מי דחקו לרב עמרם אמר רב לאוקמי כר"מ בדשב"ל ומה חסר לו באוקימתא קמייתא כר"מ באיסור כולל ומוסיף דודאי גם בזה סובר רב כוותיה, ועוד מה חסר לאוקמי בשופעת מתוך ג' לאחר ג' ומתוך י"ב לאחר י"ב ויהיה ככ"ע וכגירסת ר"ח באמת א"ו דלרש"י גם האי אוקימתא ככ"ע אתיא:

ודע שמ"ש התוס' בד"ה באיסור ב"א ואתי שפיר כר' יהושע אינו מועיל לדחות דברינו דהא גם לאוקימתא קמייתא מוקים לה כר"י כדמסיק הא אתמר עלה בע"פ וכו' ועוד שמדברי רש"י לא משמע דבשביל כך מוקים כר"ש דהרי רש"י כתב בד"ה ואבע"א אלא אפי' לר"ש וגם לא הזכיר מדברי ר"ש בסברת ר' יהושע וגם גוף דבר זה שכתבו התוס' דר"ש אית ליה בפ' אלו דברים דלר"י טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה חייב הנה בפרק אלו דברים לא נזכר זה כלל רק התוס' בפ' אלו דברים דף ע"ב ע"א בד"ה לר"י דשני ליה כתבו התוס' דר"ש אית לי' כן בפרק ר"א דמילה דף קל"ו יע"ש בתוס', ובכל נוסחי דילן שם בפ' ר"א דמילה הגירסא אמר ר' שמעון בן אלעזר וא"כ אין זה סתם ר"ש שהוא רשב"י ואין כאן מקום להאריך בזה:

(ט) על מה שכתבתי שמ"ש המ"ל שהתוס' חולקים על רש"י שהרי הקשו על פירש"י וכו' אינו מוכרח ועיקר קושית התוס' על השליחות כתב הרב המשיג שצל"ע דמי הכריחם להתוס' לזה דמיירי גם באוקימתא זו בשליחות. הנה כבר כתבתי במכתב הראשון שאין אחריות דבר זה עלינו לפרש מי הכריחם לזה והרי כבר אנו רואים שהם מזכירים שליחות בקושייתם וא"כ על כרחך חזינן שהם מוקמי לה בשליחות. וכתב הרב המשיג ע"ז השגה יו"ד שהתוס' חששו שלא נימא דאף שאין הקטן בעצמו יכול לקדש משום דאין מעשה קטן כלום אעפ"כ ע"י שליח יכול לקדש דאלים מעשה השליח שהוא גדול למקני ליה איתתא לזה כתבו דאין מעשה הקטן כלום הן לקדש והן לעשות שליח ע"כ דברי המשיג. ועל דבר זה אני משיג שא"צ תשובה ושיהיה שליח עדיף ממשלחו זו לא שמענו ואם נרצה לפרש כוונה זו על דעת הר"י בר ברזילי שהביא המ"ל בפ"י מגירושין והבאתיו בנ"ב סי' ס"ב א"כ לא השיבו התוס' שום תשובה ע"ז שהרי שם הטעם דזכין לו שלא בפניו ומלבד שאין דברי התוס' סובלים דבר זה כלל: ואמנם השגה ט' אף שלדעתי די בדבריו הראשונים מ"מ הואיל וחזינא דנראה לו להרב הזה דוחק מרווחנא לה טפי ולהוכיח עוד בהוכחה שהתוס' סוברים כרש"י ועיקר קושייתם על השליחות. ואדקדק עוד בדברי התוס' וז"ל בד"ה מתוך שלש עשרה לאחר שלש עשרה לחיובי אינהו כן גירסת הקונטרס וקשה דלא הוה בת אחת דנדות חל עליו תחלה שאינו יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל ואור"ת דבכל הספרים הקדמונים כן אבל בספר בשר ע"ג גחלים גריס וכו' ע"כ דברי התוס'. ולכאורה יפלא כיון שבכל הספרים הקדמונים הגירסא כן א"כ למה תלו התוס' קושייתם על הקונטרס וכך הל"ל כן גירסת הקו' ובכל הספרים הקדמונים הגירסא כן וקשה וכו' כיון שקושיא זו על הגירסא היא ולא על הקונטרס שהרי הקונטרס לא חידש גירסא זו מעצמו וגם היה להם לסיים לכן נראה כגירסא דגריס בספר בשר ע"ג גחלים כיון שהגירסא זו מוכרחת מחמת קושיא, אבל לשון אבל שכתבו מורה שאין הכרח לזוז מגירסת הקדמונים רק שבספר בשר ע"ג גחלים גריס וכו':

ולישב כ"ז נלע"ד ומתחלה אבאר מה שנשארו התוס' באוקימתא דשליחות וכאשר הוכחתי מדבריהם ורציתי לומר כיון שלא נזכר לשון אלא בדברי רב עמרם משמע שלא זז מדברים הראשונים דפגע שליח בשליח, אבל הדרנא בי מלבד דיש לדחות דכיון שלא נזכר שם אמורא בואבע"א אין הכרח לומר אלא, ולא עוד אלא שהאמת שהתוס' לעצמם ודאי ס"ל דבאוקימתא דר"ע שוב לא מוקי לה בשליח והדבר מפורש בדבריהם במסכת בבא מציעא דף ע"א ע"ב בד"ה כגון שנשא ונתן ביד שכתבו וה"נ איכא בשלמא בסוף פרק ארבעה אחין דלא קאי גבי בשלמא כולהו משכחת להו דשוי שליח וכו'. הרי מפורש בדבריהם דבמסקנא דהיינו אוקימתא דרב עמרם לא מוקי לה בדשויה שליח. ואומר אני משם הוא ראיה לכל מה שכתבתי בכוונת התוספות דהרי חזינן דרש"י שם בבבא מציעא גם באוקימתא דרב פפא דאמר אלא כגון שנשא ונתן ביד אכתי פירש דסיפא לחומרא כמפורש ברש"י שם בד"ה אדעתא דידיה וכו' שסיים רש"י כדמחמרינן בסיפא וכ"כ התוס' שם דמתוך פירוש הקונטרס משמע דלעולם סיפא לחומרא והיא גופה קשיא מי הכריחו לרש"י שם לזה ואדרבה לשון אלא אמר ר"פ משמע דלא מוקי סיפא לחומרא א"ו דרש"י סובר דלשון בשלמא מורה שנשאר לחלוטין וא"כ לרש"י גם כאן שאמר בשלמא כולהו משכחת לה דשוינהו שליח ג"כ נשאר במסקנא ובפרט שכאן לא נזכר לשון אלא באוקימתא דר"ע וא"כ גם ר"ע נשאר בדברי הבשלמא ומיירי ע"י שליח ולכך כתבו התוס' כן גרסת הקו' וקשה שעל רש"י לשיטתו הקשו על גירסא זו אבל על גוף הגירסא לא קשה ולא מידי דלא מוקמינן לה ע"י שליח וא"כ שפיר יש מקום לקיים גירסת הקדמונים אלא שהתוס' מביאים שבספר בשר ע"ג גחלים גרס בשופעות מתוך ג' וכו'. והתוס' לא הכריעו בין הגירסות כלל לפי שאם לא מוקמינן ע"י שליח שפיר יכול הקטן לקדש שיחולו כשיגדיל, והוא הדבר שדברתי במכתב הראשון שהתוס' מסכימים לגוף הדין של רש"י:

(י) ומ"ש הרב דאם כוונת התוס' משום שליחות א"כ מאי האי שסיימו בקושייתם דאין מעשה קטן כלום ואהייא קאי. הנה אם רוצה אני לומר שזה פירוש דבריהם שאין מעשה הקטן בעשיית שליח כלום. ואמנם אני אומר יותר מרווח דהרי מה דקטן אינו עושה שליח טעם הדבר למדנו מדברי רש"י במס' ב"מ דף ע"א ע"ב בד"ה קטן לית ליה שליחות דכי כתיב שליחות בגדול כתיב שיהיה ראוי לתרום שיהיה הקדשו הקדש ודבורו חל דגבי הקדשות ונדרים איש כתיב וגבי תרומה מאת כל איש וגו' עכ"ל רש"י במס' ב"מ. [הן אמת דבקידושין דף מ"ב ע"א פירש"י דילפי' שאין שליחות לקטן דגבי ושלח ושלחה איש כתיב וגם צ"ע לפי טעם רש"י במסכת ב"מ א"כ קטן שהגיע לעונת נדרים יהיה יכול לעשות שליח ואין כאן מקום להאריך בזה], וא"כ הן הנה דברי התוס' שאין מעשה קטן כלום ותרומתו אינה תרומה לכך לא מצי משוי שליח ומה שהביא מפסקי התוס' ג"כ פירושו כך אין יכול לקדש פיריש שיחול תיכף ולא לעשות שליח בקטנות שיחול כשיגדיל אם פירושו דלא מצי משוי כלל שליח לזה משום מלתא דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח וזה מיקרי לא מצי עביד השתא או פירושו שיחול תיכף משיגדיל וכמ"ש במכתב הראשון, ומלבד זה אין כ"כ ראיה מוחלטת מפסקי התוס' על כוונת התוס':

(יא) כתב המשיג על מ"ש שדברי הרשב"א והנ"י בדף ל"ד סתרי למ"ש בדף ק"ט וכתבתי שאין לחלק בין קטן לקטנה, כתב שנראה שיש לחלק דקטנה מיקרי בידו לקדשה עכשיו שהרי עכ"פ חלו בה קידושי דרבנן ולכך אף שהם רק מדרבנן לכך יכול לקדשה שיגמרו כשתגדיל קידושי תורה וראיה לדבר מדברי הרמב"ם פ"ז מאישות הל' ט"ו האומר הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמיך מקודשת הואיל ואילו קידשה עתה היו קידושין תופסין בה מספק ופירש הכ"מ דהוה קידושי ודאי כיון דיכול עתה לקדשה מספק והרי הרמב"ם ס"ל דספק דאורייתא מדרבנן לחומרא וכו' ע"כ דברי הרב המשיג. ודברים כאלו כהווייתן כתב גם הרב מוה' יוסף חיים וג"כ ראיה מדברי הרמב"ם ביבמה וג"כ בהנחה זו דלהרמב"ם כל ספיקא דאורייתא הוא רק חומרא דרבנן, ע"כ דברי המשיג:

ואני אומר הלא דברי הכ"מ נדחו מרוב המפרשים ועיין במשנה למלך שם ואפילו אם נתפוס פירושו של הכ"מ בדברי הרמב"ם שכוונתו קידושי ודאי עכ"פ טעם הדבר תמוה מאד וכבר מלתא מני אזדא דמדבר שאין אתנו טעם נכון בדבר אין ללמוד ממנו דבר אחר כלל. ופשיטא שדברי המשיגים תמוהים דאיך ע"י שמקודשת מדרבנן לא יהיה נחשב דשלב"ל לקידושי תורה אחרי שמן התורה הוא דשלב"ל שהרי מן התורה אין בה תפיסת קידושין עתה. ואמנם שלא להניח דברי רבינו הגדול הרמב"ם בלי טעם אם נסכים שכוונתו לקידושי ודאי אמינא קצת טעם והוא ע"פ מ"ש לעיל בתחלת דברים הללו טעם למה אנו אומרים שקטן יכול לקדש בעודו קטן שיחולו לכשיגדיל אף שהוא מלתא דלא מצי עביד השתא, הוא משום שגוף דבר זה שקטן אינו יכול לקדש אין לו טעם כיון שהוא זוכה מן התורה כשדעת אחרת מקנה לו וא"כ הרי האשה היא שמקנה עצמה לו וכתבתי שהוא גז"ה דכתיב כי יקח איש אשה וכיון שהוא חידוש אין לך בו אלא חידושו למעוטי אם מקדשה שיחולו הקידושין קודם שיהיה איש אבל אם מתנה שיחולו כשיהיה איש שפיר תפסי הקידושין לחול כשיהיה איש. כן אני אומר ביבמה אף לרב דסובר אין קידושין תופסין ביבמה מ"מ כיון דאנן קיי"ל כרבנן דפליגי על ר"ע וסברי דקידושין תופסין בחייבי לאוין רק ביבמה חידוש חידשה התורה לא תהיה אשת המת לאיש זר שלא יהיה בה הויה לזר ואין לך בו אלא חידושו במקדשה מעכשיו בעודה זקוקה ליבם אבל במקדשה ומתנה שיחולו לאחר שיחלוץ לה יבמה חלים הקידושין וא"כ אפי' לרב משנתנו ששנינו לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת ר"ע היא דסובר אין קידושין תופסין בשום ח"ל ור' יוחנן דאמר ביבמות דף צ"ב ע"ב לאו משנתנו היא זו וכו' היינו משום דאיהו סובר דמשנתנו ע"כ לאו ר"ע היא דאי ר"ע הרי שמעינן ליה דאדם מקנה דשלב"ל דתנן ר"ע אומר יפר כדמסיק שם ביבמות אבל שמואל ורשב"ל התם דמוקמי משנתנו כר"ע וע"כ כר' הונא בריה דר"י ס"ל דמוקי להך דאמר יפר באומרת יקדשו ידי לעושיהן. ומעתה לר"ה בריה דר"י איכא למימר דאפי' לרב משנתנו דוקא ר"ע היא אבל לרבנן אף דלא תפסי קידושין בעודה יבמה אבל באומר לאחר שיחלוץ לך שפיר חלים ומקודשת וא"כ איכא ס"ס המחזיק קיום הקידושין ספק שמא קידושין תופסין ביבמה גם עתה תיכף ואת"ל כרב דלא תפסי אכתי שמא גם לרב משנתנו דלאחר שיחלוץ לך יבמיך ר"ע היא אבל לרבנן אין לך בה אלא חידושה באומר שיחולו תיכף וזה שכתב הרמב"ם מקודשת הואיל ואילו קידשה עתה היו תופסין מספק ולכן איכא ס"ס:

(יב) עוד כתב הרב לחלק בין קטן לקטנה וכתב דאנא דלינא ליה חספא ואיהו אשכח מרגניתא ביבמות דף ק"ט בדברי רש"י שכתב ולא סמכה דעתה וכוונתו משום דבב"מ דף ט"ז ע"א מבואר במה דסמכא דעתיה קונה אף בדשלב"ל ולזה משני רבין דאף הכא לא סמכא דעתיה לפי שיכולה לצאת במיאון ע"כ שורש דבריו. ואני אומר אפריון נמטי ליה שהשמיענו חדשות אשר לא שמענו מעולם לחלק בדשלב"ל בין סמכא דעתיה או לא וסוגיא דב"מ הנ"ל לא סמכה דעת הרב המשיג כלל ולא זו העיר ולא זו הדרך ושם לא איכא חשש דשלב"ל כלל דבשעה שחזר וקנאה מהנגזל באותה שעה זוכה בה הלוקח שעל דעת כן קונה אותה הגזלן מהנגזל להיות שלוחו של הלוקח לקנותה ועתה היא נקנית להלוקח וכבר הוא דבר שבא לעולם. ומה שאמרו שם בסוגיא חילוק בין סמכא דעתיה או לא הוא משום דקשה גם במה שאירש מאבא או במה שתעלה מצודתי מכור לך ג"כ נימא דבשעה שצד זוכה בה לצורך הקונה וכן בשעה שיורש זוכה בשדה לצורך הלוקח לכן משני התם סמכא דעתיה ומתחלה על זה סמך שיקיים אמונתו ולכך שייך לומר דניחא ליה דליקום בהימנותיה ומסתמא על דעת כן קונה אותה אבל במה שאירש מאבא וכן מה שתעלה מצודתי מתחלה לא סמכא דעתיה ולא שייך כ"כ שהאמין בו שהרי חזינן שקנה על הספק ולכך גם אח"כ בשעה שצד וכן בשעה שיורש אינו מתכוין לקנות לצורך הקונה. (ובאמת דברי רש"י שמשמעותו שהקשה גם ממה שאירש מאבא תמוהין הן בעיני שהרי ירושה ממילא אתיא ואולי מה שאמרו ירושה ממילא אתיא הוא למסקנא דמחלק בין סמכא דעתיה אבל לשון רש"י שם לא משמע כן ואין כאן מקום להאריך בזה אבל שיועיל סמיכת דעת לקנות דשלב"ל ליתא):

(יג) כתב לחלק בין קטן לקטנה משום דעל קטן לא שייך עדות וכו' וכל דברים הללו נאמרו בדברי בני הרב נר"ו וכבר מבואר תשובתי למעלה: ומה שהקשה על מה שהוכחתי אני שאין לחלק בין קטן לקטנה דא"כ קשה בגיטין דף פ"ה ע"א דבעי חוץ מקידושי קטן מהו וקאמר ליה תניתוה קטנה מתגרשת וכו' והא בעינן ויצאה והיתה יע"ש ואי ס"ד שיש חילוק בין קטן לקטנה א"כ שאני קטנה וכאשר הארכתי בתשובתי הראשונה. וע"ז השיג הרב דלא הועלתי בזה דאכתי תבעי ליה בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות ואדמבעי ליה שם בנולדים ליבעי בלא הגיע לעונת הפעוטות. לדידי לא קשיא ולא מידי דהרי חזינן דחוץ מקידושי חרש ושוטה לא מבעיא ליה כלל והיינו משום דאינהו ודאי מיקרי בני הויה וקידושין אלא שאין בהם דעת ה"נ פחות מעונת הפעוטות מקרי בר הייה וקידושין אם קטן בר דעת מקרי בר הויה כי החסרון הוא רק מחמת שאין בו דעת ולא מצד קטנותו:

ותדע שכן הוא שהרי מן התורה שוטה מתרגשת ואפי' אינה יודעת להבחין כלל בין גיטה לדבר אחר ואפילו אינה יודעת לשמור עצמה היתה מתגרשת מן התורה אי לאו משום דבעינן ושלחה מי שמשלחה ואינה חוזרת או מטעם שאין לה יד אבל מטעם ויצאה והיתה לא אימעטא עיין ביבמות דף קי"ב, ובאין לה אב מיירי כמבואר בתוס' שם בד"ה יצתה, והיא גופה קשיא הרי זו אינה באה לכלל הויה דקטנה עתידה להיות גדולה אבל שוטה אין סמיא בידן למימר אתיא לכלל דעה, א"ו דבזו שפיר קרינן ויצאה והיתה דבת הויה היא ואין החסרון רק מצד שאין בה דעת ולכן לא נסתפק שם בגיטין חוץ מקידושי שוטה כלל אף דשוטה אין לו קידושין כלל א"ו דאפ"ה מקרי בר הויה:

(יד) אין צריך תשובה ויהיה לו אשר לו ג"כ בדרך את"ל:

(טו) על מ"ש במכתב הראשון שלחלק בין קטן לקטנה ולמימר דבקטנה תקנת חכמים כך היתה שיחולו לגמרי בקידושי תורה משתגדיל הוא דוחק, השיב רב המשיג שאינו יודע מה דוחק יש בו ולדעתו הוא רחב כפתחו של אולם. ואני אומר שכעת שוב לא אמינא שהוא דוחק אלא שאי אפשר לאומרו למסקנא דקידושי קטנה ספיקא הוא דהרי זה ודאי לחכמים גופייהו שתיקנו קידושי קטנה לא שייך ספק שהם ידעו איך תיקנו וא"כ לדידן הוא הוא ספק וא"כ בלא בעיל מדוע לא חיישינן שמא נשרו והרי הוא ספק תורה שמא כך היתה תקנת חכמים והמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכאן לא שייך דמוקמינן אחזקת פנויה שהרי אין הספק עליה רק הספק על עיקר תקנת חכמים:

ומה שרצה הוא לחלק בין קטן לקטנה מצד דבקטן לא שייך אדם יודע שאין קידושי קטן כלום אבל בגדול שמקדש קטנה שייך אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ואף שאכתי איכא למימר בדידה דלא שייך לומר שהיא יודעת שאין קידושי קטנה כלום מה בכך וכו'. הנה חזר לדבריו באות י"ג לחלק בין דידיה לדידה בקידושין ואינו מתקבל אצלי כלל וכיון שאין מעשה קטנה כלום מה בכך ששתקה כשהיא גדולה ואצלי גרע זה משתיקה דלאחר מתן מעות וא"כ על כרחך גם בקטנה צריכין אנו לומר שמתחלה נעשה הדבר כן ומועיל מעשיה בקטנותה שיחול בגדלותה. וכמו כן אני אומר שגם מעשה קטן שעושה כשכבר הוא בן דעת שלימה שיחול לאחר גדלותו מועיל וככל אשר כתבתי לעיל במה שהשבתי לאהובי בני הרב נר"ו:

ומה שהקשה דאיך יחול סתם הקידושין שקידש בקטנותו ונימא שיחולו בגדלותו והרי לר"מ דסבר אדם מקנה דשלב"ל והמקדש אשה ואמר לאחר שאתגייר שמקודשת מ"מ עכ"פ בעינן שיאמר בפירוש שיחולו לאחר שאתגייר. הנה שתי תשובות בדבר, חדא כיון שכבר הוא מופלא סמוך לאיש ויודע שהיא מכניס אותה לאשה לחלוטין ומתנה כמה תנאים כנהוג בשעת הנישואין שעושים קנינים חדשים על תנאים אחרונים כתובה ושטר חליצה מסתמא כוונתו שתהיה אשתו לחלוטין גם אחר גדלותו ואדעתא דהכי מקדש ונושא שיחולו בגדלות כי לולא כן לא היה מניח לברך ברכות לבטלה ואין זה דומה לכותי שקדש ולא פירש בפירוש שיחולו לאחר שיתגייר אפילו נימא שכותי יודע שאין קידושין לכותי אפ"ה לא אמרינן שדעתו שיחולו אחר שיתגייר אלא אמרינן שנותן לשם מתנה או שאר אמתלאות אבל זה מופלא סמוך לאיש שלא היה מניח לברך כמה ברכות לבטלה, הא חדא. ועוד הרי באמת החלטתי דאם לא בעיל הרי היא בחזקת פנויה ואמרינן שלא היה דעתו לכך אבל ע"י הבעילה הוא ראיה על כוונתם הראשונה דאל"כ לא היו עושים בעילת זנות:

(טז) כתב הרב דלדידי צריכין אנו לאוקמי מתניתין דקטן שקידש בקידושין דף נ' דוקא בקידושי שטר וביאה. אני תמה והלא למסקנא אי לא בעיל מוקמינן לה גם בקידושי כסף אחזקת פנויה, ומ"ש דאף דמן התורה מוקמינן לה אחזקת פנויה מ"מ מדרבנן אסורה ולא מוקמינן לה אחזקת פנויה: הנה ראיתיו חוזר על דבר זה כמה פעמים בדבריו כאלו דבר זה הוא הל"מ, ואני אינני אומר כן דהן אמת דבספק קידושין אשכחן דאחמרו רבנן ולא מהני חזקת פנויה ואסורה עכ"פ מדרבנן הטעם הוא משום דאיתרע חזקת פנויה שהיה לה עד עכשיו שהרי נעשה מעשה המוליד הספק הזה ואחמרו רבנן שלא יועיל חזקה שקודם המעשה על אחר המעשה כמו זרק קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה שהרי עכ"פ זרק לה קידושין ואנו מסופקים שע"י מעשה הזה כבר יצאה מחזקתה וכדומה לזה ועיין בכתובות דף כ"ג ע"א בתוס' בד"ה תרווייהו וכו'. וכ"ז היכא שתיכף אחר המעשה הזה שוב אינה ודאי פנויה אבל כאן המעשה הוא נתינת הקידושין של הקטן וגם אחר מעשה זה אכתי ודאי פנויה היא שהרי עכשיו א"א שיחולו ואפי' היה אומר בפירוש שיחולו כשיגדיל עכ"פ לעת עתה עדיין פנויה היא. אלא שבזה כשפירש בפירוש שוב כשהגדיל ליכא ספיקא ובודאי חלים כשיגדיל לפ"מ שביארתי אלא שבקידש סתם ואנו מסופקים על הכוונה והרי עכ"פ גם אחר מעשה הקידושין עדיין ודאי פנויה היא וכשיגדיל אני דנין לברר כוונתו אנו אומרים ה"ה בחזקת פנויה כמו שהיתה אתמול והרי לא אירע לנו שום מעשה חדש לסתור חזקת פנויה, זה הנלע"ד לחילוק נכון וברור ואם לא קדמני אדם בזה מה בכך כיון שהסברה ישרה מצד השכל * [הגה"ה מבן המחבר עיין מה שכתב אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל בספרו נודע ביהודה קמא בחלק אה"ע סי' ל"א ליישב מה שחולק הט"ז על מהר"ם מינץ ביו"ד סי' שצ"ד ע"ש, ועיין במהר"י טראני סי' י"א שג"כ מביא סברא כזו בשם רבו על תוס' מס' יבמות דף ס"ח בן ט' שנים לא פוסלין ולא מאכילין מ"ש, ועיין לעיל בחלק יו"ד בסי' ר"ח מה שכתבתי לישב תמיהת מהרי"ט שהקשה על סברא זאת מסוגיא דקידושין קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר ביומא דמישלם ו' חדשים דנערות ע"ש, אמנם שם הדברים נאמרים לענין אי שייך לומר השתא הוא דאיתרע החזקה וכאן מיירי אאמ"ו הגאון המחבר ז"ל היכא דלא איתרע החזקה לפנינו ודוק, ועיין לקמן אות כ"ד:] וגם בלא"ה לא ידעתי למה לא משכחת לה גם בקידושי כסף וקטן שקידש קטנה שיש לה אב ואביה קיבל קידושיה וקודם שיגדל הקטן כבר בגרה וא"א שיחולו משיגדיל דהרי הכסף הוא ביד האב והיא לא נשתעבדה לכסף הזה כלל, וגם משכחת לה שקידשה תחלה אחד לאחר שלשים יום ובתוך שלשים יום קידשה קטן ושוב מת הראשון תוך שלשים יום ושלח אח"כ סבלונות משהגדיל אין חוששין לקידושין שעל דעת קידושין הראשונים שלח ואז ודאי לא היה דעתו שיחולו משיגדיל שהרי קודם שהגדיל היו חלים קידושי הראשון והוא לא ידע שימות קודם שלשים יום:

(יז) על מה שכתבתי במכתב הראשון לתרץ דברי הריב"ש בסימן ו' שדחה דעת הרא"ה לחלוטין ובסימן קצ"ג הביא הוא עצמו דברי הרא"ה ונסתייע מהם וכתבתי לחלק ושורש הדברים דאנן סהדי שמי שהוא עם אשתו דרך אישות ודאי בועל אותה אבל מ"מ לא מקרי זה עדים להיות בעילה זו קידושין אבל עכ"פ בסימן קצ"ג דמיירי בקטנה שוב מה שאנן סהדי שבועל בגדלותה מורה שהיה זה כוונתן מתחלה שיחולו משתגדיל. וע"ז השיב הרב איך אפשר לפרש בסי' קצ"ג טעם זה והרי שם לא קיבלה הקטנה הקידושין רק אמה קיבלה כמבואר שם, ועוד דע"כ קיבלה האם שהרי הריב"ש רצה לומר שם שהאב עשה את גרושתו שליח לקידושי הבת וע"כ האם קיבלה שהרי אין שליח לקבלה עושה שליח וגם אין קטנה נעשית שליח ולא דמי לאומר לבתו צאי וקבלי קדושיך דהנך טעמי שכתבו הרשב"א והר"ן שם לא שייכי כאן וא"כ שהאם קיבלה לא נשתעבדה הקטנה ע"כ דברי הרב המשיג. ולדידי לא קשיא ולא מידי האם אמרה להמקדש תן לבתי ותתקדש לך וזה ודאי מהני ולא שייך כאן אין שליח קבלה עושה שליח שזה הוא משום דמילי לא ממסרי לשליח ובזה לא שייך מילי דאף לדעת הרא"ש בקידושין דף י"ט דבאומר לבתו צאי וקבלי קדושיך הוא מטעם שליחות שם הוא שלהבת אמר האב שתקבל אבל להמקדש לא אמר אבל באומר להמקדש ודאי א"צ לטעם שליחות דלא גרע מתן לפלוני, ועיין בדף י"ט ע"א בתוס' ד"ה אומר אדם לבתו וגם ברא"ש שם:

(יח) מה שכתב על פירושי בסוגיא דיבמות דף ק"ט ובפירוש הרי"ף והרמב"ם מדוע כל הראשונים לא פירשו כן. א"צ תשובה והתשובה שהשיב רבינו הקדוש בחולין דף ו' ע"ב לאחיו ובית אביו היא תשובתי. ומה שכתב דהוה מקדש בלא עדים שהעדים לא ידעו כוונתו דבר זה כבר מבואר לעיל במה שהשבתי לבני הרב שיחיה שהקשה ג"כ דבר זה:

(יט) על הפירוש שכתבתי בדברי רבין ובכוונת הדברים הוא עדיף מינאי וכו' הקשה דאיך פירשתי בזה כוונת רש"י ותוס' דהרי רש"י ותוס' פירשו באמת דאפ"ה צריכה גט מדרבנן כמ"ש תוס' כאן ורש"י בכתובות ונדה וא"כ ע"כ הוא עדיף מינה ומה תתקן במה שלא תתרצה וממילא כיון שאינה מרווחת בזה חיישינן שוב שמא נתרצית והדר הוי ליה ספק קידושי תורה: ואני אומר ברש"י כאן בסוגיא זו ביבמות לא נזכרה כלל שצריכה גט מדרבנן רק בכתובות ונדה מבואר כן והיינו לדידן דקיי"ל בנדה דף נ"ב ע"א דמודה ר' יהודה בבעיל וא"כ רבנן דפליגי היינו אפי' לא בעיל כמבואר כאן בתוס' בסוף ד"ה הוא עדיף מינאי אבל חברוהי דרב כהנא ור' יצחק ותלמידי דר"ח שם בנדה דסברי דר"י אפי' בבעיל פליג שהרי סברי למיעבד עובדא בבעיל איכא למימר דבלא בעיל אפי' לרבנן א"צ גט אפי' מדרבנן ודוקא בבעיל סברי שאינה יכולה למאן משהביאה שתי שערות, וא"כ לא ידעתי מה קשיא ליה ומי סניא מלתא למימר דרבין סבר ככל הני אמוראי חברוהי דר"כ ור"י ותלמידי ר"ח. ואף להתוס' שהזכירו גם בשמעתין ביבמות דצריכה גט מדרבנן ג"כ בידינו לומר דלהלכה כתבו כן אבל לא לומר דרבין גופיה סובר כן. וכ"ז אמינא להשיב לדבריו אבל באמת אין אנו נחוצים לזה ואטו בלא זה ליכא לה נ"מ במה שאינה מתרצית והרי נ"מ דאין כותבין עליה אגרת מרד שאף דמחמרינן להצריכה גט מדרבנן אבל בודאי מועיל מיאון שלה שאינה נחשבת מורדת. ודקדוקיו במה שכתב שהגירסא סמכא באל"ף וכן מימר אמרה כתב דהגרסא אמר כל זה דקדוקי עניות דאטו מי לא נראה בעליל שרש"י ותוס' מפרשים עליה שהיא אומרת:

(כ) אין נחוץ להשיב ואין דרכי לומר קבלו דעתי ומי ימחה בידו לפרש פירוש אחר בסוגיא אם הוא מתקבל אצלו אנא מה איכפת ליה יהיה לו אשר לו:

(כא) על מה שפירשתי טעם למה אינה יכולה למאן משהגדילה אפילו לא בעל שנדחק רש"י בדבר וכתבתי אני הטעם דחיישינן שמא כיוונו בשעת קידושין שיחולו משתגדיל. השיב הרב המשיג וז"ל ולמר מי ניחא דאכתי תקשה מ"ט דר"י דס"ל עד שירבה השחור א"כ ע"כ כפירוש רש"י:

ואני אומר ולטעמיך מ"ט דר"י ומה טעם נכון יאמר הוא בדבר מה חילוק יש אחר שהגדילה בין אם רבה השחור על הלבן או לא וכמה נדחקו הרמב"ן והר"ן בחידושיהם למס' נדה וסוף דבריהם שנתנו לה חכמים זמן כדי מחאה. ואני אומר ואכתי מאי הוה ואם עברה הזמן ולא מיחתה במה נקנית עתה מחדש שלא תוכל למאן ודברי הרמב"ן שחכמים תיקנו לה נישואין הוא דוחק גדול. ולכן נלע"ד דגם ר"י סובר מדלא מיחתה איגלאי מלתא שמתחלה כיוונו שיחולו משתגדיל לכן קבע לה זמן שאם עברה זמן זה איגלאי מלתא למפרע, ומלבד שאפשר אפילו להסביר יותר שכל זמן שלא רבה השחור אף שכבר גדולה היא מ"מ אפשר שהיא בעצמה לא הרגישה בשערות הללו ולכן סברה שיש לה עדיין זמן למחות ולכן אכתי אינו מוכח שאיגלאי מלתא שכיוונה שיחולו משתגדיל משא"כ כשרבה השחור בודאי כבר הרגישה קודם לזה בשערותיה ושתקה שפיר איגלאי מלתא למפרע:

(כב) כתב הרב המשיג וז"ל גם מ"ש מר דלפ"מ שפירש הרשב"א והרמב"ן והראב"ד ורבינו האי דבלא בעיל הוי ספיקא. הנה ברשב"א ורמב"ן מבואר להיפך דלדעת רבין נראה דאפי' מדרבנן א"צ גט לדעת ראשונים, ויותר מזה צ"ע דמרא דהך סברא דגדלי הקידושין ולא הוי דשלב"ל הוא הרשב"א והנ"י ורש"י בדף ל"ד והנה כולהו שוים אף לדעת מר דלמסקנא לא חיישינן לה דבהרשב"א מבואר במקומו דלדעת רבין כנ"ל והנ"י ורש"י כתבו הטעם דגדולה אינה ממאנת משום דמיחלפא א"כ מבואר דבמסקנא לא ס"ל סברת מר. ועוד דרש"י פירש בסוגיא זו בכל המקומות בבעיל מקדש מעכשיו ולמה ליה לדחוקי לאוקמי בבעיל בעדים לימא כפשטא דבעיל לחוד והקידושין הם למפרע, ע"כ דברי הרב המשיג:

וזה תשובתי. ראשית דבריו תלה בי מה שלא חשבתי ולא עלתה על לבי, הלא כתבתי במכתב הראשון פירות הנושרין מדברינו וכו' והחלטתי דודאי בכל קידושי קטנה יש ספק שמא כיוונו שיחול משתגדיל, ואמנם כתבתי בעצמי שכל הראשונים נדחקו לתת טעם למה אינה יכולה למאן בגדלותה אף שלא נבעלה, ואני הוא שחידשתי טעם זה דלענין מיאון מוקמינן לה אחזקה קמייתא ונשארה אשת איש מדרבנן כמו שהיתה קודם שמיאנה והרחבתי בזה הדבור לפרש דברי רבינו הגדול הרמב"ם שדבריו נבוכים מאד וגם דברי הרי"ף אבל לא כתבתי זה בשם הרשב"א והרמב"ן ושאר הקדמונים אדרבה כתבתי שם שרש"י ושאר מפרשים נדחקו לתת טעמים אחרים. ואמנם אעפ"כ אין בזה סתירה על גוף הדבר שודאי תיכף יש ספק שמא כיוונו שיחולו משתגדיל אלא דבענין דמוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה נאדו הראשונים מסברתי דהם ס"ל דמוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה האופן כשם שהיתה עד עתה יכולה למאן כך גם עתה יכולה למאן ולכן נדחקו לתת טעמים למה אינה יכולה למאן לרש"י משום דמיחלפא בנבעלת ולרמב"ן ושאר מפרשים גזירת חכמים היא שלא תמאן שוב. ודעת הרי"ף והרמב"ם לפי מה שפירשתי דבריהם מוקמינן לה אחזקה קמייתא בזה הפנים כשם שהיתה עד עתה א"א דרבנן כן היא נשארת כך א"א דרבנן ולדבריהם הדין אינה יכולה למאן שאעפ"י שמיאנה אמרינן שנשארה כמו שהיתה קודם המיאון. וכ"ז בלא בעיל אבל בבעיל שכתבתי שאז איגלאי למפרע שודאי כיוונו כן בשעת קידושין והיא אשת איש מן התורה בזה ליכא שום חולק:

ומ"ש המשיג למה ליה לרש"י לדחוק בכל סוגיא זו דמקדש עכשיו ולדחוקי דמיירי בבעיל בעדים לוקמי בלא עדים וחיילי קידושין הראשונים. הנה כמדומה שלא עיין יפה במכתבי הראשון דהרי עיקר הדברים בסוגיא זו לפרש המקדש אחות יבמה וכו' וכל זה אינו מוכח בבעיל בלא עדים כי אז גדלי הקידושין הראשונים בהדה ואין הוכחה דמקדש אחות יבמה נפטרה צרתה כי אם בבעיל בעדים שאז מקדש עכשיו וכי תימא היא גופא מנ"ל דמיירי בעדים ולהוכיח בכך זה הוא משום דרבן גמליאל סתמא קאמר תמתין עד שתגדיל ותצא זו משום אחות אשה דמשמע דבממתין עד שתגדיל בכל ענין תצא זו משום אחות אשה בין יהיו עדי יחוד ובין לא יהיו וכבר הארכתי בזה כל הצורך במכתב הראשון ולא אכפיל הדברים:

(כג) כתב הרב המשיג לפ"מ שכתבתי אני דבבעיל בלא עדים הטעם הוא שחלו קידושיה הראשונים א"כ מאי מקשה הגמ' אי בבעיל מ"ט דשמואל ודלמא פלוגתייהו בבעיל בלא עדים ובנתאכלו המעות ושמואל לטעמיה דאמר בבכורות דף מ' דאף בפדיון הבן אם נתאכלו המעות אין בנו פדוי ורב לטעמיה דסובר בנו פדוי עכ"ד המשיג: ואני אומר אפילו לשמואל אין הדבר דומה לפדיון הבן דשם לא נתן לו המעות להוציאם ועיין במס' ב"ק דף ע' ע"א בתוס' בסוף ד"ה אמטלטלי אבל בקידושי קטנה ודאי נתן להוציאם שהרי מקודשת עכ"פ תיכף קידושי דרבנן וממילא יש לה רשות להוציאם ושייך בזה דברי רב ושמואל במס' קידושין הני זוזי לא למלוה דמו וכו' ושם באמת לא קידשה רק לאחר שלשים יום ולא היה לשמואל להועיל בנתאכלו המעות והוכרחו בגמ' שם בבכורות דף מ"ט למיהב טעמא משום דבידו לקדשה מעכשיו, ובאמת טעם זה הוא קצת קשה להבינו אלא שחייבים אנחנו לשמוע דברי חכמינו בעלי התלמוד. אבל בקטנה דודאי יש לה רשות להוציאם אף לשמואל מקודשת:

ואמנם בקידושי קטן ונתאכלו המעות דומה ממש לפדיון הבן ובזה ודאי דשייך פלוגתא דרב ושמואל ונפלנו באשלי רברבי מחלוקת הפוסקים שם בפדיון הבן ביו"ד סי' ש"ה סעיף י"ג דקטן דומה ממש לפדיון שהרי אין בידו לקדשה מעכשיו, וכ"ז בנתאכלו המעות אבל במקדש בטבעת שודאי היא בעין בין לרב ובין לשמואל מקודשת דהרי גם בפדיון היכא דלא נתאכלו המעות מודה שמואל כמבואר שם בבכורות:

(כד) חוזר לדבריו שהזכיר כמה פעמים דאף דאיכא חזקת פנויה אסורה בספק עכ"פ מדרבנן, וכבר גליתי דעתי בזה לעיל באות ט"ז ועכשיו באות הזה ראיתי שגם הרב הזה הרגיש קצת בדבר דהכא לא איתרע חזקת פנויה רק שכתב שאעפ"כ צריכה גט מדרבנן כמו קידשה אביה בבקר בש"ע סי' ל"ד עכ"ד. ואם כוונתו למה שמבואר שם בסעיף ה' קדשה אביה בבקר וקדשה עצמה בערב הנה זה שגיאה דשם ליכא חזקת פנויה כלל וכמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ט ע"א בד"ה קידשה אביה, ואם כוונתו בקידשה אביה לבד ובאינה מכחישתו שהזכיר שם הח"מ בסק"ה דאסורה מספק, ג"כ לא ידעתי מה קשיא ליה דשם נגד חזקת פנויה איכא חזקת נערה. ואם כוונתו שכיון שנמצאת בוגרת לפנינו איתרע חזקת נערה ונשאר חזקת פנויה ואפ"ה אסורה מספק, ג"כ לא קשיא ולא מידי לפי ההנחה שהנחתי לעיל באות ט"ז דהכא תיכף כשקידשה אביה איתרע חזקת פנויה ואז עדיין לא ראינו שהיא בוגרת לפנינו ולכן אסורה מספק ואף שאח"כ אנחנו מוצאים אותה בוגרת לפנינו כבר החזקנוה בספק מקודשת, ועוד גם בלא"ה לא ידעתי למה לא איתרע שם חזקת פנויה והרי אנו אומרים אוקי חזקת נערה נגד חזקת בוגרת דהשתא וליכא חזקה לא לכאן ולא לכאן רק חזקת פנויה וע"י קבלת קידושין של האב איתרע חזקת פנויה כמו זרק לה קידושין ספק קרוב לו או לה שעל ידי הזריקה איתרע חזקתה אבל בנדון דידן אף אחר קבלת הקידושין עדיין היא בחזקת פנויה קודם הגדלות וכמ"ש באות ט"ז וא"צ להכפיל הדברים * [הג"ה מבן המחבר עיין מ"ש בהג"ה לעיל אות ט"ז, ועיין מה שכתבתי בזה לעיל בחלק יו"ד סימן ר"ח ודוק:]:

(כה) על מ"ש במכתב הראשון שמשכחת גדולה ממאנת כגון שחזרה בה קודם הגדלות אמנם לא מיאנה ממש שאז ליכא חשש שגדלי בהדה אפי' כיוונו מתחלה לכך שהרי כבר חזרה בה ושוב ממאנת גם אחר שגדלה. ע"ז השיב הרב המשיג א"כ משכחת לה חמותו ממאנת כגון שחזרה בה קודם גדלות ושוב בעלה ופירש בהדיא שאינו בועל לשם קידושין וכמ"ש התוס' ביבמות דף י"ב ע"ב בד"ה דאפי' לר"י: ואומר אני דאם על דרך זה לא משכחת לה בחמותו שמת בעלה ונשאת לאחיו שהוא בדרך שפירש"י במשנה ריש יבמות דא"כ כבר ילדה קודם שנשאה אחיו אבל משכחת לה שנשא הוא בת אחיו וא"כ צ"ל שמתה אשתו דאל"כ הרי יש זרע ואין כאן יבום וכיון שמתה אשתו א"כ היינו פלוגתא דר"י ור"ע בחמותו לאחר מיתה וכמבואר בתשובת הריב"ש סי' שע"ד, ומעתה לדברי הרמב"ן והרשב"א דחמותו לאחר מיתה אפי' לאו וכרת אין בה רק איסור בעלמא ארור שוכב עם חותנתו עיין בהרב המגיד פ"ב מא"ב הל' ז' ח' אין מקום לקושיא דהרי זו אינה מן העריות ואינה פוטרת צרתה וא"כ תשוב קושיא זו רק לדעת הרמב"ם שם דלא אימעט לאחר מיתה אלא משריפה ולא מלאו וכרת: אומר אני דגם להרמב"ם לא קשיא דהרי לאחר שגדלה חשיב הבעילה שלא לשם קידושין בעילת זנות שהרי להכי כתבתי שאם בעל בלא עדי יחוד ודאי איגלאי מלתא דמעיקרא כיוונו שיחולו בגדלות אבל זו שחזרה שוב אינם חלים וכשבועל שלא לשם קידושין לרמב"ם עובר איסור לאו של תורה כמבואר בריש אישות וא"כ בהיתרא קמיירי תנא דמתני' באיסורא לא קמיירי ועל דרך שאמרו ביבמות דף יו"ד ע"א באחוותא דהיתרא קמיירי באחוותא דאיסורא לא קמיירי ולא תשאר קושיא זו רק להתוס' שהם כתבו בפירוש דמשכחת שפירש שאינו בועל לשם קידושין ובחמותו לאחר מיתה סברי דלא אימעט רק משריפה אבל לא מלאו וכרת כמפורש בדבריהם ביבמות דף צ"ד ע"ב בד"ה מאיסורא והרי כבר מילתא מני אזדא דדבר זה שכתבתי דהא דאין גדולה ממאנת הוא מטעם שמא גדלי בהדה אני הוא שחידשתי דבר זה לתרץ דברי הרמב"ם וכבר כתבתי בעצמי שדעת התוס' ורש"י אינו כן ולדידהו גדולה אינה ממאנת מטעמים אחרים ולא מהני מה שחזרה בה וממילא לא משכחת לדידהו חמותו ממאנת:

(כו) כתב וז"ל עוד קשיא לי דא"כ מאי מקשה הגמ' בכתובות דף ל"ו הממאנת אין לה קנס מני רבנן היא ודלמא אכתי אתיא כר"מ ומשכחת לה ע"פ מ"ש מר שחזרה בה ואז יכולה למאן אף אחר שגדלה ומשכחת לה נערה ממאנת ע"כ דברי הרב המשיג. ואמנם אף הא לא תברא שהרי כתבתי במכתבי הראשון דלהכי מהני חזרה כיון שהקידושין אינם חלים עד הגדלות ה"ז דומה לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום שאם חזרה בה תוך שלשים יום מהני והרי זה פלוגתא דר' יוחנן ורשב"ל דף נ"ט ע"א ורשב"ל סבר לא אתי דיבור ומבטל דיבור וא"כ אם הוה מוקי ממאנת כר"מ וע"ד הנ"ל אכתי היה קשה הניחא לר"י אלא לרשב"ל מאי איכא למימר:

(כז) א"צ תשובה דמה הוא מביא מהרשב"א והרמב"ן והרי כבר כתבתי שהמה לא ס"ל סברא זו. ועל מ"ש דמיאון צריך שיעקור קידושין הראשונים כתב צריך לעיין, מי ימחה בידו יעיין כרצונו. ומ"ש שהתוס' כתבו דסגי בפני אחד מה בכך אכתי צריכה לעקור קידושין הראשונים:

(כח כט) באלו האותיות שתים אני רואה אותו שהוא סובר דשמואל לית ליה אין אדם עושה בעילתו ב"ז כלל. ואין הדבר כן דשמואל לא פליג אלא במקדש על תנאי או בקטנה שהגדילה ובתנאי היינו טעמא דשמואל דסובר דסומך עצמו על התנאי ובועל ע"ד שסובר שיתקיים התנאי ורב סבר דגם על ספק בעילת זנות אינו מכניס עצמו וכן בקטנה סובר שמואל שגם בגדלותה בועל וסומך על קידושי קטנות לכן אין בעילתו ראיה שכיוון מתחלה שיחולו אחר שתגדיל קידושי תורה ורב סבר שאחר שגדלה ואפשר לקדשה קידושי תורה שוב אינו בועל על סמך קידושין הראשונים ומדחזינן שבעל בלא עדים איגלאי מלתא שכיוונו מתחלה שיחולו עתה קידושי תורה ולכן אפילו בבעיל בלא עדים אכתי הוצרך ליתן טעם אליבא דשמואל שע"ד קידושין הראשונים בועל:

(ל) על מה שכתבתי במכתב הראשון שאם היה סובר הרמב"ם שתפסי בה קידושין מאחרים איך כתב הרמב"ם שא"צ לקדשה שנית והרי ודאי צריך לקדשה שנית שלא יתפסו בה שוב שום קידושין מאיש אחר. ע"ז השיב הרב המשיג והרי באותו הפרק עצמו כתב הרמב"ם גבי חציה שפחה וחציה ב"ח דא"צ קידושין אחרים ואפ"ה כתב דתפסי בה קידושין מאחר. ואני אומר כבר כתבתי לעיל באות י"א שאין להקשות מדבר שאין אנו משיגים טעם הדבר ההוא והלא דברי הרמב"ם שם תמוהים מעצמם. ואמנם אעפ"כ אשיבנו שלכל אחד משני הפירושים של הרב המגיד שם לא קשה ולא מידי דלהפירוש ראשון שע"י הבעילה מקדש אותה א"כ שפיר כתב שא"צ לקדש קידושין אחרים שהרי אדלעיל קאי שכיון שנשתחררה גמרו קידושיה והיינו שבעלה לאחר שנשתחררה ואחר הגמר הזה באמת לא תפסי בה קידושין מאחר ומה שסיים בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה היינו קודם שבעלה הראשון כמבואר בהה"מ שם וא"כ לשונו של הרמב"ם עולה כאן כהוגן. אבל לעיל בהלכה ח' שם כתב וא"צ לחזור ולקדשה לאחר שגדלה שם שפיר הוכחתי דמיירי בלא בעיל אחר שגדלה דאם בעיל א"כ הרי קידשה בביאה זו אחר שגדלה ואיך כתב שא"צ לקדשה אחר שגדלה. ולנוסחא השנית שהביא המ"מ שם בא אחר וקידשה ואח"כ נשתחררה וכו' פשיטא שאין מקום לקושייתו כלל:

(לא) חזר על דבריו הראשונים דלא מהני חזקת פנויה שחכמים החמירו, וכבר תשובתי אמורה דבזה שפיר סמכינן אפי' מדרבנן כמבואר לעיל באות ט"ז ובאות כ"ד:

(לב) על מ"ש במכתב הראשון שיש כאן ס"ס להחמיר שמא כיוון שיחולו משיגדיל ואת"ל לא כיוונו לזה שמא קידש אח"כ בביאה. השיב הרב המשיג שאין כאן אלא ספק קידושין והקשה דלדברי אם זרק קידושין ספק קרוב לה ושוב זרק פעם שנית והיה ג"כ ספק נימא שהיא מקודשת קידושי ודאי ספק שמא היה פעם ראשון קרוב לה ואת"ל קרוב לו שמא היה פעם שנית קרוב לה וכן בספק דרוסה אם אירע שני פעמים יהיה ודאי טריפה והאריך בזה: והנה מתחלה אני אומר ערבך ערבא צריך ובאמת אם יש נ"מ שיהיה דבר חלוק בין אם נתקדשה פעם ראשון או פעם שני באמת מיחשב ס"ס וכן בספק דרוסה אם יש נ"מ ביניהם כגון חלב או ביצים שבינתים ג"כ מיחשב ס"ס להחמיר. ואמנם אעפ"כ אני מקבל סברת הרב המשיג בזה ומתקבל אצלי יותר מסברתי ואמנם למיעבד עובדא ע"ז אם יזדמן עדיין צריך חיפוש בש"ס ופוסקים בזה ובעובדא דא אין נ"מ בזה כיון שהיה עמה כאיש ואשתו כבר החלטתי דמיחשב כודאי בעיל:

(לג) לא השיג עלי רק כתב מנהגי פולין בנישואי הקטנים, ובסוף הקונטרס אכתוב המנהגים שהיה בימי שם במדינה:

ועכשיו אשימה פני נגד הני זוגי דרבנן מוה' שמואל ומוה' זלמן נ"י:

על ראשית דבריהם שכתבו ושאף שהיה כוונתו הרי העדים אינם יודעים, כבר מבואר התשובה במה שהשבתי על דברי בני הרב הגדול נר"ו. ומ"ש מדברי הרב המגיד ומדברי הרא"ה והגמ"יי א"צ תשובה. ואמנם מ"ש על מ"ש שאם בעל בלא עדים זה ראיה שכיוונו מתחלה שיחולו משתגדיל דאל"כ לא היה עושה בעילתו ב"ז. וע"ז השיבו שאולי הוא טועה יסובר שיכול לקדשה עכשיו בלא עדים שסובר שניהם מודים עדיף מעדים והביאו ראיה לזה מדברי התה"ד סי' ר"ט שכתב כן: הנה לכאורה דברי התה"ד מרפסין איגרא דלדבריו קשה למה לרב א"צ גט משני ואף אם נימא דמיירי בעדי יחוד מ"מ עכ"פ לא מיירי בהזמינם לכך דאל"כ איך הוה פליג שמואל וכיון דלא הזמינם לכך מה בכך דעדי יחוד הן עדי ביאה וגם אמרינן אין אדם עושה בב"ז מ"מ וכי אנו יודעים לכווין שזו רגע ראשונה שגדלה ושהיו עדי יחוד תיכף ודלמא כבר גדלה וכבר בעל בלא עדים וכיוון לקדשה שהיה סובר דשניהם מודים עדיף מעדים וכיון שלפי דעתו כבר קידשה שוב אינו בועל עתה לשם קידושין ומה יועילו עדי יחוד ואיך סובר רב שא"צ גט משני א"ו דלא תלינן אפי' להחמיר בטעות שלא הזכירו חכמים וק"ו להקל: ואמנם אעפ"כ דברי התה"ד נכונים דשם אין אנו יודעים מבעילה כלל שלא היה על זה עדים לפנינו רק מפיה אנו חיים שהיא אמרה שבא עליה והרי היא אומרת שלא נתקדשה אלא שהבטיחה שישאנה ונאמנת במיגו אלא שאם אומרים חזקה א"א עושה בעילתו ב"ז א"כ לא היתה נאמנת במיגו נגד חזקה שהרי מיגו במקום חזקה הוא פלוגתא דאמוראי בריש ב"ב אפי' במיגו גמור וא"כ מיגו זו שעכ"פ נסעה עמו ונתייחדה עמו יש דעות שאבדה מיגו שלה כמבואר באה"ע סי' קע"ח ס"ג בהג"ה ק"ו שלא יועיל עכ"פ במקום חזקה לכך קאמר התה"ד שאין זה נגד חזקה דאיכא למימר דטעו בכך וסברי שמועיל בלא עדים ולכך מהימנא מה שאמרה שלא היו עדים במיגו דלא נבעלתי ואף שהתה"ד כתב לשון וכ"ש הרי בלשון נוכל לומר כתב כן שכתב שנוכל לומר דכ"ש קידושין בלא עדים ושניהם מודים דטעו בזה ורצונו לומר שאם היתה טוענת כן שנבעלה בלא עדים היתה נאמנת במיגו כי לא היתה סותרת בזה החזקה ואף ששם היתה הרה וכריסה בין שיניה אכתי איכא למימר דלא ממנו נבעלה אלא נאנסה מכותי שאינו בן קידושין וכדומה, ותדע שהרי התה"ד מביא ראיה ממלוה ולכאורה תמוה והרי במקדש במלוה גופיה קיי"ל דצריכה גט, א"ו כוונת התה"ד שעכ"פ יש דעה בגמרא שסובר שטועה בזה אף דלא קיי"ל כן עכ"פ היו נאמנים במיגו ולא היה מיקרי מיגו במקום חזקה כיון שיש דעה שטועים בזה א"כ כ"ש בטעות דשניהם מודים שעכ"פ מועיל מיגו דידה ואנו מקיימים המיגו ונאמנת שלא היו עדים בדבר ומקיימים החזקה ואמרינן שעל כרחך טעה וסבר ששניהם מודים חשיב כעדים:

ומ"ש לחלק בין קטן לקטנה משום דקטנה משתעבדת בכסף משא"כ הקטן אף שהיא גדולה אינה משתעבדת לפי דעת הרשב"א שהביא הש"ך בח"מ סי' צ"ו סק"ב דקיבל מן הקטן פטור אפי' בפשיעה וא"כ אם נתאכלו המעות אין כאן קידושין. אני תמה שזה היה מקום לומר אם נאבדו המעות בפשיעה אבל אם היא הוציאה המעות לצרכה וכי אינה משתעבדת מן התורה והלא אם חוזרת מן הקידושין א"כ גזל הוא בידה וכי מותר לגזול את הקטן והלא איסור תורה הוא במה שלא בא לידו דרך מציאה וגם אין צורך בנדון דידן לפלפל בזה שהרי מסתמא קידשה בטבעת כנהוג ומסתמא הוא קיים בידה:

ועל הדברים שבא בדבריהם ונכללו בדברי הגאון מוה' סענדר אבדק"ק זבארוש כבר מבואר תשובתי למעלה. ומ"ש לדחות הראיה שהבאתי ממס' גיטין ורצו לחלק בין קטן לקטנה כבר דחיתי הדבר ולדעתי א"צ תשובה על זה:

ומ"ש על מ"ש במכתבי הראשון שהרא"ה אפי' בפחות מש"פ ג"כ סובר שא"צ אפי' עדי יחוד שלא מצאו הדבר מפורש בשום מקום בשם הרא"ה. האמת אגיד לכם על דברי הב"ש סמכתי בסי' ל"א ס"ק כ"ב שכ"כ בשם הגמ"יי וע"ז מביא שהריב"ש כתב כן בשם הרא"ה דהוי כעדי יחוד. ואמנם אעפ"כ הדבר מפורש גם בדברי הרא"ה שגם לענין שנימא שקידשה עתה בביאה ג"כ א"צ אפי' עדי יחוד וסגי במה שדר עמה כאיש ואשתו שהרי הרא"ה כתב בחידושיו בפ' המדיר וז"ל ואעפ"י שמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין הכא כיון דהוי מלתא דכ"ע ידעו בה כ"ע סהדי עכ"ל. ואי ס"ד שכוונתו על הדרך שכתבתי אני שכיון שבועל אותה איגלאי מלתא למפרע שכיוונו אז שיחולו משתגדיל א"כ הרי עדי קידושין הראשונים הן הן עדי קידושין ולא ה"ל למימר דכ"ע סהדי. ואין לומר שעל דבר זה עצמו שבועל אותה עתה קאמר דכ"ע סהדי שהרי מתחלה לא הקשה כלל מנא ידעינן דבועל אותה רק הקשה שהוי מקדש בלא עדים וע"ז מתרץ דכ"ע סהדי א"כ הכוונה שכ"ע הן עדי הקידושין וא"כ הביאה שבועל אותה משגדלה הן הקדושין ואעפ"כ סגי בלא עדי יחוד ומינה דהה"ד בפחות מש"פ ושפיר הביא הב"ש דברי הרא"ה עם דברי הגמ"יי דאיירי בפחות מש"פ:

ומ"ש לדמות הבאת סימנין לפירות דקל דעבידי דאתי, אין הנידון דומה והרי רבא קאמר אפי' תיכף בהגיע לשנים חזקה שהביאה סימנים וכבר ביארתי בחיבורי נ"ב (קמא) אהע"ז סי' ס"א דלדעת התוס' חזקה זו מועיל לסמוך ואפי' באיסור תורה היכא דשוב א"א למבדק וגם אפילו להוציא ממון וא"כ כודאי חשבינן ליה, ואף שכתבתי שם שלדעת שאר הפוסקים אין הדבר מוכרח והרא"ש ודאי חולק יע"ש כל זה היינו ביומו או קרוב לזה אבל לענין שעכ"פ יבואו הסימנים באיזה זמן אפשר דלכ"ע בודאי חשבינן ליה אבל פירות דקל אף דעבידי דאתי אבל אינו כודאי וגם לפמש"ל אות ג' וד' בלא"ה נדחו דבריהם:

ומה שכתבו דמדברי מהרי"ק שורש פ"ט נראה בעליל שדעתו דמחוסר זמן כמחוסר מעשה דמי שהרי כתב שם בראובן ששיעבד נכסיו לשמעון שיתן קודם מותו וכתב דלא הוה דשלב"ל משום דהשיעבוד מעכשיו ואין לומר דשאני שם דתלה במיתה והוה מחוסר מעשה כמו לאחר שימות בעליך זה אינו דע"כ לא קאמרינן התם דהוה דשלב"ל אלא שאמר לאחר שימות דמחוסר מעשה המיתה אבל היכא דתלה בקודם שימות שעה אחת הוה מחוסר זמן לחוד ולא מחוסר מעשה. ועוד דאם איתא לחלק בכך א"כ מאי ראיה מייתי מהרי"ק מההיא דפסחים דמשמע דמצי זבין מלוה וכן מהתוס' דכתובות יע"ש שאני התם דמחוסר רק זמן לחוד אלא ע"כ דאין לחלק בכך ע"כ דבריהם:

והנה צריך אני לבאר להם כוונת מהרי"ק ושורש דבריו שם לפי שדומה אני שאם הני זוגי דרבנן היו יורדים לשורש כוונתו לא היו משיגים שום השגה עלי מדבריו ולכן צריך אני להאריך בכוונתו. והנה במוכר או מקדיש חוב שיש לו על אחר צריך מתחלה לברר בזה אם הוא יכול להקדיש החוב או אם צריך להקדיש המעות ואם היה הדין שצריך להקדיש המעות אז הוא מחוסר מעשה שעדיין לא גבה המעות ואז אף שלאחר שעבר זמן הפרעון היה יכול להקדיש אף שמחוסר מעשה משום שכל מה שבידו לא מקרי מחוסר מעשה שהרי בידו לגבותו ודומה למה דאמר ר"י בקידושין דף ס"ב ע"א כל שבידו לא מיקרי מחוסר מעשה אבל עכ"פ קודם זמן פרעון שאין בידו לגבותו שפיר מחוסר מעשה ואינו יכול להקדישו ולא למכרו אבל אם אין צריך להקדיש ולמכור המעות רק יכול להקדיש ולמכור החוב אז העיקר הוא אם כבר חל השיעבוד אז ודאי יכול להקדיש ולמכור אבל אם תלה התחלת השיעבוד שלא יחול מעכשיו רק אחר זמן אז יש לעיין אם אין מחוסר התחלת השיעבוד רק זמן אז מחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי ויכול להקדישו תיכף אבל אם אינו תלוי בזמן לחוד רק במעשה אז אינו יכול למכרו או להקדישו עד שיחול שהרי עדיין אינו שלו ואינו דומה למחוסר זמן שהזמן ודאי יבוא ויהיה פעם אחת ודאי שלו לכן יכול גם עתה לעשות כמו בשלו אבל אם תלוי במעשה אז יש ספק שמא לא יתעביד המעשה ומעולם לא יהיה שלו אבל זמן לחוד ודאי אתי ואף שאפשר שימות קודם שיגיע הזמן ולעולם לא יזכה בו למיתה לא חיישינן ולכך הוא תיכף מעכשיו שלו למכרו ולהקדישו. ובעובדא דמהרי"ק שהחוב תלוי בשעה אחר מיתת המתחייב זה מקרי מחוסר מעשה כמו אחר שימות ולא כמו שעלה בדעת הני זוגי דרבנן לחלק בין קודם שימות לאחר שימות שאין לחלק ביניהם לענין מחוסר מעשה שגם בתולה שעה אחת קודם שימות לא ברירא שיזכה בו בשום פעם שאולי הזוכה ימות קודם וכאן לא שייך למיתה לא חיישינן שהרי ע"כ א"א שיחול כי אם ע"י המיתה ומאן יימר שהמתחייב ימות קודם ודלמא הזוכה ימות קודם ולעולם לא יזכה בו ואיך ימכרנו או יקדישנו עתה, ולכן מתחלה פלפל מהרי"ק שאולי אף השיעבוד אינו חל מעכשיו רק שעה אחת קודם מיתה ואז אף אם אדם יכול להקדיש החוב וא"צ להקדיש המעות מ"מ חוב זה אינו יכול להקדיש כיון שגם גוף השיעבוד אינו חל עד שעה אחת קודם מיתה ומחוסר מעשה ומקרי דשלב"ל. ולכן כתב מהרי"ק כי אין הדבר כן רק השיעבוד חל מעכשיו רק הזמן פרעון הוא חל קודם מיתה. ואח"כ כתב מהרי"ק שלא נימא אף שהשיעבוד חל מעכשיו מ"מ אולי צריך להקדיש גוף המעות או הקרקע שיגבה ולא מהני מה שמקדיש החוב ואז כיון שצריך להקדיש המעות או הקרקע ודאי שהוא מחוסר מעשה הגביה ואף אם לא היה תלוי במיתה רק בזמן לחוד הוא מחוסר מעשה שאין לך מחוסר מעשה יותר ממחוסר גוביינא וא"כ לא היה אדם יכול להקדיש או למכור שום חוב עד אחר שהגיע זמן פרעון שאז כיון שבידו לגבותו לא מיקרי מחוסר מעשה אבל קודם זמנו לא היה יכול לכן הביא ראיה מההיא דפסחים דע"כ לא פליגי אביי ורבא אלא במקדיש הקרקע אבל החוב לכ"ע יכול להקדיש ושם מיירי קודם זמ"פ:

ומעתה נסתר מה שכתבו הני זוגי דרבנן דע"כ קודם מיתה לא מיקרי מחוסר מעשה דאל"כ נסתר ראיית מהרי"ק מההיא דפסחים. ולפמ"ש ניחא דמה בכך דפלוגתא דאביי ורבא לא תלי במיתה מ"מ הרי מחוסר מעשה הגביה: הנה הארכתי לברר כוונת מהרי"ק שמה בשורש פ"ט כי כן הוא אמיתת כוונתו ואני אוהב האמת אבל לדחות ההשגה של הני זוגי דרבנן לא הייתי נחוץ לכל זה דאפילו אם היינו אומרים דמיתה לאו מחוסר מעשה רק זמן דממילא קאתי (ולקמן נבאר דברי הירושלמי בזה) ויכול להקנותו אפילו לרבנן דסברי א"א מקנה דשלב"ל מ"מ היינו באותו אופן שיכול להקנות לר"מ דשלב"ל מ"מ הרי צריך שיקנהו בפירוש כשיבוא לעולם אבל במקנהו מעכשיו לא מהני אפי' לר"מ כמבואר בר"ן בנדרים דף פ"ה ועיין לעיל בהשגת הגאון מזבארוש אות ט"ו וא"כ הה"ד לרבנן אף דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי עכ"פ צריך שיקנהו כשיגיע הזמן ולא שיקנהו מעכשיו והרי בעובדא דמהרי"ק שם מחל לו תיכף ולא כתב כשיגיע שעה אחת קודם מיתה יהיה מחול ולכן הוכרח מהרי"ק לומר שהשיעבוד חל מעכשיו:

ואף שאח"כ פלפל מהרי"ק שם בזה וז"ל שם ואשר טענו שם היורשים שלשון הפטור מוכח שלא פטרו החוב ההוא וכו' יע"ש. אין מזה סתירה לדברינו שקודם לזה פלפל אף אם היה החוב הזה נכלל בלשון הפטור מ"מ אינו מועיל מטעם דשלב"ל ואף שמחוסר רק זמן מ"מ הם פטרו מעכשיו ואח"ז פלפל מהרי"ק שהיורשים טענו שלשון השטר מוכיח ורצונו בזה אף שיכול למחלו מ"מ לשון השטר מוכיח שלא מחלו וע"ז השיב שגם לשון השטר אינו מוכיח זה: ודע שזה שאני כותב שאם אמר מעכשיו לא מהני אף אם מחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה הוא מוכח מדברי ר' יוחנן בקידושין דף ס"ב שאף שבידו לתולשם ומה שבידו לאו כמחוסר מעשה אפ"ה צריך שיאמר שיהיו תרומה כשיתלשו:

ומה שהוכיחו מדברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ב ע"ב מדהקשה שנפשט בעיא דר' אושעיא ממקדש אשה לאחר שלשים יום ש"מ דס"ל דמחוסר זמן הוי ג"כ כמחוסר מעשה דאל"כ הרי לא דמי לשם: הנה אני תמה שאני רואה הני זוגא דרבנן דייקי ותנו ואיך שגו כאן בכוונת דברי הרשב"א דהרשב"א קאי שם אמה שהקשה מתחלה מהא דאמר ר"י כל שבידו לאו כמחוסר מעשה על ר"א דאמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך אינה מקודשת ומשני נהי שבידו לגרשה אבל אין בידו לקדשה ושוב מקשה תפשוט דבעי רבי אושעיא הנותן שתי פרוטות וכו' תפשוט דלא הוו קידושין ופירש"י שאין בידו לקדשה לאחר שיגרשה ומשני דלמא כי היכי דתפסי השתא תפסי נמי וכו', וע"ז הקשה הרשב"א א"כ תפשוט דהוו קידושין שהרי הגירושין לא מיקרי מחוסר מעשה שהרי בידו לגרשה רק שאין בידו לקדשה אז והרי עכ"פ השתא תפסי קידושין וא"כ דומה ממש לאומר הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דג"כ אין בידו לקדשה אז ואפ"ה מקודשת כיון דתפסי בה השתא וגם אינו מחוסר מעשה רק זמן והרי גם כאן הגירושין לא מיקרי מחוסר מעשה כיון שהם בידו וגם קידושין תפסי בה השתא ראוי שיחולו גם לאחר גירושין:

ומ"ש על מ"ש במכתב הראשון שיש כאן ס"ס לאיסורא ויש חילוק לדינא בין הספיקות דנ"מ אם תפול ליבם לפני כהן גדול וע"ז השיבו ואם כבר בגרה א"כ בלא"ה אסורה לכה"ג: אומר אני אף הא לא תברא מלבד שאין אני מודה בעיקר דין זה שאם אלמנה מן האירוסין נפלה ליבום לפני כה"ג שתהיה אסורה לו מן התורה ולומר בה אין עשה דיבום דוחה ל"ת דאלמנה ועשה דבוגרת דומיא דאלמנה מן הנישואין, לפי שאני אומר שאין הבוגרת עשה גמורה כמו בעולה ותדע שהרי הולד מבעולה הוא חלל וגם היא מתחללת בביאת כה"ג עליה כמבואר בפ' י"ט מא"ב הל' ב' ובוגרת אינה מתחללת וגם הולד אינו חלל כמבואר שם הל' ד' וגם בעולה אפי' בעולת עצמו אפי' כנס מוציא ובוגרת אם כנס אינו מוציא וכמבואר בפי"ז הל' ט"ו וא"כ אין זו באיסור עשה ממש דנימא אין עשה דוחה ל"ת ועשה, אלא שאפי' אם יהיבנא להו דגם זו אסורה לכה"ג במקום יבום מ"מ יש הפרש בינה לבעולה דבעולה שנפלה לפני כה"ג ליבום אפי' עבר ובא עליה לא נפטרה צרתה אבל באלמנה מן האירוסין בוגרת אם עבר ויבמה נפטרה צרתה שהרי מצד איסור בוגרת אפי' שלא במקום יבום אם עבר וכנס שוב אינו מוציא נמצא שאין צריך לזה עשה דיבום דבלא עשה דיבום כיון שכבר כנס אינו מוציא ואיצטריך עשה דיבום רק לדחות ל"ת דאלמנה ושפיר נפטרה צרתה:

ומה שכתבו שאם הטבעת שקידש בה לא היה שלו אלא שחמיו נתנו לו לקדש בו בתו אין כאן קידושי תורה להני פוסקים דסברי דקטן אין לו זכיה מן התורה אפי' דעת אחרת מקנה לו וכיון שלא קנה הטבעת רק מדרבנן ממילא הדבר תלוי באשלי רברבי במחלוקת הב"י ורמ"א במעמד שלשתן בסי' כ"ח וא"כ לדעת רמ"א אין כאן קידושי תורה ויש להקל בספק ע"כ דבריהם: ואני אומר כמה נפיש חילייהו לגבב קולות כאלה ולצרפם להקל באיסור א"א וכ"ז אפילו אם היו ההקדמות הללו דברים שיש להם שורש אבל לדעתי העמידו יסוד על קו תהו ואבני בהו כי מ"ש לקצת פוסקים דסברי קטן אין לו זכיה מן התורה אפי' דעת אחרת מקנה לו. ואני אומר במיעוט זכרוני אינו עולה על זכרוני אפי' אחד מן הפוסקים המפורסמים שיאמר כן במתנה, הן אמת שיש מחלוקת הפוסקים בזה בקטן שקנה בדמים איזה מקח אם זוכה במקחו מן התורה כיון שדעת אחרת מקנה לו דהיינו המוכר וסברו הם שהה"ד במתנה אבל אינו כן שבמקח גופיה נתקשה הה"מ בפ' כ"ט מהל' מכירה למה לא יזכה מן התורה ונתן הה"מ טעם לדבר כיון שאין המוכר זוכה במעות שקיבל מן הקטן מן התורה לכך אין הקטן זוכה במקחו מן התורה וא"כ במתנה לא שייך טעם זה וכ"ע מודים שזוכה מן התורה בדעת אחרת מקנה לו אבל שימצא מפורש בדברי הראשונים המפורסמים שגם במתנה יש מחלוקת בזה זה אינני זוכר ונעלם ממני ואולי ראו כן באיזה תשובה מהאחרונים אשר אין דרכי לעיין בהם ולא להעמיד יסוד על דבריהם. ובר מן דין אף לו יהיבנא שלא היה זוכה מן התורה הרי עיקר הטעם הוא מפני שאין לו יד לזכות אבל עכ"פ כשמקדש בו הכלה והיא יש לה יד הרי היא שפיר זוכה מן התורה בפרט אם מתחלתו נתן לו לקדש בו והרי היא זוכה מן התורה ומתקדשת בו והזכיה והקידושין חלים כאחד מן התורה ולא גרע מקידשה בגזל של אחרים אחר יאוש לבד דמקודשת משום דאף דיאוש לחוד לא קנה מ"מ אצלה נעשה שינוי רשות והיא קונה ובזה היא מתקדשת כמבואר בסימן כ"ח בב"ש ס"ק ד':

ומ"ש שאם אינו קונה רק מדרבנן תליא בפלוגתא של הרב"י והרמ"א במעמד שלשתן. הנה עיניהם ראו שטחיות דברי הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' וס"ק ל"ה ודימו שזה דומה לזה וכן הוא לפום רהיטא לכל המעיין בדבר למראית עין בלבד ואמנם אני אין דרכי לילך אחר מראה עינים בדבר שהשכל אינו מקבלו כי אם אוזן מילין תבחן להביאו בכור הבחינה. ואז אחרי עמדי על שורש הדבר שוב אני שופט אם יש לדמות לו דבר אחר, ובאמת לכאורה תמוה הדבר לומר שהואיל ואינו קונה רק מדרבנן לכן לא יהיו הקידושין שמקדש בזה קידושי תורה כיון שכבר זכה בו שוב הוא שלו לגמרי ולמה לא יקדש בו אשה מן התורה. אמת שהטור בח"מ סי' קצ"ח כתב כיון שדבר תורה מעות קונות אם קידש המוכר אשה במעות הללו מקודשת, וכתב הפרישה שאף שתיקנו חכמים שלא יהיו מעות קונות לא להקל על דברי תורה באו לענין קידושי אשה. ושם הוא טעם נכון כיון שמן התורה המעות שלו ועדיין הם בידו ועדיין לא חזר בו הלוקח לכך אם קידש בו אשה היא מקודשת לחומרא *

[הגה"ה מבן המחבר עיין במשנה למלך בפ"ה מהלכה אישות הלכה ז' ] ואם אחר שחזר בו הלוקח ואמר למוכר שיחזיר לו מעותיו אפשר שאם אח"כ קידש המוכר בו אשה אינה מקודשת כיון שכבר חזר בו הלוקח כבר עקרו החכמים קנין המוכר ושוב אינו יכול לקדש אפילו לחומרא וכן משמעות לשון הש"ע שם סעיף ט"ו שכתב הרי המעות אצלו כמו פקדון והרי בפקדון אינו יכול לקדש. אבל להיפך לא מצינו שאם אחר התקנה שמשיכה קונה קנה הלוקח במשיכה ולא נתן דמים וקידש הלוקח אשה בחפץ זה שלא תהיה מקודשת מן התורה הלא דבר זה אין השכל מקבלו שכיון שכבר קנה החפץ הרי הוא שלו ממש. אבל דברי רבינו ירוחם במעמד שלשתן שהוא רק קידושין דרבנן היינו שהבעל קידש האשה ומעות הקידושין שהוא מקדשה בה אינו נותן לה מידו לידה אלא מקנה לה מעות הללו במע"ש שקנין המעות והקידושין באים כאחד בזה סובר ר"י כיון שהאשה אינה קונה מעות הללו רק מדרבנן לכך גם היא אינה מתקדשת רק מדרבנן שהרי הקידושין חלים רק ע"י קנין הזה אבל אם ראובן היה לו פקדון אצל לאה ואמר ללאה תני פקדוני לנחשון ואמר זה במע"ש ושוב אמר נחשון ללאה הרי את מקודשת לי בפקדון זה ואמרה הן הרי לאה מקודשת לנחשון מן התורה אף שנחשון קנה הפקדון הזה במע"ש שהוא קנין דרבנן מ"מ כיון שכבר קנאו הרי הוא שלו ויכול לקדש בו אפילו קידושי תורה אפילו לדעת רבינו ירוחם ורמ"א:

ודברי הב"ש בסק"ג וסקל"ה נכונים דשם קנין האשה בהקידושין הוא רק קנין דרבנן אבל מ"ש הב"ש בסק"ו יש לפקפק על קצת דבריו. והנה בגזל אחר יאוש לחוד סובר ג"כ רבינו ירוחם שאינה מקודשת רק מדרבנן אף שלפי החילוק שחילקתי אין זה דומה למעמד שלשתן שהרי שם כבר קנה המקדש דבר זה מדרבנן קודם הקידושין. ועם כל זה אין בזה סתירה לדבריי ואמינא ולטעמיך דל סברתי מהכא הרי עכ"פ הב"י חולק על רי"ו במע"ש ואפ"ה מודה הב"י בגזל שאינה מקודשת רק מדרבנן כמבואר בב"ש שם וע"כ הטעם הוא דגזל ביאוש אינו דומה לשאר קנין דרבנן שחז"ל תיקנו הקנין הוא לקנות בו לכתחלה ובהיתרא וממילא תיקנו שיהיה קנין גמור אבל בגזל אטו חכמים תיקנו קנין זה שיגזול ויקנה הרי עכ"פ לא בתקחז"ל אתי לידו ובאיסורא אתי לידו ומן התורה עדיין צריך להחזיר החפץ אלא שמדרבנן א"צ להחזיר אבל עכ"פ עדיין אם בא לצאת י"ש חייב להחזיר ולכן סובר הב"י שזה גרע ממע"ש, כן נמי לדידי יש חילוק זה ויפה כתב רבינו ירוחם שאם קידשה בגזל אחר יאוש לחוד מקודשת רק מדרבנן:

אבל מ"ש הב"ש שם דמהרש"ל שפסק ביאוש שמקודשת מן התורה ס"ל במע"ש כהב"י ולא כרי"ו לדעתי אינו מוכרח דמש"ל כיון דלא נחית לחילוק הנ"ל בין קנין שתיקנו חכמים בהיתרא ובין תיקון שלהם ביאוש א"כ שוב לא דמי גזל למע"ש דבגזל כבר הוא שלו קודם שמקדש בו האשה ואף שע"י תקנת חכמים הוא שלו מ"מ כבר קנאו ושוב בשעת הקידושין בשלו קידש ומקודשת מן התורה משא"כ מע"ש שהאשה אינה קונה כסף קידושיה מן התורה רק מדרבנן יכול להיות שסובר גם רש"ל כדברי רי"ו ורמ"א:

ומ"ש שאבי הכלה אמר שרצונו לעשות יום משתה ושמחה כשיגדיל ויקדשנה מחדש בכסף, וכיוצא בזה כתב גם בני הרב נר"ו וגם הגאון מזבארוש וגם הרב מוה' יוסף חיים מאסטרהא ושע"י אמירה זו מצאו מקום להקל: ואני אומר אם אמירה זו היתה בפני החתן והכלה וקודם חופה וקידושין הראשונים אז היה מקום לדבר שע"י זה שוב אין לחוש שכיוונו בשעת קידושין הראשונים שיחולו משיגדיל ועדיין היה הדבר צריך עיון וישוב הדעת. אבל אם אמירה זו היתה אחר חופה וקידושין לא ידעתי מה תועלת יש באמירה זו אם כבר כיוונו בשעת קידושין שיחולו משיגדיל ואם נימא שע"י אמירה זו עכ"פ לא חיישינן שוב שקידש בבעילה לאחר שהגיע שני גדלות, גם ז"א דאדרבה כיון שכבר שמע שצריך קידושי גדלות והגיע לכלל שניו וראה שלא נעשו קידושין חדשים שהרי היה עמה כמה חדשים אחר שנעשה בר שלש עשרה שנים ואיך שהה בלא קידושין אלא שנתייחד בעדים וקידש מחדש או איגלאי מלתא שכבר כיוון בשעת קידושין הראשונים שיחולו כשיגדיל ואמירה זו אדרבה גורמת חומרא ולא קולא:

ואשר כתבו להמתירין פילגש קשה איך אמרו חזקה א"א עושה בעילתו בעילת זנות ודלמא הוא עמה בתורת פילגש וע"כ צ"ל כיון שמתחלה לקחה בתורת אישות מסתמא אדעתא דהכי דר עמה ואז עובר באיסור, וכ"ז אם היה בר דעת בשעת קידושין אבל בזה שהיה קטן לא שייך שאינו עושה בעילתו ב"ז כי אולי מחזיקה בתורת פילגש ואף שלקחה מתחלה בתורת קידושין זה היה מעשה קטנות. ואני אומר מלבד שאין סברא לחלק בזה עוד אני אומר אטו היא עושה בעילתה ב"ז וכיון שמתחלה נכנסה לו בתורת אישות מסתמא גם עתה על דעת כן נשארה ואיך היא עושה בעילת ב"ז וגם כיון שהיא מסתמא לא בתורת פילגש היא עמו ממילא גם הוא עושה בעילתו בעילת זנות אם אינו מקדשה מחדש:

ועוד אני אומר דבלא"ה ליכא למימר בעובדא דידן שנשאר עמה משהגדיל להחזיקה בתורת פילגש דלפי הנראה היו סמוכים על שלחן אבי האשה שפסק להם מזונות והא ודאי שאם החתן היה חוזר בו מתורת אישות והחזיקה בתורת פילגש ולא גילה הדבר לחמיו אין לך גזל גדול מזה שזה מחזיקו על שלחנו לפי שנתחייב לו מזונות ועכשיו שחזר בו בטל החיוב והרי הוא אוכל בגזל וגם הנדן והמתנות שנתן לו חמיו הכל גזל בידו והיה צריך להחזיר הכל ואם לא החזיר הוא גוזל את חמיו וכשם שלא נחשד שיעשה בעילת זנות כך לא נחשד על הגזל:

ועכשיו נבוא לדברי הרב הגדול מו' יוסף חיים. והנה הרבה מדבריו שכיוון לדברי המשיבים הראשונים הנזכרים וכבר מבואר למעלה תשובתי וזכרון אחד עולה לכלם, ועל פרטי הדברים שנתחדשו בדבריו יעברו כאן אחת לאחת:

(א) מה שכתב וז"ל מה שרוצה המ"ל לחלק בין מחוסר מעשה למחוסר זמן דממילא אתי ומביא ראיה מנדרים דקיי"ל דאין חכם מתיר הנדר עד שחל הנדר ואפ"ה סוברים כמה מהמורים דהיכא דתלוי הנדר בימים יכול להתיר משום דמחוסר רק זמן וזמן ממילא אתי. ובאמת ליתא לכלל זה לכל גדולי ראשונים ואחרונים וכן מפורש ברמב"ם בפ"ו מהל' שבועות הל' י"ד וכתב הכ"מ שכן פסק הרא"ש והר"ן והרשב"א וכו' עכ"ל: והנה שקר ענה בשם הכ"מ שהכ"מ לא כתב כן אלא על גוף הדין שאין מתירין עד שיחול הנדר וראשית דברי הרמב"ם בתולה במעשה וע"ז כתב הכ"מ שכן פסק וכו' אבל על סוף דברי הרמב"ם שסיים לפיכך וכו' ע"ז לא כתב הכ"מ כלום ואיך אפשר שע"ז יכתוב שכן פסק הר"ן והרי הר"ן חולק בודאי בזה. ואמנם בודאי שרוב גדולי הראשונים לא חילקו בין תולה בזמן לתולה במעשה לענין היתר נדרים והמ"ל לא להביא ראיה מזה נתכוין שהרי לא כתב בלשון ראיה אלא כתב שמצינו כעין חילוק זה בנדרים וכו' ויש מגדולי המורים וכו' וכוונתו שלא תאמר דאין שום סברא לחלק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה לכן כתב שמצינו כעין זה לגדולי המורים, ואמנם אף לאותן הפוסקים דסברי בנדרים שאין חילוק בזה ליכא תיובתא על המ"ל דשאני בנדרים דגז"ה הוא לא יחל דבעינן שכבר חל ותדע דגז"ה הוא דאל"כ א"כ לר"מ וכולהו שאר תנאי וכולהו אמוראי דס"ל אדם מקנה דשלב"ל נימא דאפי' תלוי במעשה יכול להתיר וא"כ איך אמר רב פפי בנדרים דף צ' ע"א דבשאלה ד"ה אין חכם מתיר והרי איכא כל הני תנאי דס"ל כר"מ ודוחק לומר דדברי הכל קאי רק על רבי נתן וחכמים, א"ו דנדרים שאני דגז"ה הוא:

(ב) כתב ומה שהביא המ"ל מדברי הב"י ביו"ד ס' רכ"ח שמביא בשם הר"ן וז"ל כי אמרינן דאין חכם מתיר הנדר אא"כ חל הנדר בתולה נדרו באם כפלוגתייהו דר"נ ורבנן בסוף נדרים בקונם שאני נהנית לך אם אני עושה ע"פ אבא וכו' וכן בקונם וכו' כיון דאפשר דלא יחול איסור נדרו לעולם אבל תולה נדרו בימים אעפ"י שלא הגיע זמן נדרו אפ"ה חל הנדר מיקרי דנדר השתא מיהא חייל אלא דמחוסר זמן וכו', הרי מוכח מדכתב בלשון דנדר השתא מיהא חייל אלא מחוסר זמן מוכח היפך מהמשנה למלך היכא דאין בידו לעשות עתה ודאי לא אמרינן דזמן ממילא אתי אלא הכא היינו טעמא כיון שיש בידו לעשות הנדר הזה שלא יאכל מעכשיו שפיר חל הנדר מיקרי דמהשתא חל על קרקפתא דגברא לקיים הנדר כשיגיע הזמן משא"כ דבר שאין בידו לעשות מעתה הוה מחוסר זמן כמחוסר מעשה ומיקרי דשלב"ל ע"כ דבריו: ואני תמה ואם בשביל שבידו א"כ גם בתולה נדרו באם הרי בידו שידור בלא אם ועוד בקונם אם אני עושה לפי אבא הרי בידו לעשות תיכף ויחול הנדר אלא על כרחך שאין זה כוונת הר"ן ולא נזכר בדבריו כלל טעם זה:

ואמנם מה שכתב שחל מהשתא מיקרי איבעית אימא דלא חל ממש קאמר שהרי אינו חל עד הזמן אלא לענין שיכול להתיר מיקרי חל כיון דאינו מחוסר רק זמן וממילא אתי וראיה לזה אומר שכנגדו מוכיח דברי הר"ן עצמו בשילהי נדרים כתב בדף צ' ע"ב וז"ל ואיכא מ"ד דאפ"ה האומר קונם עלי דבר פלוני לאחר שלשים יום חל הנדר מיקרי וחכם מתיר דלא פליגי ר"נ ורבנן אלא בתולה נדרו באם שאפשר שלא יחול הנדר לעולם אבל תולה נדרו בימים כיון שסוף איסורו לחול אע"פ שלא חל עדיין חכם מתיר וכו' יע"ש. הרי שהתחיל הר"ן חל הנדר מיקרי וסיים כיון שסופו לחול אע"פ שלא חל עדיין א"ו שלענין זה מיקרי חל כיון שאינו מחוסר מעשה וסופו שודאי יחול, א"כ גם בתשובה זו היא כוונתו:

ואמנם לפי שדרכי לאהוב האמת לכן אני זז מדחיה זו אבל האמת יורה דרכו דבעינן חל ממש אי מגז"ה כמ"ש לעיל ואי אף בלא גז"ה מ"מ בהך ענינא שעוסק הר"ן שם בתשובה שנשבע שלא יהיה שבת בעיר פרפניאן יע"ש. ואם היינו דנין רק משום דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי אפ"ה היה צריך החכם שיאמר עתה שכשיחול הנדר הוא מותר וכמו לר"מ במקנה דשלב"ל דצריך שיאמר שיקנה כשיבוא לעולם וכמ"ש לעיל בפירוש דברי מהרי"ק הכא נמי לרבנן במחוסר זמן היה צריך החכם שיאמר לכשיחול יהיה מותר והרי כבר עבר רגע על נדרו שהיה בהכנסת שבת בעיר לכן הוצרך הר"ן לומר שנקרא חל מהשתא והכל מטעם זה כיון שודאי סופו לחול דזמן ממילא אתי ומזה הביא המשנה למלך ראיה שמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה:

(ג) ומ"ש אם איתא דקטן יוכל לקדש שיחול משיגדיל למה שנינו האומר הרי את מקודשת לאחר שלשים יום ליתני רבותא יותר בקטן שקידש שיחול בגדלות וכו'. אני תמה והלא בעי למתני שם בא אחר וקידשה מקודשת לשני ועיין בתיו"ט שם מ"ש בשם הר"ן דקמ"ל במה שאמר תאכל בתרומה שהוא קידושי ודאי לשני וכו', והיינו שלא נימא דאולי אף שאמר לאחר שלשים יום היה כוונתו מעכשיו קמ"ל דלא ובקטן אין זה רבותא דא"א להיות מעכשיו. ועוד הרי בעי למיתני סיפא מעכשיו ולאחר שלשים יום וכל זה לא שייך בקטן:

(ד) ומ"ש שאין ראיה מדברי רש"י ביבמות דף ל"ד משום דהאי סוגיא שם הוא אליבא דר' חייא דתני ט"ז חטאות וגם ע"ז משני רב עמרם משמיה דרב בשופעות וכו' והרי ר' חייא ורב וראב"י כולהו סברי כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל. והנה תשובה זו השיבו כולם וכבר מבואר תשובתי ע"ז לעיל בתשובתי על השגות הגאון מזבארוש אות ח' ולפי שהרב הזה הוסיף בזה דבר שרש"י לשיטתו שפסק בקידושין דף ס"ב ע"ב כראב"י. ולכן אני משיב לכלם עוד תשובה כוללת אם שמענו לכל הני תנאי ואמוראי דסברי כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל אבל לא שמענו שמקנה למי שלב"ל וקטן הוא הקונה והרי אשה נקנית למי שלא בא לעולם ואפי' לר"מ עצמו מחלק הגמ' בכך בגיטין דף י"ג ע"ב ואף שלר"מ עצמו גם בהרי את מקודשת לי לאחר שתאגייר דהוה למי שלב"ל ג"כ מקודשת וכתבו התוס' שם בגיטין הטעם כיון שעכ"פ הגוף בעולם ומחוסר רק גירות מ"מ חזינן דרבנן פליגי ומאן יימר דהני תנאי ואמוראי סברי בזה כוותיה ודוקא לקנות דשלב"ל סברי כוותיה אבל בזה לא סברי כוותיה וכן רש"י דפסק כראב"י אכתי בזה לא פסק כר"מ דלא אשכח בזה דסבר ראב"י כן וכיון שלא מצינו בזה סייעתא לר"מ מהי תיתי יפסוק רש"י כוותיה, וכ"ז אני משיב לרווחא דמלתא כי לדעתי סגי במה שכבר כתבתי:

זולת זה על הרבה מהדברים כבר באה התשובה. ומ"ש דאם טעמיה דרב דאיגלאי מלתא למפרע שכיוון שיחולו משיגדיל א"כ היינו דשמואל דאמר ע"ד קידושין ראשונים בועל, איני יודע מה הוא שח לשמואל על דעת קידושין דרבנן הוא בועל ולרב ע"ד קידושי תורה:

וכן מה שרצה לדחות ראייתי מגיטין דף פ"ה ג"כ איני יודע מה הוא שח וכיון דלדבריו ע"י תיקון דרבנן שוב יכול לקדש שיחולו משיגדיל מן התורה ממילא היא בת הויה וגם הגט הוא גט מן התורה:

ומה שהקשה בקידושין נ' ע"ב דעביד צריכותא אי אשמעינן הני תרתי הו"א משום דבין פרוטה לפחות מש"פ לא קים להו אבל קטן הכל יודעין וכו' וה"ק א"כ נתני קטן וכ"ש הני. אומר אני שאין כדאי להשיב על דברים כאלו ומי לא איכא למימר להיפך דפחות מפרוטה קים להו טפי דלא הוי קידושין. ועוד אמינא ולטעמיך ומה יאמר בצריכותא דהני תרתי דרישא דג"כ קשה ליתני פחות מש"פ וק"ו ב' נשים בפרוטה א"ו דדרך התנא למתני לא זו אף זו:

ומ"ש למה הזכירו התנאים ואמוראים דין גדלי בהדה בקטנה ולא בקטן, ג"כ אינו כדאי להשיב והלא עיקר דבריהם על דברי ר"ג דאמר אם מיאנה מיאנה ואם לאו תמתין עד שתגדיל ותצא משום אחות אשה:

גם מ"ש על דברי הרמב"ם למה כתב בקטנה ולא בקטן ג"כ אין בדבריו ממש וכי דרכו של הרמב"ם לכתוב בספרו מה שאינו מפורש בגמרא. וגם עיקר דבריו שכתב דהו"ל למימר בקטן וק"ו בקטנה האי ק"ו פריכא ואדרבה קטן שאין בו אפי' קידושין דרבנן ודאי איגלאי מלתא שכיוון שיחול בגדלות דאל"כ הוא בעילת זנות משא"כ בקטנה דאיכא למימר ע"ד קידושין דרבנן בועל וכדסבירא ליה לשמואל באמת. וגם אני כתבתי לעיל שאפי' אם ימצא איזה פוסק החולק בקטנה אפ"ה מודה בקטן:

שאר דברים שכתב מדברי רמ"א בסי' ל"ו ומתנאי שכיילו קטן עם פחות מש"פ. הנה כל אלה דברים כרסיים ואין כדאי לאבד זמן בהם וגם אפי' לפי חלומותיו ואטו תמיד שייך בקידושי קטן איגלאי מלתא והלא בקידושי ביאה או בשטר ואינו קיים לא שייך איגלאי למפרע ובועל לשם קידושין שייך תמיד. ומ"ש שהב"ש בסי' קנ"ה כתב כמ"ש ריש סי' קמ"ט ג"כ דברי הבאי כי כוונתו למ"ש רמ"א שם בריש הסימן שכשנשאה גלוי לכל שבא עליה וע"ז ליכא חולק דכ"ע מודים שודאי בועל אלא דשם שייך פלוגתא אם הבעילה בלא עדי יחוד מהני וכמ"ש במכתב הראשון, פוק חזי שלא כתב הב"ש ועיין בריש סי' קמ"ט אלא כמ"ש בריש סי' קמ"ט ואם היה כוונתו דשם מייתי פלוגתא בזה לא שייך כמ"ש. גם מ"ש שהריב"ש סמך בסי' קצ"ג על מה שכתב בסי' ו' גם בזה לא דבר נכונה דזה שייך בחיבור, אבל בשאלה שמשיב לשואל לא שייך לומר כן:

והנה כתבתי לעיל שבסוף הדברים אכתוב אם מיתה מיקרי מחוסר מעשה או נקרא מחוסר זמן, ודבר זה יש לברר מדברי הירושלמי במס' קידושין פ"ג הל' ה' אמר ר' יוסי בר בון מתניתא לאחר שיחלוץ לך יבמיך אבל אם אמר אחר שימות יבמיך ה"ז מקודשת. הנה דברי הירושלמי צריכין ביאור דהרי לאחר שימות בעליך אינה מקודשת והפני משה כתב שם דהטעם משום איבת הבעל ודבריו אינם כדאי להאמר דאטו משום איבת הבעל התירו א"א לעלמא ולמימר עקרו רבנן קידושין ח"ו לומר כן במה שלא מצאנו לחז"ל בהדיא שיאמרו כן. והנכון כמו שפירש בקרבן העדה ואדלעיל קאי דרשב"ל מוקי למתני' כר"ע דאמר אין קידושין תופסין בח"ל ור' יוסי בר בון מוקי לה אפילו כרבנן ואעפ"כ באומר לאחר שיחלוץ לך יבמיך אינה מקודשת משום דמחוסר מעשה החליצה וסובר הירושלמי דבמחוסר מעשה אפי' בידו לקדשה עכשיו אינה מקודשת (וכמו שהשיב ר' ינאי לר' יוחנן ביבמות דף צ"ב ע"ב אי לאו דדלאי לך חספא וכו'. וע"ש ברש"י בד"ה מי משכחת מרגניתא) משא"כ לאחר שימות שאינו נקרא מחוסר מעשה אבל לאחר שימות בעליך כיון דלא מצי מקדש עכשיו אפילו אינו מחוסר מעשה אינה מקודשת, והנה אף שתלמודא דידן חולק על הירושלמי בזה ור' ינאי ור"י הוכיחו ממשנתנו שאין קידושין תופסין ביבמה ורשב"ל מוקי לה כר"ע כמבואר שם ביבמות מכלל דלרבנן למ"ד קידושין תופסים ביבמה אפילו לאחר שיחלוץ לה מקודשת כיון שבידו לקדשה עתה ולדידהו באמת אין חילוק בין אומר לאחר שימות או אומר לאחר שיחלוץ מ"מ במה שמוכח מירושלמי דמיתה לא מיקרי מחוסר מעשה אין התלמוד חולק וא"כ עכ"פ מוכח דמה דלא מצי עביד השתא אפי' אינו מחוסר מעשה אינה מקודשת ושלא כדברי המשנה למלך:

אלא דאכתי אין לדחות דינו של רש"י עבור זה דאף מה דאינו מחוסר מעשה יש חילוק בין עביד דאתי ובפרט מה שודאי אתי לבין דבר אף שאינו תלוי במעשה אכתי יוכל להיות שלא יהיה ובשלמא לאחר שימות אכתי דלמא המקדש או המתקדשת ימות בתחלה שאף שלמיתה לא חיישינן דא"כ גם במקדש לאחר שלשים יום אולי ימות קודם רק דלמיתה לא חיישינן אבל זה שתלה הקידושין במיתה א"כ מאן יימר שבעלה ימות תחלה דלמא אחד מהם דהיינו מן המקדש או המתקדשת ימותו תחלה ולא יחולו הקידושין לעולם לכך אפילו אירע שמת בעלה תחלה מיחשב דשלב"ל ואינה מקודשת אבל קטן שתלה אחר שיגדיל הגדלות בודאי יבוא וכמ"ש בקונטרס ראשון וכן קטנה לא מיבעיא להני פוסקים דאיילונית אפילו לא הכיר בה מקודשת פשיטא שעכ"פ יחולו כשתגדיל אלא אפילו למאן דאית ליה דאיילונית קידושי טעות הוה אכתי סימנים מיחשב כודאי אתו ואיילונית לא שכיחא כלל, לכן לא מצאתי לאשה העלובה הזו תקנה לעניות דעתי. ואמנם אני איני אומר קבלו דעתי ועמכם במדינת פולין הכריתי והפליתי גדולי הדור אם יתנו בה טעמא להיתרא אין אני מוחה בידם רק אני איני נמנה עמהם:

ועל דבר מנהגי מדינת פולין בנישואי הבנים קודם שנעשו בר מצוה. בימי נעוריי היה זה מנהג פשוט שבשנת י"ג עשו נישואים ומעולם לא שמענו שלאחר החתונה יקדש שנית או יעשו שום רושם לקידושין חדשים ואחי הגדול הרב הגדול מוה' יוסף ז"ל היה חתונתו עם בת הגאון אבד"ק אוסטרהא בחודש שבט חצי חודש והוא נעשה בר מצוה אח"כ כ"ב אדר, והגאון מו"ה יוקל עשה חתונת בנו גיסי הגאון מוהר"ר מניס ז"ל ג"כ קודם הב"מ ומעולם לא עלה על לב לקדש שנית הכי ח"ו כל אלה שגו והיו כל ימיהם עם נשותיהם בלי חופה וקידושין, א"ו שכיון שעל מנת כן נשאום להשאר עמהם כל ימיהם הרי הוא כאילו פירשו שיחולו משיגדיל. ומה שנתחדש המנהג בימיכם לקדש שנית לפי אומדן דעתי לפי שזה איזה שנים שהיה שם רעש שלא יהיה חירות לעשות נישואין והכניסו לחופה קטנים ביותר ממש בני שש ובני שבע עבור זה נתחדש המנהג. ואמנם אני כבר עשרים ושש שנים שיצאתי משם לכן לא אוכל לכוין בבירור על מה נתחדש המנהג אבל זה שהיה מופלא סמוך לאיש וכבר היה בן דעה אני מסופק אם גם בכיוצא בזה נתחדש המנהג. וה' יאיר עינינו בתורתו ויצילנו משגיאות. דברי הטרוד מאד:

אחר הדברים האלה אירע שנתודע שמת בעל האשה הזאת עדות המועיל אפילו בא"א גמורה והותרה האשה הזאת להנשא בלי שום פקפוק: