נודע ביהודה (קמא)/אבן העזר/כג
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
סימן כג
[עריכה]שאלה אם יש לאסור בנתעברה בזנות משום מינקת חבירו:
מה שכתב בתשובת מהרי"ו סימן ע"ג וז"ל ואי משום דזנות לא שכיח הא פירשו התוספות פ"ק דכתובות וכו' דזנות כי האי שכיח. ואני תמה דמה לנו אם זנות שכיח מ"מ מעוברת או מניקה בזנות לא שכיח דאשה מזנה מתהפכת ורוב הפוסקים פסקו כר' יוסי ולא צריכה הבחנה ואפילו להפוסקים כר' יהודה היינו משום אימר לא נתהפכה יפה ולהכי לענין הבחנה אין הטעם משום גזירה אלא דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה והרי היא מעוברת ואסורה עתה משום הבחנה ואף דלא שכיח חששו למיעוט אבל לענין מעוברת או מינקת חבירו שהטעם רק שמא תתעבר ושמא לא יהיב לה בעל ביצים וחלב א"כ בזנות דלא שכיח גזרו רבנן. ואמנם אפשר שמא תתעבר לא מקרי גזירה דרוב נשים מתעברות אלא דאכתי תוכל למסמס בביעי וחלב ושמא לא יהיב לה בעל הוא רק גזירה ובמקום שיש עוד צד להקל יש לצרף גם זה. ומ"ש מהרי"ו דהיכא שהבעל מודה שזנה עמה אין להקל דחיישינן לתקלה שיאמרו קמו רבנן במלתא שהוא בנו ודאי ויתירוה בלא חליצה וכה"ג איתא בפרק ארבעה אחים אספק גירושין וכו' ע"ש. אני תמה דבשלמא בספק גירושין כיון דמשכחת למיקם עלה דמלתא שהרי אפשר להתברר בעדים שהיה קרוב לה א"כ שפיר אמרו דנפיק חורבא שיאמרו באמת קמו רבנן עלה דמלתא. אבל כאן איך שייך למיקם עלה דמלתא שממנו נתעברה ולא מאחר ואטו לשומר מסרוה ואין אפטרופוס לעריות וכיון דליכא שום אפשרות למיקם עלה דמלתא ליכא חשש כלל שיאמרו קמו רבנן עלה דמלתא וכמו שאמרו שם ביבמות דף ל"א ע"א מפולת מי קמו רבנן עלה דמפולת. וכן לשנויא קמא דמפולת לא שכיח לא גזרו רבנן ולא חששו דנפיק חורבא מיניה א"כ הה"ד זנות דג"כ לא שכיח דהיינו שתתעבר כנ"ל לא חיישינן לגזור משום תקלה:
ומה שכתב מהרי"ו דחיישינן שזנתה גם עם אחר, אני אומר אף שבלא"ה ראייתו מדברי הרמב"ם אינה נכונה שאם חשש הרמב"ם לענין יבום שהוא חשש דאורייתא ניחוש לענין מינקת חבירו שהוא חשש דרבנן וכמ"ש הב"ש ועוד כיון שהוא מחזיקו לבנו שוב יהיב לה ביצים וחלב וליכא חשש. ועוד אפילו ידעינן בודאי שזינתה גם עם אחר והבעל עצמו מסופק אם ממנו היא מעוברת או מאחר מ"מ כיון שכבר מסופק שמא ממנו נתעברה שוב אף בספק בנו חייס וליכא חשש דחסה ולא חשש דלא יהיב לה ביצים וחלב. וראיה לדבר מסוגיא דיבמות דף מ"ב דנתנו טעם לשלשה חדשים משום הבחנה דכתיב להיות לך לאלהים וכו' והוא רק אסמכתא לדעת הב"ש ורבא מפרש הטעם משום גזירה שמא ישא אחותו וכו' ולמה כל זה והלא בקים ליה שהיא מעוברת מסקינן הטעם משום דחסה או משום דלמניקה קיימא וא"כ טעם זה שייך ג"כ בהמתנה דחיישינן שמא מעוברת היא או שמא תתעבר אח"כ והבעל יעלה ספק בלבו שהיא מעוברת מראשון וחיישינן לדחסה או משום דלמניקה קיימא אלא ודאי דאם הבעל מסופק שהוא בנו ג"כ חייס. ואולי יש לדחות דהוצרכו שמואל ורבא לטעמא דידהו משום גר וגיורת דל"ש טעם הנ"ל:
והנה רש"י פירש בדברי רבא וז"ל וגבי גר וגיורת לחדא מהני הוא דאיכא למיחש כגון לשמא ייבם אשת אחיו מאמו שמא מעוברת היתה וכשתלד סבורה שבן ז' הוא ובקדושה נזרע ותחזור ותלד בן אחריו וישא אשה וימות בלא בנים וייבם זה את אשתו דסבור שגם הוא נזרע בקדושה וכיון שזה נזרע שלא בקדושה וסתם כותית זונה היא איכא למימר שמא אינו בנו של זה ונמצא נושא אשת אחיו מאמו. והנה מה שהקדים רש"י כאן הקדמה זו דסתם כותית זונה היא מחוסר הבנה וכבר נתקשה מהרש"א ז"ל בזה ולא העלה ארוכה וכתב שתלמיד טועה כתבו. ואני אומר אולי סובר רש"י כדעת הש"ך ביו"ד סימן רס"ט סק"ו. ולפ"ז אין כאן אלא איסור דרבנן וסובר כרב אחא בר יעקב בריש נושאין על האנוסה דמן האב ומן האם שרו וא"כ אם לא היתה זונה אין כאן איסור כלל ודו"ק היטב:
אלא אי קשיא הא קשיא כיון שאין חששא זו אלא איסור דרבנן א"כ יותר הו"ל לרש"י למימר שיש חשש איסור דאורייתא שזה יוליד אח"כ שני בנים ביהדותו הורתן ולידתן וימות אחד מהם בלא בנים והיא סבורה שגם זה הראשון שנולד אחר שנתגיירה היה הורתו בקדושה וייבם אשת אחיו ואף שאין כאן איסור אשת אח מאמו מדאורייתא מ"מ פוגע ביבמה לשוק שהרי יש כאן עוד אח שנולד הורתו ולידתו בקדושה כמו זה שמת וגם היה יכול לאחוז חשש איסור כרת דאורייתא כי שמא מעוברת היא תאומים ואז חייבין מדאורייתא משום אשת אח מאמו ותסבור שנזרעו בקדושה וייבם את אשת אחיו ונמצא פוגע באשת אחיו מאמו אפילו אינה בחזקת מזנה. ועוד קשה דמדברי רש"י דף צ"ח ע"א בד"ה נשא אחותו מן האם משמע בהדיא שדעת רש"י דלא כדעת הש"ך אלא אפי' אינם תאומים אם היתה לידתה בקדושה איכא כרת. וכעת צ"ע: