חזון איש/יורה דעה/קנו
סימן קנו
[עריכה]יו"ד סי' רס"ז בטור, בדין חליפין בע"ע בפחות משו"פ. [א"ה, עי' לעיל סי' ע"ג סק"ח וחלק אה"ע נשים סי' ע"א סק"ל].
א) שבת קל"ה ב' תוד"ה כגון, אלא ודאי לקח זה שפחה וזה עוברה הוי שפיר דומיא דלכם כו', ולפ"ז לקח שפחה לעוברה דאמר בגמ' דנמול לאחד אי אפשר לפרש כמו שפרש"י שלקח מישראל אלא בכותית שמכרה עצמה לולדה ולכאורה קשה כיון דהאם נשארה בחירותה איך שייך בה קנין שיקנה על ידיה את העובר, וצ"ל כיון דאפשר לה לימכר למעשה ידיה כמו כן תוכל לימכר לעוברה, מיהו קשה מי עדיפא מלוקח שפחה ע"מ שלא להטבילה דהתם נמי יש לי' מעשה ידיה ועובריה [דאי אין עובריה שלו אין עליו למולו כלל] ומ"מ נמול לאחד.
שם בגמ' בלוקח שפחה ע"מ שלא להטבילה, ביבמות מ"ח א' נחלקו ראשונים ז"ל אי מל עבד בע"כ ויש לעי' לדעת הסוברין שאינו מל בע"כ איך מל את הקטן בע"כ, ולכאורה קטן זה אינו עבד עדיין להתחייב במצות ולהמית רוצח על ידו, וצריך מילה וטבילה לעשותו כעבד ולזה צריך דעת, ולא משמע דמצד זכות אתינן עלה וכעין דאמר בגר קטן כתובות י"א א' דא"כ אין מוטל עליו למולו, וכמו כן צ"ע בילדה ואח"כ טבלה, ואפשר דלעולם חייב הרב למול את יליד ביתו ואת מקנת כספו ורשות לרבו למולו בע"כ אלא שאינו נעשה בר מצוות במילה וטבילה בע"כ, והא דאמר יבמות שם אתה מל בע"כ היינו שמתחייב במצוות בע"כ ויליף לי' מדאמר ואי אתה מל בן איש בע"כ והיינו גירות מכלל דעבד מל בע"כ שמתחייב במצות בע"כ והא דאמר שם שאין מקיימין שאינן נימולין היינו שאינן נמולין מדעתן ואף שאפשר למולן בלי שיתחייב במצוות מ"מ אין אנו מזדקקין לזה וכמש"כ תו' שם, ולפ"ז ילדה ואח"כ טבלה אינו נעשה קטן זה בר מצוות עד שיגדיל ויקבל ומ"מ הרב חייב למולו.
ב) בא"מ סי' קל"ט דן אי מהני בג"ש טלי גיטך והוכיח מהא דפסול במחובר דטעמו משום שאי אפשר ליתנו ומ"מ הדבר מרופה בידו ז"ל, אמנם הא דפסול מחובר הוא משום שאי אפשר ליתנו מבואר בהדיא ברמב"ן גיטין כ"א, והביא שם דבירו' וספרי ותו' פסלי מחובר דלא הוי דומיא דספר אמנם בגמ' דילן לא דריש לה מספר [ולכאורה להני תנאי דממעטי מספר הדין נותן דכתבו על עלה של עציץ נקוב פסול דמה ספר בתלוש ואף את"ל דבשעה שנותנו לה כבר לא חשיב מחובר מ"מ בעינן ספר בשעת כתיבה וע"כ מוכרח מהא דמכשרינן בזה בגמ' כ"א ב' דגמ' לית לה האי דרשא ובזה ניחא הא דאצטריך קרא למחובר ת"ל שא"א ליתנו וכמו שהק' הרמב"ן שם דאצטריך לעלה של עציץ] ולגמ' דילן הטעם משום שא"א לקיים בו ונתן ולפ"ז הדבר מבואר דהא דפסלינן ט' ב' מחובר בג"ש הוא משום דטלי גיטך פסול, וא"ת דקרקע גרע שאין כאן נתינה כלל אבל טלי גיטך הגט נתון בידו אלא דבגט אשה בעינן מכח הבעל ובזה י"ל דבעבד א"צ מכח האדון ז"א דאי ג"ש כגט אשה א"כ בעינן נתינה מכח האדון, ואי לא ילפינן לענין נתינה מגט אשה הו"ל כשאר שטרות דאם קנה השטר בקנין נמי מהני ולא בעינן שיהא השטר נתון בידו, ומש"כ הא"מ דכיון דגטו וידו באין כאחד הו"ל כנותן בחצרו ומקני לי' החצר דבגט אשה כה"ג חשיבא נתינה, ז"א דהתם בשעה שמקנה לה החצר והגט בתוכה מתחשב כאילו הבעל נתנה שאין כאן עזר מהאשה שהרי אפי' כשהאשה צווחת שזוכה רק בחצר ולא בגט היא זוכה בע"כ בגט והלכך חשיבא נתינה מיד הבעל, ומה שעזרה האשה ע"י שקנתה החצר לית לן בה שזהו רק גרם לאפשר את נתינת הבעל, אבל בנטל מע"ג קרקע לא שייך לומר שהעבד קנה רק ידו וממילא קני שטרא בע"כ, אדרבה כשנעשה השחרור כח זכית השטר מוקדמת מכח זכית הגוף ואף שהן בב"א מ"מ בכח השטר קדום וגם השטר ושחרור הגוף חד מלתא היא והוא עוזר בקנין השטר וקנין גופו, ולפי דברי הא"מ אף אי לקח העבד את השטר מע"ג קרקע לטלטלו ממקום למקום ואמר לי' האדון זה גיטך קונה בע"כ ולא נראה כלל.
ג) ומיהו בדין פסול מחובר ראיתי עתה במחלוקת שנוי' דהרשב"א כ' שאין גמ' שלנו חולק על הירו' דילפינן מספר, וריטב"א כתב כדעת רמב"ן ונסתייע מכתבו על עלה של עציץ וכמש"כ לעיל, [ולדעת רשב"א ע"כ צ"ל דלא אימעט אלא מחובר שאינו בר נתינה בלא קציצה], והרמב"ן כתב לדעת הירו' דממעט מספר דאצטריך קרא כשנותן לה כל האילן וכל הקרקע דחשיבא נתינה כמו נתן גט בחצרו ונתן לה החצר [ונראה דר"ל דנותן לה חלק התחתון מהאילן והגט כתוב על חלק העליון והוא מקנה לה את העליון בע"כ לשם גט, וקרקע נקנה בחצר כמבואר בתו' ב"ק י"ב א' בעבדים ובס' א"ש הביא ג"כ ראי' מהא דב"ב פ"ז א' אבל י"ל דהתם כיון שקונה את הקרקע בשאלה מועלת האי חזקה למקני את הפירות המחוברים כדין שדה שקנה חצי' ושאל חצי' והחזיק בשל שאלה דנראה דמהני חזקה זו למקני גם המכורה ויש לפרש כן ל' התו' שם מיהו קושטא הכי הוא דקרקע נקנית בחצר והא דמכר בעל זרעים לבעל עציץ ל"ק עד שיחזיק בזרעים משום דזרעים ינקי מארעא ל"ח עציץ חצר דידהו], ומשמע מדברי רמב"ן דלגמ' דילן באמת כשר כה"ג, והא דאמר לעיל ט' ב' והאיכא מחובר, לדעת רשב"א אינו ענין לטלי גיטך, אבל לדעת רמב"ן וריטב"א היינו טלי גיטך, ומיהו אף לדעת רשב"א אין להוכיח מזה דכשר טלי גיטך מדלא חשיב לי' דאכתי איכא מילי טובי כגון משחרר חצי עבד לקמן מ"א ב' ומשחרר ב' עבדים בשטר אחד למש"כ רש"י מ"ב א', ולאו כרות גיטא ט' א' ואפשר דלא חשיב אלא המפורשות במתנ' או בברייתא ומשחרר חצי אפשר דלא מיירי בזה, וכרות גיטא לא מתניא בהדיא וטלי גיטך לא מתניא בהדיא, וכל הני דפריך קתני בהדיא שוו גיטי נשים ושחרורי עבדים, והא דאמר ב"מ י"ט א' עבחז"ל בגט שחרור א"א לומר משום דדעת הנותן שהעדים יזכו בעבור המקבל דזה א"א בג"ש דצריך נתינה, אלא תק"ח היא כמש"כ תו' ב"מ כ' א' ובלא"ה צ"ל כן דמי לא עסקינן דהעדים חתמו והשטר על השלחן ונטלו הנותן ולא היה ביד העדים כלל.
ובתו' גיטין י"ג א' ד"ה האומר, מבואר דמהני ט"ג מעג"ק אלא דאם אמר לשליח ט"ג ותן לעבדי לא אמרינן בו תן כזכי, ונראה דעתם כדעת רמ"ה דמהני קנין לענין עבדים וה"ה ט"ג מעג"ק לענין ממון, א"נ כונתם דאמר לי' לשליח תן גט זה המונח ואח"כ נתן לו לידו בשתיקה, ועי' תו' ב"ב קנ"ב א' ד"ה תנו, מבואר ג"כ דמהני אם אומר לנפקד לזכות עבור העבד, אע"ג דאין כאן נתינה.
ד) ומבואר מכל האמור דט"ג לא מהני בשחרור כמש"כ ריטב"א קדושין כ"ג בפשיטות, אבל לענין זכיית ממונו הוא פלוגתת הפוסקים דלדעת רמ"ה מהני ואפשר דזה גם דעת ר"ח, אבל דעת הרמב"ם דלא מהני שום קנין לענין ממון, וזה נראה גם דעת רמב"ן ורשב"א, והש"ך יו"ד סי' רס"ז ס"ק מ"ד הביא דעת רמ"ה וראוי היה להביא דעת הרמב"ם פ"ה מה"ע ה"ג דכלל אמר ע"פ וקנו מידו בדין אחד ומבואר דלא מהני אף לענין ממון ועוד דכ' שם דיוצא בג' דברים ומהן ראשי אברים והר"מ פסק דצריך ג"ש ביוצא ר"א ואין יציאת ר"א רק לענין ממון, וע"כ הא דכתב אבל לא בחליפין היינו אף לענין ממון, ואי שטר פסול מהני לענין ממון אין זה אלא בפירש בהדיא דנותן לו שטרא שיזכה בו ממונו אבל סתמא לשם שחרור קאמר ואי לא קני איסורא ל"ק ממונא, אלא באומר לשליח טלי מעג"ק וזכה לעבדו אפשר דסתמא זכה לממונו קאמר מהכרח דברי תו' י"ג א' וצ"ע.
ה) יו"ד סי' רס"ז ט"ז ס"ק כ"ו, כ' דבכותב בכל שטר כל נכסי נתונין לפלוני ופלוני עבדי צריך ליתן ב' השטרות ביד אחר לזכות בב"א, שאם יתן שטר אחד לאחד לא יזכה רק לנפשו ולא לחברו שאין עבד זוכה לחברו מיד רבו שלו, ואין דבריו ז"ל מובנין דבלא"ה אי אפשר לזכות לשניהן דאין ב' עבדים משתחררין בשטר אחד, אמנם אם יתן לעבד אחד לזכות בשטרו לעצמו ובשטר האחר לחברו אפשר דמהני דכיון דאיתא בזא"ז איתא בב"א ואמרי' דמשתחרר וזוכה לחברו בב"א.
שם ט"ז ס"ק כ"ז, כ' דאם כ' בכל שטר כל נכסי לפלוני ולפלוני עבדי קנו לדעת רמב"ן, ואין ד"ז מבואר ולכאורה י"ל דלדעת רמב"ן יכול לומר את מינים אלו אני נותן לזה ואת אלו לזה כמו באומר חצי כל נכסי לזה וחצי לזה, ולא קנו לדעת רמב"ן אלא בכותב בכל שטר כל נכסי לפלוני עבדי, והתם שניהם חולקין בשוה דכיון דכותב לכל אחד כלו אין לו לעצמו שום זכות אלא חברו פליג עמו בכל חפץ.
כ' עוד הט"ז שאם כתב בכל שטר כל נכסי לפלוני עבדיי לא מהני לדעת ר"ן ואין הדבר מוכרע דאפשר דמודה בזה הר"ן דכיון דעדים החתומים על השחרור מעידים שנעשה כדין שלא שייר הנותן לעצמו כלום ואילו היה הנידון בין העבד והרב בבירורא דהאי מלתא שהיה הרב טוען שלא מסר שטר האחר להשני והו"ל שחרר חציו ולא קנה, [לדעת החולקים על הר"ן וס"ל דבאמר בהדיא שנותן כל עבד ועבד לשניהן קנו] לא היה הרב נאמן בלא עדים כיון דשטרא דידי' מעיד שנשתחרר כדין, וכי היכי דחשיב שטר ראי' על השחרור ה"נ חשיב שטרא מעליא למעשה השחרור.
ולהאמור ע"כ דעת הרמב"ם דלא כרמב"ן אלא כהר"ן או כרש"י, ואפשר דמש"כ הר"מ שכותב בכל שטר כל נכסי לפלוני ופלוני היינו כותב בשטר זה כל נכסי לפלוני עבדי, וכן באידך.
ומיהו בשחרר חציו ומכר חציו שלא התנה הר"מ ולא בשו"ע דבעינן בשטר אחד מוכח דלא כר"ן. [א"ה, ועי' חלק אה"ע נשים סימן קמ"ז, דף רע"ג באורך, וסימן קמ"ח, דף רפ"ה א'].
יו"ד סי' רס"ז סכ"ב בדין ע"מ שאלר"ב רשות בך. [א"ה, עי' באורך בחלק אה"ע נשים סי' ע"ג].