נודע ביהודה (קמא)/חושן משפט/כח

<< · נודע ביהודה (קמא) · חושן משפט · כח · >>

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן כח

תשובה רב יוסף סיני ועוקר הרים ועושן צרורות כקימחא טחינא. דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא. פלפולו עצום וסברתו נכונה. עיניו כיונים על אפיקי הש"ס והפוסקים. אין דבר סתום לפניו דלא שלט בו עינא. ה"ה כבוד אהובי חתני ידידי וחביבי כנפשי, כבודי ומרים ראשי, הרב המאור הגדול הגאון חריף ובקי המפורסם בעוצם בינתו ובקיאותו, ובחוץ תרונה חכמתו. נ"י פ"ה ע"ה כ"ש מוהר"ר יוסף, נרו יאיר, והוא אור בהיר:

אחרי דרישת שלומכם הטוב אהובי חתני הנה ידעתי כי גדלה התמיה בעינך אשר עצרתי עצרת הדברות ולא השבתיך דברי תורה על אודות השאלה אשר כתבת בעודך בק"ק יאברוב בעסק השטר חצי זכר שפעם הראשון השבתי לך ושוב שנית כאשר כתבת בשלהי תמוז תקל"ד לפ"ק לא כתבתי לך שוב תשובה:

האמת אגיד כי אחרי שראיתי במכתבך ההוא שכבר עשית פשר בין הצדדים כראוי ונכון ואין הדבר נחוץ לשעה ואז הייתי טרוד בכמה טרדות אמרתי אקח מועד בעת הפנאי ובין כך יצא הדבר מלבי ומכתבך הנחתי בין שאר כתבי קודש ולא יכולתי למצוא, ואמנם עתה אני עוסק בהדפסת חיבורי והגעתי לפרק זה חפשתי ומצאתי דבריך המתוקים ואם כי דבריך נכוחים וטובים ישרים למוצאי דעת ואין בהם נפתל ועקש אעפ"כ אהובי חתני ידידי אין אני זז מסברתי הראשונה אשר אמרתי שאפילו לרב המנונא דאמר בפ' מי שמת דף קמ"ג ע"א בקני את וחמור לא אמר כלום ודימה המרדכי לזה מקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל והובא ברמ"א בסי' ר"ט סעיף ד' בהג"ה וכתבתי בתשובתי הראשונה שזה דוקא במקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל אבל ודאי דאתי שבזה אנו אומרים לרב המנונא לא קנה כלל שאנו אומדין דעתו שאינו רוצה להקנות זה בלא זה אבל במקנה כל מה שיש לו עם כל מה שירויח עוד כל ימי חייו אף שלא קנה מה שירויח אפ"ה קנה מה שכבר יש לו דבזה לא שייך לומר שאין דעתו להקנות זה בלא זה דהרי אינו ודאי שירויח כלל. כל זה כתבתי בתשובתי הראשונה ויפה כתבתי ומה שהשגת אתה על זה בתשובתך השניה שכתבת שנראה בדעתך שהמקנה הקפיד דליחול הקנין אכולא מלתא לא שיחול הקנין בצד זולת צד דהיינו שרוצה שיתקיימו דבריו דהיינו שאם לא יתוספו נכסים יטול חלק בנכסים שיש לו עכשיו ואם יתוספו יטול גם בנכסים הנוספים על אופן זה הקנה על הספק וקפיד אקיומא דכולא מלתא ולא שיהיה קנינו בקיום מקצת וביטול מקצת והראשונים דנקטו להקנות לזה בלא זה היינו גבי קני את וחמור ואין הכי נמי בעובדא דידן קפיד על קיום דבר בדבר ולשון הפוסקים מיגו דלא חל ורוצה בקיומו של כל הקנין על כל הדברים על הספק, עד כאן לשונך הזהב:

והנה אהובי חתני מי לא יודה שיש מקום לומר כן אבל אנן הכי קאמרינן מלתא דרב המנונא גופיה חידוש הוא דנימא דקפיד שלא יקנה זה כי אם כשיקנה גם החמור והפוסקים שדימו שוב לזה דבר הנקנה להקונה ודימו דבר שלב"ל שהוא דבר הנקנה לחמור שהוא הקונה ג"כ חידוש הוא ואין לנו להרבות במחלוקת ודי שאנו אומרים שרב המנונא חולק על רב נחמן כי אם דבר הברור שלפי דעת הנותן ההוא שחמור יכול לקנות א"כ היה בעיניו ודאי שהחמור יקנה אמרינן שלא היה דעתו להקנות לפלוני כי אם כשקונה גם החמור ושוב דימו הפוסקים במקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה וג"כ די שיהא כיוצא דרב המנונא אבל בספק אין לומר שהקפיד שהרי אפי' לפי דעתו שיכול להקנות גם דבר שלב"ל מ"מ ליכא למימר דקפיד על זה לגמרי שהרי גם לדידיה ספק שמא לא יבוא לעולם כלל ומנ"ל לומר דרב המנונא סובר כן בספק ואולי גם בקני ואת וחמור הוא דוקא בחמור שיש בעולם אבל אם אמר קני שדה זו אתה וחמור אם יולד בשנה זו חמור לחמורתי בזה גם רב המנונא מודה דקנה מחצה שאין לומר דקפיד דוקא כשיקנה החמור שהרי אפי' לדעתו של המקנה ההוא שסובר שהחמור יש לו יד לקנות מכל מקום אינו ברי לו שיולד חמור כלל וגם רב המנונא מודה כיון שכבר נכנס לספק לא קפיד כלל ואין לך בו אלא חדושו. וכבר הבאתי ראיה לדברי בתשובתי הראשונה מן התוספתא:

ומה שהבאת ראיה לסתור סברתי מדברי הנימוקי יוסף ור"מ גאון בפרק יש נוחלין על מה דאמרו שם בגמ' דף קכ"ח ע"ב האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים נוטלת כאחד מבנים אמר רבא ובנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מיכן. והקשה הנ"י בשם ר"מ גאון כיון שנותן לה כפי הבנים שיולדו הרי ליה כחמור דמסיק בפ' מי שמת דלא קנה דשאני הכא דמקנה להם כדין מכח ירושתם עכ"ל הנ"י. וכתבת אתה אהובי חתני והרי גם שם איכא למימר אטו מי ידע שיוליד עוד בנים זכרים ואפ"ה אי לאו שהבנים נוטלים בתורת ירושה ה"ל קני כחמור ודומיא דהכי לרב המנונא בקני את וחמור אף בדבר דלא עביד דאתי לא קנה כלום ע"כ לשונך:

דע אהובי חתני כי בעת שכתבתי לך התשובה ידי מרתתן וכולא גופי מרתת ממתנייתא דילך כי ידעתי כל סתום לא עממוך וכביר תמצא ידיך חורין וסדקין לבדוק אחר סברתי אם יש לה פרכא בדברי הראשונים כי כל דברי הראשונים לפניך כשלחן עורך ומצורף לזה עוצם בינתך ודעתך הרחבה כבן עזאי בשוקי טבריא. ואמנם אהובי חתני אחרי שראיתי שהסברא מצד עצמה סברא ישרה ונכונה ונראית אמיתית לא זנחתיה וגם עתה בבוא דבריך עם כי יפה כיונת לסתור עפ"י דברי הנ"י אבל דע אהובי חתני כי מינה לא אזוע ואמינא תרי ותלתא טעמי לדחות סתירתך. האחד בשלמא באומר קני את וחמור וכיוצא קנה דבר שבא לעולם וגם דבר שלא ב"ל הקנין מצד עצמו ודאי טוב וקנה את קאמר ליה וכן קנה דבר שבא לעולם ואף שעל החמור בטלו דבריו וכן על דבר שלא בא לעולם מ"מ בשביל זה לא יגרע קנין האדם וכן קנין דבר שבא לעולם. אלא שרב המנונא רוצה שיבטל קנין החמור את קנין האדם כי שמא לא כיון להקנות לזה בלא זה או את זה בלא זה אבל הקנין מצד עצמו לדבר ההוא אין בו חסרון בזה אין אנו גורעים הקנין הברור כי אם באומדנא ברורה וכמ"ש. אבל בהך דתטול אשתו כאחד מן הבנים על תחלת הקנין אנו מסופקים על איזה בנים כיון אם כאחד מבנים הנולדים או הילודים וא"כ יד בעה"ש על התחתונה ואנו אומרין על הבנים שיולדו לאחר מיכן כיון והוה קני כחמור ממש ולא קנתה כלל ואף שלבטל השטר לגמרי לא אמרינן יד בעה"ש על התחתונה היינו במה שאין לתלות בטעות אבל כאן אנו חוששין שהנותן טעה וסבר שיכול להקנות גם לבנים העתידים. הא חדא:

שנית הנה ר' אבא שלח האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים נוטלת כאחד מן הבנים. והנה ר' אבא סתם ואמר דין זה סתם ולא פירש בו שום פרט ובא רבא ופירש דבריו ופרט בו פרטים דוקא בנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מיכן ויתר מזה לא פרט רבא שום פרט ואם היו בו עוד איזה תנאים היה לו לרבא ג"כ לפרש אלא ודאי שיתר ממה שפירש רבא נשארו דברי רבי אבא בכל גווני, וקשה הרי אם לא היו לו בנים בשעת אמירה כלל ג"כ נכלל בדברי ר' אבא שתטול אשתו כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מותו ואם איתא דבזה לא היתה נוטלת כלל היה לו לרבא להתנות ג"כ והוא שיש לו בנים בשעת האמירה אלא ודאי דבאמת אפילו לא היו לו בנים ג"כ תטול כאחד מבנים שיולדו והוצרך הנ"י ליתן טעם שאפילו בנים שיולדו לא הוו כחמור לענין זה שבתורת ירושה קאמר:

שלישית הוא מה שכתבת אתה בעצמך לדחות קושייתך דשאני בהאי דנימוקי יוסף דאמר תטול כאחד מן הבנים וע"כ הקישן להדדי כל הבנים אבל קני את וחמור לא הוי רק גילוי דעת שאין דעתו להקנות לזה בלא זה וא"כ היכי דחזינן שאין דעתו דוקא כן כגון בעובדא דידן קנה מיהת דבר שבא לעולם:

והנה אתה אח"כ הקשית על זה דא"כ אעפ"כ נסתרה קושיית הנ"י דבשלמא קני כחמור וכן לקמן דף קמ"ב ע"ב לענין חולק לטליא במקום בניא כל עיקר מתנת הטליא נתלה במתנת הבנים שאם לא תלד האשה בנים זכרים גם לההוא טליא לא יהיה שום חלק במתנה הזאת א"כ תלה המקנה בפירוש מתנת הטליא במתנת הבנים אבל גבי תטול אשתי כאחד מן הבנים שיהיו בשעת מיתה בודאי לא תלה המתנה בפירוש במתנת הבנים שיהיו לאחר המתנה דוקא שהרי אם לא יוליד להבא כלל אעפ"כ תטול חלקה כאחד מבנים שיש לו עתה ואיך מדמה הנ"י הך עובדא להך דטליא אלא ודאי דכיון דפתיך בחד צד קנין גרוע שאם יולדו בנים הוה חד צד קני כחמור שוב לא קנתה כלל. הרי חזינן דהיכי דפתיך קנין גרוע ומינה דה"ה לרב המנונא בקני את וחמור ג"כ היכי דפתיך ביה קנין גרוע בחד צד מבטל כלו שאם תאמר שיש איזה חילוק בזה א"כ מנ"ל להנ"י להקשות ודלמא גם בקני כחמור יש חילוק זה, זהו תורף דבריך בקיצור. ואני אומר בקני כחמור ודאי שאין חילוק בין כלו גרוע ובין פתיך ביה קנין גרוע וזה מוכח מהגמרא ושפיר הקשה הנ"י אבל בקני את וחמור שפיר יש חילוק בין הוא גרוע כלו ובין פתיך בו בחד צד על הספק, שהרי שם בדף קמ"ג ע"א אתמר קני כחמור לא קנה קני את וחמור ר"נ אמר קנה מחצה רב המנונא אמר לא אמר ולא כלום ורב ששת אמר קנה הכל וקשיא למה חילק בין קני כחמור ובין קני את וחמור ה"ל לחלק בקני כחמור גופיה וכך הוי ליה למימר קני כחמור לא קנה קני כחמור וכאדם ר"נ אמר קנה מחצה רב המנונא אמר לא אמר כלום ר"ש אמר קנה הכל אלא ודאי דאפילו ר"נ ורב ששת לא אמרי אלא בקני את וחמור אבל בקני כחמור אף שעירב גם דבר הזוכה כגון דאמר כחמור וכאדם לא מהני הרי דבקני כחמור אפילו חד צד מבטל לכ"ע כל הקנין אפילו במי שסובר בקני את וחמור לא מבטל החמור את קנין האדם וא"כ חזינן דבקני כחמור אף מקצת חמור מבטל הכל ושפיר הקשה הנ"י משא"כ בקני את וחמור דחזינן דמועיל לר"נ ולרב ששת א"כ אמרינן דאף רב המנונא לא נחלק רק בבירור שרוצה שיקנה גם החמור וכנ"ל:

הרי כתבתי לך שלשה תירוצים להחזיק סברתי והתשובה האמצעית היא האמיתית ועליה אין להשיב ואמנם גם הראשונה והשלישית ישרים למוצאי דעת ואם כי הם כמעט לאחדים ומעט הפרש יש ביניהם והוא כי בתשובה הג' אני אומר שאפילו כיון כאחד מן הבנים בין על הילודים ובין על הנולדים על שניהם יחדיו ג"כ הוי כקני כחמור וכאדם:

והנה ידעתי שברוב פלפולך תוכל לכנוס בפרצות דקות להמציא איזה חילוקים אבל כבר כתבתי שאין לנו לדחוק עצמינו להרחיב הפלוגתא בין האמוראים רק למעט המחלוקת:

והראיה שהבאתי בתשובתי הראשונה מן התוספתא היא כראי מוצקת. ומה שאתה רוצה בתשובתך השניה לדחות וכתבת יש לדחות דתנא דתוספתא לא נחית להכי ולא עסיק בדין את וחמור רק בדין דבר שלב"ל ואפשר דמיירי בגוונא דמוכח בהדיא בלישנא דשטרא שלא תלאן זה בזה וכל חד לחודיה קאי ותנא מיירי רק מאותן נכסים שיקנה ע"כ לשונך. ואני אומר אהובי חתני לא כן הדבר דודאי דברי הבעה"ת שהביא ראיה מתוספתא דלא זכה במה שיקנה תמוהים דמה הוצרך להביא ראיה מתוספתא וגמרא ערוכה היא בפ"ק דב"מ דף ט"ו ע"א מה שאירש מאבא מכור לך וכו' לא אמר כלום וכן שם ע"ב שדה שאני לוקח כשאקחנה מכור לך מעכשיו וכו' ומסיק דרב דאמר כר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלב"ל. ועוד למה נקט בעה"ת הנותן מתנה ממה שקנה וממה שיקנה לא זכה במה שיקנה כיון שעיקר מה שבא להשמיענו שלא זכה במה שיקנה ושאפילו קיבל אחריות לא מהני הוי ליה לבעה"ת למימר רק הנותן לחבירו מה שיקנה לא זכה וכו' אלא ודאי דחדא מתורצת באידך שאף שנתבאר בגמ' שאינו מקנה דבר שאינו ברשותו הוה אמינא דוקא במקנה זה לחוד אבל במקנה בקנין אחד דבר שברשותו ושאינו ברשותו הוה אמינא להך גיסא דמיגו דחל הקנין על דבר שברשותו חל ג"כ הקנין על דבר שאינו ברשותו וכמו שסבירא לה לדעה אמצעית שבסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה, וגבי קני את וחמור בפרק מי שמת שאני דשם אי אפשר לומר מיגו דקנה אדם גם החמור יקנה שזה דבר שאי אפשר וחמור אינו בר זכיה בשום אופן ולכך רב המנונא סבר שם להיפך דמיגו דלא זכי חמור וכו' ור"נ ור"ש כל חד לפי סברתו אבל בדבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו הוה אמינא להיפך קמ"ל הבעה"ת דלא אמרינן הכי וזה לא נתבאר בגמ' והוצרך להביא ראיה מהתוספתא ואי ס"ד דהתוספתא מיירי בגוונא דמוכח בשטרא שלא תלאן זה בזה א"כ איך הביא הבעה"ת ראיה ממנה ופשיטא שאם מפורש שלא תלאן זה בזה דלא אמרינן מיגו לשום צד, וגם על התוספתא גופה קשה למה נקטה שהקנה דבר שקנה ומה שיקנה ולא נקטה רק דבר שיקנה לחוד אם הוא כדבריך אלא ודאי סברתך ליתא והתוספתא מיירי סתם בקנין אחד דבר שקנה ושיקנה וא"כ ממילא דדבר שקנה עכ"פ זכה וקשיא לרב המנונא אלא ודאי כמ"ש בתשובתי הראשונה דשאני בין דבר דודאי אתי ובין דבר שהוא ספק. ועיינתי בבעה"ת וזה לשונו בתוספתא הכותב נכסיו לבנו וחזר וקנה נכסים אח"כ אף שכתב לו דאקני כל שלא היה לו בשעת מתנה ראשונה הרי היא של יורשים עכ"ל. ומדכתב וחזר וקנה משמע שגם בראשונה היה לו נכסים וכן מדכתב כל שלא היה לו בשעת מתנה משמע דמה שהיה לו אז קנה והיינו כמו שכתבתי דאל"כ הוה ליה להתוספתא לומר בקיצור הכותב לבנו מה שיקנה לא קנה:

עוד אהובי חתני ידידי השגת על מה שכתבתי בתשובתי הראשונה שכתבתי שאין נדון דשטר פסיקתא דומה להא דאמר שמואל מתנת ש"מ בקנין אמרינן שמא לא כיון להקנות אלא בקנין וכו' אלמא אע"ג דדברי ש"מ ככתובין ומסורין עם כל זה אם קבל קנין גרע דאמרינן שלא כיון להקנות מתנת ש"מ הה"ד בשטרי פסיקתא אע"ג דנקנין באמירה היינו שלא קיבל קנין אבל אם קבל קנין גלי דעתיה דלא ניחא ליה להקנות באמירה, אלו הם דבריך בתשובתך הראשונה. ואני דחיתי דבריך שאינו דומה למתנת ש"מ דשם בדידיה לחוד תליא מלתא אם איהו לא ניחא ליה להקנות בלא קנין מי יכריחנו אבל שטרי פסיקתא בשניהם תליא מלתא ואדעתא דהכי מתחתני אהדדי שיתן לו מה שפוסק לו באמירה וחז"ל תקנו שאלו דברים נקנים באמירה א"כ מאן משגח ביה שאיהו אינו רוצה להקנות באמירה כיון שפסק לו ועמדו וקידשו נגמר הקנין שתקנו חז"ל, ועל זה השגת בתשובתך השניה וזה לשונך שותא דמר לא ידענא דאטו תקנת חכמים היא דנקנין באמירה אומדן חכמים היא שחכמינו אמדו דעתו דמחמת דמתחתני אהדדי גמיר ומקנה באמירה בעלמא כקנין דעלמא וכמו שמבואר בלשון רש"י ז"ל בפ"ק דקידושין ובלשון הפוסקים וא"כ כאן דחזינן דלא ניחא ליה להקנות באמירה כיון דגלי גלי. וגם חזינן דלא קני דבר שלב"ל מוכח דרק בדעתו תליא מלתא שהוא מקנה באמירה לא בתקנת חכמים עד כאן דבריך. ואהובי חתני לדעתי לא כן הוא ובודאי תקנת חכמים היא שאם לא תקנת חכמים מה בכך דגמר ומקני באמירה כיון שאין האמירה קנין מה מועיל גמירת דעת הגע בעצמך שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא הכי יעלה על הדעת שיקנה ומה בכך שהוא גומר בדעתו ועובדא דאיסור גיורא יוכיח שלא היה יכול להקנות לר' מרי בריה כ"א באודיתא והרי פקדון היה ביד רבא ובכל מקום שהם ברשות איסור היו ולמה לא הקנה לרב מרי בריה באמירה ואפילו שלא בפניו ואין לך אנן סהדי דניחא ליה יותר מאיסור לבנו אלא ודאי שמה שאינו קנין עפ"י תקנת חכמינו ז"ל מאן משגח במה שגמר בדעתו אבל בשטרי פסיקתא חז"ל תיקנו שיהיו נקנים באמירה, ורש"י שפירש הטעם משום דגמר ומקני הוא טעם למה חידשו חכמים בכאן קנין אמירה הוא משום דאמדו חכמים דעתם דניחא להו ולכן תקנו חכמים שיהיה זה קנין וכיון דתקינו שדברים אלו נקנין באמירה שוב לא חילקו בדבר ואפילו מתרמי אדם דלא ניחא ליה כבר הוא קנין מצד תקנת חז"ל דומיא דמי שמקנה בק"ס הכי יעלה על הדעת שאם לא ניחא ליה בלבו שיוגמר הקנין מהני ואפילו אם הקונה מאמין לו שהיה בלבו דלא גמר ומקני הכי מהני ומוסר מודעא על מכירה יוכיח דהיכא דלא הכירו באנסו לא מהני והרי עכ"פ יש עדים שגילה דעתו דלא גמר ומקני ואפ"ה כאשר מוכר אח"כ באחד מדרכי הקנין נגמר המכירה והקנין ואין אנו משגיחין במה שהוא בדעתו הכי נמי דברים הנקנים באמירה הקידושין הם גמר הקנין ואין אנו משגיחין בקנין סודר שעשה וגילה דעתו דלא גמר ומקני:

ואל תשיבני מדברי הריב"ש בסימן שמ"ה במה שהאריך שם ששני קנינין שכל אחד הוא קנין לעצמו כדינו אז אין אחד גילוי דעת דלא ניחא ליה באידך אלא כל אחד בא לייפות כח וכתב שם וכן יש לנו לומר לפי סברת הרמב"ם ז"ל שסובר שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון את בת אשתו אפילו בקנין אלא דוקא בשעת נישואין שנקנה באמירה ואעפ"כ אמרו בגמ' אע"פ שדברים לא ניתנו ליכתוב והוי מלוה על פה אם קנו מידו גובה ממשעבדי, הרי דלא אמרינן כשקנו מידו גלו אדעתייהו דבקנין ניחא להו דלקנות ולא באמירה וגם הקנין אינו מועיל בדבר שאינו קצוב ושיהיה הכל בטל אלא אמרינן שקנו באמירה והקנין לייפות כחו לגבות ממשעבדי עכ"ל הריב"ש. ולפי מ"ש אני קשה לכאורה למה לו להריב"ש למימר שהקנין לא הוה בזה גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה והרי אפילו היה מיחשב גילוי דעת מ"מ מאן משגח ביה. אמינא תרי טעמי. חדא דאי עכ"פ לענין משעבדי היה בטל לגמרי דמצד האמירה אין שיעבוד ומצד הקנין ג"כ אין תועלת לדבר שאינו קצוב וכיון שהקנין הוא גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה אף שאין בידו לבטל גוף האמירה מ"מ עכ"פ אין הקנין מעדיף כח האמירה במה שהאמירה מצד עצמה לחוד לא מהני לכן הוצרך הריב"ש לומר דאין כאן גילוי דעת דלא ניחא ליה ואדרבה ניחא ליה באמירה ובא לייפות כח האמירה ע"י קנין:

ועוד אני אומר דהריב"ש נקט דלא אמרינן שגילו דעתייהו דבקנין ניחא להו וכו' לשון רבים ומשמע שגם הקונה אינו רוצה לקנות באמירה וא"כ לגבי קונה אם גילה דעתו דלא ניחא ליה מה מהני שהוא קנין מצד חז"ל ואטו בעל כרחו יקנה וע"פ זה חוזר אני ממה שכתבתי בתשובתי הראשונה שעל הקונה לא שייך לומר בהא ניחא ליה דליקני ובהא לא ניחא ליה אלא גם על הקונה שייך לומר כן ובטלה דעתי נגד דעת הריב"ש. אבל אעפ"כ בנדון דידן שפיר כתבתי דכל זה שייך כשהקונה עצמו נותן סודר להמקנה או אף ע"י עדים מ"מ בפני הקונה או שהוא שולח את העדים לקבל קנין. אבל אלו הקנינים שביום החופה בפולין הדבר ידוע שהמחותנים נועדים יחד וגומרים כל פרטי הדברים ואח"כ החזן והשמש מעצמן הולכין לכל אחד ומקבלין ק"ס כל אחד על חיובו ואין אחד מהצדדים שם אצל חבירו בשעת ק"ס א"כ לא שייך כלל לומר שהקונה גילה דעתו דלא ניחא ליה דליקני:

שוב מה שכתבתי בתשובתי הראשונה שאין הקנין גילוי דעת בכאן לבטל האמירה והא דעשה ק"ס הוא משום דדברים הנקנים באמירה צריך שלא יהיה הפסק בדברים אחרים וחופה ליכא בלא תיגרא כמו שאמרו חז"ל ליכא כתובה בלא תיגרא ולפעמים האי תיגרא כבידקא דמיא ולכך חששו שע"י זה יתבטל כח האמירה ולכך עשו ק"ס שאף אם תתבטל האמירה ישאר הק"ס וכו' הכל כאשר כתבתי במכתב הראשון. ועל זה השבת מדברי הריב"ש הנ"ל דגם הריב"ש למה לו לומר משום יפוי כח והרי בכאן יש לומר שהקנין היה משום חשש עיכוב והפסק: הנה אהובי חתני אף שכתבתי בתשובתי הראשונה כיון שכתבת שראית סברא זו בריב"ש שגם בנשואין אמרינן שהקנין מבטל האמירה בודאי האמת אתך וזה כתבתי אז בהיותי בכפר ולא היה הריב"ש נגד עיני. ועכשיו עיינתי ואין מדברי הריב"ש סתירה על סברתי מתרי טעמי. חדא דאיך יספיק הריב"ש לומר שאין הקנין גילוי דעת דלא ניחא ליה באמירה רק הקנין משום שחושש שתתבטל האמירה מכח הפסק לו יהיה כך מ"מ עכ"פ אין הקנין מצטרף עם האמירה שהרי הקנין הוא על אופן שתתבטל האמירה וא"כ אף שלא נתבטלה האמירה שהרי לא היה הפסק ועמדו וקידשו מ"מ איך תגבה ממשעבדי ושום קנין מצד עצמו אינו מועיל שהאמירה מיחשב חוב בעל פה והקנין לא מהני לדבר שאינו קצוב ולכן הוצרך הריב"ש לומר שהקנין בא לייפות האמירה ומצטרפי:

שנית אהובי חתני למה לא דקדקת בדברי שאני כתבתי שהחשש עיכוב הוא מחמת דליכא כתובה דלא רמו בה תיגרא, וכל זה לדידן דמקדשין תחת החופה אבל בימי הגמרא או גם עכשיו בשאר מדינות דמקדשי בשעת שידוכין באמת אין זה סברא שחששו לעכוב:

ומ"ש בתשובתי הראשונה שאפילו אם נימא שאין בקנין שום נ"מ יותר מהאמירה מ"מ במתנת ש"מ עצמו לא אמר שמואל בהחלט שביטל הקנין את כח מתנת ש"מ אלא כמסתפק שמא לא כיון להקנות אלא בשטר וכו' וא"כ גם כאן לא היה הקנין מבטל בהחלט האמירה אלא ספק שמא לא כיון להקנות באמירה וכמבואר בתשובתי הראשונה ועל זה השגת במכתבך השני שמוכח מדברי הריב"ש בתשובה הנ"ל במה דאמרינן גלי דעתיה דלא ניחא ליה דליקני היינו בודאי ולא ספק כמו נפל עליה שמביא הריב"ש שם שמוציאין אותה הימנו שמביא הריב"ש שם ראיה ממנו ע"כ דבריך: ואני תמה וכי על זה הוצרכת ראיה שמה דלא ניחא ליה למקני שבודאי לא קני פשיטא דאטו בעל כרחו יקנה. אבל אני אמרתי שזה עצמו הוא ספק אי אמרינן דגלי דעתיה דלא ניחא ליה וגבי נפל עליה שאני ולמה לא דקדקת בדברי הריב"ש שם שכתב ולא דמי נמי להאי דאמרינן בפ"ק דמציעא גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בארבע אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם הוא דאין ד' אמות קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמות לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמות וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמות לא קנה שלא מדעתו וכו'. ועיין שם בריב"ש:

והנה אמינא טעמא דידי שאמרתי שהוא ספק בין במימרא דשמואל במתנת ש"מ ובין בנדון דידן הוא משום שמא הא שקיבל הש"מ בק"ס לא מטעם דלא ניחא ליה במתנת ש"מ אלא שמא אינו יודע הדין שדברי הש"מ לא צריכי קנין ובאמת כיון דתקינו חכמים אפילו הוא אינו יודע שזה קנין אפ"ה מהני אם לא שלא ניחא ליה ואז לא תקינו רבנן בעל כרחו אבל אם לדידיה לא איכפת לשום צד ממילא הוא קנין ולכך אמר שמואל כמסתפק וכן בדברים הנקנים באמירה הוא מטעם שמא אינו יודע שדברים אלו נקנין באמירה לכך עשה קנין אבל לא משום דלא ניחא ליה וא"כ שהיתה כוונתו רק משום שלא ידע שהאמירה הוא קנין לא נתבטל קנין אמירה שהוא מתקנת חז"ל וכיוצא בזה. אבל גבי מציאה שנפל עליה אם גלי דעתיה דלא ניחא ליה לקנות בד' אמות פשיטא דלא קני בעל כרחו ואם הנפילה היה מצד שלא ידע דד' אמות קונות א"כ ג"כ בודאי לא קנה שהרי אין ד' אמות קונות כי אם מדעתו:

ומ"ש שאף באמירה בשטר ההוא היתה דרך כלל לא ידעתי לציירו וכי שני דברים נאמרו בדבור אחד שאי אפשר לפה לדבר. ומ"ש ראיה מתרומה דמייתי רב ששת ראיה ממנה אני תמה תרומה שפיר הוא בדיבור אחד כישות זה תרומה נכלל המר שבו והמתוק בדבור אחד:

ומ"ש בתשובתי הראשונה על מ"ש ראיה לדברי ר"ש הלוי מאיסור גיורא וכתבתי אני ולדברי הר"ש הלוי מי ניחא והלא היה יכול איסור להתחייב בפני עדים לרב מרי בריה תריסר אלפי זוזי ולשעבד על זה מעות שביד רבא, ועל זה השבת שמה שמודה הר"ש הלוי דרך התחייבות היינו ג"כ מטעם הודאה שמודה שחייב אף שאינו חייב וא"כ מה לי אודיתא זו או אודיתא דגבי איסור גיורא. הנה דבריך נכוחים ויכול להיות כן ותשובת ר"ש הלוי אינה לפני:

ואמנם מה שכתבתי במכתב הראשון דלכך לא עשה איסור דרך התחייבות כיון שמטבע אינה נקנה א"כ לא היה גוף המעות קנוי לרב מרי רק היה רב מרי בעל חוב והיה איסור יכול לפרעו בזוזי אחריני ושוב לא היה רב מרי יכול לגבות אחר מיתת איסור רק בשבועה, כתבת אתה על זה שלא תוכל להבין דברי שכיון שנתחייב איסור לתת אותן מעות אין ביד איסור לפרוע בממון אחר וכו'. אהובי חתני לא ידעתי מנין לך זה ואף שבסוף דבריך שכתבת שאם נאנסו אותן מעות לא היה איסור חייב לפרוע ממקום אחר כיון שכן התנה שהחיוב הוא רק על אותן מעות בזה צדקת אבל שלא יהיה יכולת ביד איסור לפרוע ממון אחר זה אינו כיון שאין גוף המטבע נקנה לרב מרי הברירה ביד איסור. ומה שכתבת דלא גרע מאפותיקי מפורש, הנה אני אומר ומטונך ובאפותיקי מפורש מי לא מצי הלוה עצמו לסלוקי בזוזי ועיין בח"מ סי' קט"ו בש"ך ס"ק כ"א ובסי' קי"ז סעיף א' בהג"ה כתב רמ"א אבל כל זמן שהוא בידו וכו' רק במעות, הרי שבמעות יכול לסלקו ועיין שם בסמ"ע ס"ק ד' ובש"ך ס"ק ב'. והנה כתב שם הש"ך בשם הרא"ש דמצי לסלוקי בזוזי דאל"כ אין זה משכנתא אלא מכירה מעתה ע"ש, כן אני אומר בזוזי דאי ס"ד שמוכרח ליתן זוזי הללו ואינו יכול לסלקו בזוזי אחריני א"כ אין המעות הללו אפותיקי רק מכורים וקנוים וזה אי אפשר שמטבע אינו נקנה:

ומ"ש בתשובתי הראשונה דלהכי לא עשה איסור דרך התחייבות לרב מרי משום דא"כ היה רב מרי בע"ח והיה גובה מכל הזוכים בנכסי איסור וכו', ועל זה הקשית במכתבך השני שאם היה איסור מתחייב בפירוש באופן שאין עליו חיוב לשלם לרב מרי רק מאותן מעות המופקדות ביד רבא אז לא היה רב מרי גובה משאר הזוכים רק מרבא. הנה יפה אמרת אבל בזה שוב יש לומר שאיסור כבר היה חייב לבע"ח מוקדם ששיעבד לו ג"כ כל נכסיו מקרקעי ומטלטלי אג"ק ואז היה ביד בע"ח לגבות מרבא ששיעבודו קודם לרב מרי ואף שיש נכסים אחרים לא שייך לומר הנחתי מקום לגבות כיון שלא זכה רב מרי בגוף המעות רק שיעבוד יש לו והרי שיעבוד הבע"ח הראשון קודם ואז היה רב מרי יוצא נקי לגמרי שמשאר נכסים לא יוכל לגבות, לכך הקנה באודיתא ויגבה הבע"ח משאר נכסים ואם היה מתחייב גם לרב מרי בחוב סתם אז אולי גם הבע"ח הראשון ובין רב מרי יגבו מכל הנכסים האחרים שביד איסור שאולי יהיו הם אחרונים לזכות והבע"ח גובים מהם:

ומה שכתבת אהובי חתני על פירושי בדברי הרמב"ן ואטו עד כאן לא שמענו בכל חיובי דעלמא גביית משעבדי ובני חרי ולמה השמיענו הרמב"ן כזאת בחיוב דשלב"ל. ועוד במחייב את נפשו אפילו בדבר שלב"ל נימא אחריות טעות סופר ואפילו אחריות דאקנה ואפילו להחולקים בסימן קי"ב וס"ל דאקנה לאו ט"ס הוא היינו משום שמסתמא לא יהיב דעתיה על הנכסים שיקנה אח"כ כי שמא לא יקנה וכמ"ש הסמ"ע והש"ך שם אבל כאן עיקר ההתחייבות על מה שיקנה ואם לא יקנה אין כאן התחייבות כלל א"כ מסתמא דעתו על מה שיקנה עד כאן דבריך. ואם כי הם מלתא דמסתבר ודבר חכמה עם כל זה אינני מסכים לסברא זו ואני אומר ההיפך שבזה אפילו אחריות סתם לאו ט"ס הוא שהטעם דאמרינן אחריות ט"ס דמסתמא לא שדי המלוה זוזי בכדי וכן הלוקח אינו קונה בכדי. וכל זה בדבר שקונה ודאי א"כ רוצה להיות בטוח בקנינו ואינו מתרצה לקנות בלי אחריות אבל במקנה דבר שלא בא לעולם שמקנה לו כשיקחנו והתחייב נפשו א"כ ע"כ הלוקח מכניס עצמו בספק כי שמא לא יקנה וכיון שמכניס עצמו בספק מכניס עצמו גם בספק זה לקנות בלא אחריות ובעינן שיכתוב לו אחריות בפירוש אפילו על הנכסים שישנם בידו וק"ו על דאקנה:

ומעתה שתי השגות שלך נדחות כל אחת בחבירתה שהרמב"ן השמיענו כאן דבעינן שיכתוב דאקנה לאפוקי מסברתך בהשגה שניה וגם בלא"ה הלא כתבתי בתשובתי הראשונה לדחות פירושך בדברי הרמב"ן שעל ידי השיעבוד קונה גוף השדה וכתבתי דזה אי אפשר דא"כ למה סיים הרמב"ן דאינו מוציא מיד הלקוחות מטעם שאין לו קצבה והלא לפי פירושך מוציא מטעם שהמכירה לא חלה כלל שמכר דבר שאינו שלו, ומעתה דבר זה השמיענו הרמב"ן לאפוקי מסברתך:

זולת זה מה שתמהת על פירושי בדברי הרמב"ן א"כ איך כתב הרמב"ן חייב להעמידו בידו והלא בלא"ה חייב להעמידה בידו מטעם שחייב בנפשו, וגם מה שסיים הרמב"ן ואם לאו גובה מהן מדין אחריות איך יסבול זה פירושי. אהובי חתני כמדומה שלא שמת לבך לפירושי ולא עיינת היטב בדברי הראשונים, וכך הם סידור דברי הרמב"ן שחייב להעמידה בידו, ובאמת זה אפילו בלא קבלת אחריות אלא שרצה לסיים ואם לאו פירוש שכבר מכרה ושוב אי אפשר להעמידה בידו שהרי מה שמכר לא הוי מוכר דבר שאינו שלו אלא שגובה מהן וטורף שדה זו מלוקח מדין אחריות. זולת זה בשאר דברים שהארכת בנדון אם העדים מכחישים זה את זה לא ראיתי להאריך עוד וגם אין הפנאי מסכים עמדי: