חזון איש/יורה דעה/עז
סימן עז
[עריכה]א) ב"ק ק"ב ב' הא ר"י, הא דאמר ר"י אם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו הוצאה שיעור שבח, היינו משום שלא נתחייב לו שכרו כל ששינה מדעת הבעלים ואינו חייב רק הוצאה כל שיש שבח כנגדה, ואם אין שבח כנגד הוצאה מפסיד הצבע, ואם נפחת הצמר מדמיו שהיה שוה קדם הצביעה, חשיב כמזיק, מיהו אם גם צבע אדום נפחת שויו, ואף אם לא היה משנה היה נפחת דמיו צ"ע אי חשיב מזיק, ואם הוזל הצמר בכללו בין צמר לבן בין צמר צבוע, ודאי אין הצבע משלם האי פחתא.
ויש לעי' בהיה שבח בשעת צביעה, והוזל צמר שחור קדם שהחזירו לבעלים, מי אזלינן בתר שעת צביעה, או בתר שעת מסירה, וכמו כן יש להסתפק בנתן לו מעות לקנות חטים ולקח שעורים לר"י דפחתו פחתו לשליח, אם פחתו לאחר שקנה קדם שמסר למשלח מהו, ולשון הטור חו"מ סי' קפ"ג ס"ו, אם פחתו פחתו לשליח ואם נתיקרו הריוח למשלח, ומבואר דפחתו דומיא דנתיקרו והיינו לאחר שקנה דלשון נתיקרו אי אפשר לפרש בענין אחר, וגם לשון פחתו לא יתכן אלא אח"כ, שאם בשעת מקחו היה הפסד ע"כ שקנה ביוקר ואין נופל על זה לשון פחתו, אלא ע"כ אפי' קנה לפי שויו ואח"כ הוזלו ההפסד לשליח והיינו בהוזלו שעורים ולא הוזלו חטים אבל אם הוזלו בין חטים בין שעורים דלא בא ההפסד מחמת השינוי, אין ההפסד על השליח, וכמש"כ הש"ך סי' קפ"ג סק"ט דאם נאנס שלא מחמת השינוי ההפסד על המשלח, וכן הדין בנתן לצבע לצבוע לו אדום וצבעו שחור, אם בשעת צביעה לא היה הפסד ואח"כ הוזל צבע שחור ההפסד לצבע אבל אם הוזלו אדום ושחור ההפסד לבעלים, ומסתבר דכל זה קדם שמסרו לבעלים אבל אם כבר מסרו לבעלים ולקח את ההוצאה ואח"כ הוזל צבע שחור אין ההפסד על הצבע, וכן בשינה ולקח שעורים ומסרו כבר לבעלים ואח"כ הוזל אין השליח מפסיד, ואין הבעלים יכולים לכופו לשליח בשעת קבלתו, שיהא אחריות זולא על השליח.
ויש לעי' בנפחת לאחר מכירה למה חייב השליח, כיון דבשעת מכירה ניחא לי' למשלח גם בשעורים כי הוזלו במה יתחייב השליח, וצ"ל דיש כאן תנאי מצד המשלח שאם יוקרו הרי הן שלו, ואם יוזלו הנן של השליח, וגם השליח מתרצה בכך בסתמא כיון ששינה, ואפשר שעיקר הדין מדרבנן וקנס חכמים הוא במשנה.
וכן בצבע ששינה, דידו על התחתונה, זה שאין נותנין לו הוצאה אם אין שבח כנגדה הוא מן הדין, דלא נתחייבו לו הבעלים שכר על השינוי, אבל אם היתה שבחא בשעת צביעה והוזל אח"כ ויש פסידא בצבע שחור, דמשמע דהצבע משלם ההפסד [כמו בשלחו לקנות חטים ולקח שעורים, וכמש"כ לעיל], צ"ל דכן דעתו של בעלים שאם יהי' הפסד ע"י שינויו יהי' כגזלן על הצמר, או שהוא קנס חכמים.
יו"ד סי' קע"ז ס"ה מותר ליתן כו' ולהתנות כו' ואם ישנה שיהי' כל אחריות על המקבל כו', דין זה למדוהו בתו' ק"ב א' מהא דאמרו דנתן לו לקנות חטים וקנה שעורים פחתו פחתו לו הותירו הותירו לאמצע, ולא אסרינן משום רבית אלא כיון דדין השינוי מחייבו לשליח בזה אין כאן שכר המתנה, ולמש"כ לעיל שאין דין זה אלא בפחת ששינויו גרם לו, א"כ גם לענין רבית כן שאם התנה שישמור הכספים בקרקע אם שינה ונגנבו או נאבדו כל האחריות על המקבל, אבל אם הוזלה הסחורה או נפסלה מטבע, אין האחריות על המקבל, ואם התנה שיהיה אחריות על המקבל גם בזה הוי רבית שאין המשנה בעלמא מקבל עליו פחת זה והכא משום פלגא דמלוה נתרצה בתנאי זה, ואם התנה להתעסק בדבר פלוני ועסק בדבר אחר רשאי להטיל אחריות פחת של זולא או קלקול הסחורה על המקבל אבל לא אחריות גנבה ונורא שאין השינוי גורם, ול' השו"ע [מהראשונים ז"ל] לא חשיב רבית כיון שאם לא שינה כו' טעם זה הוא דוקא בשינוי בעסק, אבל אם אמר לו אם תאכל ענבים יהי' האחריות עליך ואכל ענבים אין דרך זו מוציאתו מידי איסור רבית, וה"ה בהפסד שאין לתלותו שבא מחמת השינוי, והרי למדו רבית מהא דאמרו פחתו פחתו לו ולא יהא הלמד עדיף מהמלמד, אח"כ ראיתי בתשובת הר"ן סי' ע"ג פי' דברי ר"י בכל אונסין, וכתב דלפי' המפרשים דפחתו פחתו לו היינו פחת העסק דוקא אבל לא שאר אונסין אין כאן ראי' לדינו של ר"י ולפיכך פי' דדעת ר"י בנתן לו ליקח חטים ולקח שעורים, גם אחריות אונסין על השליח, אבל צ"ע מנ"ל להר"ן הא אימא גם כונת תו' על פחת שיש לתלות בשינוי, ומ"מ גם לדעת הר"ן אין היתר לקבל כל אונסין שהרי נראה דהר"ן נוטה לדעת המפרשים שהביא.
שם בהגה' ומותר למקבל לשנות לכתחלה, הדברים צע"ג שאם ניחא לי' לבעה"ב שישנה וכדי שיקבל עליו כל האחריות א"כ אין כאן קנסא בשביל ששינה, אלא הוא מקבל כל האחריות מכח תנאו של הנותן וכאילו התנה מתחלה שכל ההפסד על המקבל והוי רבית ואין דברי הראשונים ז"ל אלא בדניחא לי' לבעה"ב שיקיים תנאו ולא ישנה, אלא שאם ישנה לא יהי' כגזלן אלא כשינוי מחטים לשעורים דלא נעשה גזלן אלא הוא משנה מדעת בעה"ב, ודברי הראשונים מתפרשים דמותר לאלם את התנאים שהוא מתנה באיום של הטלת כל אחריות על המקבל ואין זו רבית, אבל אין כונתם דמותר להערים להתנות תנאי שיעבור עליו ועי"ז יוטל כל ההפסד על המקבל, ואע"ג דבידו שלא לעבור על התנאי מ"מ זה אינו מתיר וכמש"כ לעיל דא"כ ע"מ שלא תאכל ענבים נמי, וכן הוא בהדיא בתשובת הר"ן שם דאסור למקבל לשנות וכללא של דבר שאם חזינן דעתו של נותן שרוצה שישנה, הוי רבית, ואם חזינן דעת הנותן שמקפיד על תנאו, אז אין בו משום רבית אבל אסור לו לשנותו, אבל שני הדברים יחד דמותר לשנות ואין בו משום רבית הוא בלתי מובן ובלשון התו' והרא"ש לא הוזכר רק שאינו נעשה גזלן במה שמשנה כיון דעושה לטובת הבעלים שירויחו ונסתייעו מחטים ושעורים ומבואר מדבריהם דחשיב משנה דאי ניחא לי' לבעה"ב למפרע שישנה לא היו צריכים הראשונים למיהב טעמא שלא נעשה גזלן ובלשון המרדכי נראה דבחנם הוסיפו להגיה וצ"ל מכאן פסק ר"י כו' להלוות לחברו למחצית שכר והלוה מקבל עליו כל שיאמר שילוום כו' והוא לשון קצר ור"ל דהלוה מקבל עליו שלא ישנה ואם ישנה יהי' כל הפחת עליו, ונראה מדברי הראשונים שא"צ להתנות שאם ישנה יהי' כל הפחת עליו, דא"כ לא היו צריכין למיהב טעמא דלא נעשה גזלן שהרי התנה בפירוש שלא יהא גזלן אלא דבריהם בלא דיבר כלום מה יהי' אם ישנה, וסתמא כשמשנה הוי בדין פחתו פחתו לו.
ואמנם בתשובת מיימוני משפטים סי' כ"ט מבואר בהדיא דמותר לשנות, וגם מבואר דהתנה הנותן בשביל להפוך האחריות על המקבל כשישנה, ואמנם מבואר בדבריו ז"ל דאיירי דהתנאי הוא כדי להבטיח את הרכוש מן ההפסד ושינויו מסכן את רכוש העסק, ולשון ר"ב ז"ל שם דבלא שינוי מקבל הנותן כל אחריות, והנה בזה ליכא רבית דבשביל שמעמיד את העסק בסכנה הוא מקבל על עצמו אחריות ובזה הוא מבטיח להנותן שלא יסתכן ברכושו והרי זהו חיובו לשמור ומחליף ענין שמירתו, ולפ"ז נראה דמקבל דוקא אחריות שהוא בא מחמת פשיעתו אבל לא זולא, ואמנם מה שהזכיר שם שיקח סחורה פלונית, צ"ל נמי שהיא סחורה מרוחקת מהפסד אף ששכרה מועט והוא לקח סחורה התלוי' בכף מאזנים, ומקבל ג"כ הפחת הבא בעקב שינויו, אבל אם מתנה חטים ולקח שעורים ששניהם על גורל אחד אלא שהתנה בשביל שיעבור ויהא רשאי לקבל עליו כל אחריות אין זה היתר כלל, אף שאפשר לתלות את ההפסד על השינוי כמו זולא, מ"מ כיון שאין כאן הבאה להרבות סכנה בהעסק אסור.
ב) כתב המ"מ פ"ז מה' מכירה הי"ב דהפוסקים בלקח לעצמו קני לעצמו הפריזו על מדותיהם לומר שהוא נאמן בדיבורו שלקח לעצמו, אלא הדין נותן אפי' לפי דבריהם צריך שיאמר בפני עדים שחוזר משליחותו וקונה לעצמו, ויש מקום לומר שהנידון באומר השליח שמסר כן בפני עדים אלא שאין העדים קמן, אבל אם השליח אומר שחשב כן בלבו הו"ל דברים שבלב כיון דסתמא אמרינן דלקח למשלח, וכדאמרו בגטין ל"ב א' לענין ביטול השליחות של בעל שצריך בפני עדים, ומיהו י"ל כיון שהוא מוחזק אם יהי' הדין שהוא נאמן לומר שבטל השליחות בפני עדים, דין הוא דמהני ג"כ מחשבתו וחשיב כביטל בפני עדים כיון שהדבר נוגע רק לו לעצמו שיהא רשאי לעכב המקח לעצמו, והכא אין מחשבתו סותרת את פיו אלא סתמא אמרינן דלא ביטל שליחותו, מ"מ כי חשב לקנות לעצמו שפיר קני לעצמו כיון דנאמן על מחשבתו זו, ומיהו לדעת המ"מ דאינו נאמן לומר שנהג מנהג גזילה, הדין נותן דאם לא אמר בפני עדים אלא חשב בלבו הו"ל דברים שבלב ושליחותו קיימת.
ונראה דפלוגתת הר"מ והמורים הוא דוקא בלא שינה, אבל באמר לו ליקח חטים ולקח שעורים, ואמר השליח לעצמי קניתי, אם אמר לפני עדים שיקנה לעצמו, מודה הר"מ דקני לעצמו, וכדמוכח בהדיא בגמ' דבחטים ושעורים אם לא אמרינן שליחותי' קעביד לא קני משלח, ואף למאי דקיי"ל כר' יוחנן היינו משום דגם בזה דעת השליח לקנות עבור המשלח וא"צ דעת המוכר, אבל אם דעת השליח לעצמו ודאי לא קני משלח, דאי גם בקני לעצמו קני משלח לא קשיא וכי מי הודיעו ולא פליגי אמוראי אבני מערבא אלא בסתמא אבל באמר לפני עדים דלוקח לעצמו לא פליגי, ולא פליג הר"מ על המורים אלא בחטים וחטים וכמש"כ לקמן סק"ד.
ודין זה איתא בהדיא בהג"א בסוגין ושם דנו שלא אמר בפני עדים קדם שלקח, אלא שטוען אחר שלקח דלעצמו לקח, וכתבו בשם ריב"ם דנאמן בשבועה, וכתב ב"י בבדה"ב סי' קפ"ג, דזה כדעת המורים ודלא כהר"מ, ונראה דהב"י מפרש דהר"מ פליג על המורים בתרתי, אחת דאפי' קנה לעצמו לאו כלום הוא וקני בעל המעות, ועוד דאינו נאמן על זה, וכמש"כ המ"מ בשם הרשב"א, וכונת ב"י כאן דלדעת הר"מ אינו נאמן כיון דאמרו חכמים דשינה ולקח שעורים סתמא לבעל המעות קנה לאו כל כמיני' לומר דלעצמו קנה עד שיברר בעדים, ולמש"כ לעיל כל שאינו נאמן חשיב דברים שבלב ואפי' אם נאמין אותו שחשב לעצמו לא הועילה מחשבתו.
מיהו אפשר דאין דברי הרשב"א והמ"מ אלא בלא שינה אבל בשינה י"ל דנאמן לומר דסיבת השינוי הוא מפני שחזר משליחותו כיון דרוב השלוחין שומרין צואת המשלח ואינן משנין הרי יש כאן מקום להסתפק, ונהי דסתמא אמרינן דבשביל המשלח קני מ"מ לא אלים הדבר לחושבו כטוען בדבר מחודש ולמחשב את המשלח כמוחזק בשעורים ואת השליח כבא להוציא דבר מחזקתו, אלא כיון דהשליח מוחזק נאמן בטענתו, מיהו יש לעי' למה הזקיקו ריב"ם לשבועה הרי אין כאן רק טענת שמא כנגדו, ואין משביעין היסת בטענת שמא, ואין כאן רק חרם סתם מתקנת הגאונים על מי שלוקח ממונו שלא כדין, ובב"י שם ס"ג הביא בשם רי"ו דבשינה מהני תנאו בפני עדים דלעצמו הוא קונה אבל בלא שינה לא מהני תנאה בפני ב"ד, והב"י הגיה אלא בפני ב"ד, ואינו מובן דהלא דברי רי"ו מבוארין כדעת הר"מ דבלא שינה ואמר דקונה לעצמו לאו כלום, ואף שאמר בפני עדים וה"ה בפני ב"ד שהרי הוא אומר ששולח יד בפקדון, ומה כח ב"ד יש בזה, ובאמת אינו מובן למה הזכיר רי"ו ב"ד, ומ"מ למדנו מדברי רי"ו דבשינה ואמר לעצמו זכי שליח, ונראה דט"ס בב"י וצ"ל [אפי'] בפני ב"ד ותיבת אלא ט"ס, שנתחלף מתיבת אפילו.
ובט"ז יו"ד סי' קע"ז ס"ק י"א כתב בפשיטות דאע"ג דשינה סתמא לבעל המעות ואינו נאמן לומר לעצמי קניתי אלא א"כ אמר בפני אדם קדם שלקח השעורים, ואין לזה הכרע, והלא בהג"א כתב דנאמן בשבועה ולא מצינו מי שחולק בזה, מיהו בהתנה עמו שאם ישנה יהא כל אחריות עליו שהביא רמ"א שם נראה אם רואה דעת בעל המעות דאינו מקפיד על שינויו כיון דמקבל אחריות עליו, בזה אינו נאמן לומר לעצמי לקחתי כיון דאין כאן גזילה בהאי שינוי ומתחלה התנה בעל המעות על כך וכמש"כ הרמ"א דמותר לו לשנות, אבל באמר לו לקנות חטים ולקח שעורים אין לו רשות לשנות לכתחלה אפי' לקבל על עצמו פחת אלא דיעבד אינו מבטל השליחות והלכך אם שינה ואמר דחשב לעצמו נאמן, ולא שייך לאוקמי' אחזקה כיון דע"כ שינה, וגם כשחושב לעצמו אין כאן גזלה גמורה כיון דדעתו לשלם לבעלים וכמש"כ הג"א, ומש"כ בנה"כ על דברי הט"ז אינו מובן שהרי רוצה לזכות בריוח וכמש"כ בבה"ט, מיהו יש כאן גם חוב לענין אונסין שאין השינוי גורם.
ג) ב"ק ק"ב ב' תוד"ה מי, אם נפרש כו' אבל לוקח דהיינו שליח קנה להו כו', נראה דאין המשלח יכול לתבוע כספו מן המוכר כיון דר"י ס"ל דלא חשיב גזלן בהאי שינוי, והרי המשלח נוטל שבחא, בזמן שעשה השינוי בצמר דידי', וא"כ אפי' בהאי שינוי באמר לו חטים ולקח שעורים נמי אין כאן גזילה, ודעת המשלח שיקבל השליח כפי שיטיל עליו הדין ליקנס מחמת השינוי, אבל אינו מקפיד על שינויו למחשב שגזל את מעותיו, אלא אם יביאנו את השעורים יעשה בהם קנין בשביל לזכות בשבחם, וכיון שאין המעות גזילה ע"כ זכי בהו מוכר וניחא לי' למשלח בכך, אם השליח זוכה בהן בשעורים לעצמו, ע"מ למוסרו למשלח, ולפיכך נסתפקו בזה רבותינו בעלי תו' די"ל דסתמא הכי הוא שקונה לעצמו כיון שאין המוכר יכול לזכות בהן, ואם דעתו לכך אין כאן עיכוב מצד המשלח, ולא מצד המוכר, ואמנם י"ל דסתמא אין דעתו לקנות לעצמו אלא למשלח, ולפיכך שניהם לא קנו, ולצד זה יכול המשלח לתבוע מעותיו מן המוכר דלא הקנהו המעות כיון שלא קנה שום אדם את שעוריו, ולפיכך נשארו השעורים ברשות המוכר, ואם פחתו פחתו למוכר ואם הותירו הותירו למוכר, [ואע"ג דבנתאנה השליח פחות משתות או בקנה שלא באחריות, דהמשלח יכול לטעון לתקוני שדרתיך ולא לעוותי מ"מ אין המקח בטל לדעת הר"מ אלא המשלח תובע את השליח לתקן את העיוות, וכמ"ש ב"ק סי' כ"א סק"ז, התם קני עיקר המקח רק יש בו גרעון הצריך תיקון וביד השליח לתקן, הלכך מתרצין שניהן במקח אבל הכא אם לא קנו שניהם ודאי נשאר המקח ברשות המוכר אף לענין פחת, ובזה יצאנו מקושית הקצה"ח סי' קפ"ג סק"א, ומה שהק' עוד ליהוי המעות הלואה ולא פקדון כדין נמצא מום במקח י"ל דשאני הכא דשליח עיות שלא אמר שהוא שליח, ולא הי' לי' רשות ליתן המעות כלל וכה"ג לא נעשה הלואה.
ואפשר למפשט האי ספיקא מדלא פריכי במערבא רק לר"י ולא לר"א, ואם איתא דלמערבא אליבא דר"י קני לוקח הו"ל להקשות גם לר"א למה מוקי לה כר"מ דוקא, הלא אין כאן חילוק בין ר"מ לר"י, דאם לסחורה אף לר"מ הותירו לאמצע, ואם לאכילה אף לר"י אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו, ובזה כתבו תו' שאין זו מכרעת דלר"י קשיא להו במערבא דדינא דברייתא דקתני ואם הותירו הותירו לאמצע אינו אמת, אבל בדברי ר"א לא קשיא אלא על מה שדקדק בדבריו הא והא ר"מ, והרי כר"י נמי אתיא, ועוד דהרי ר"א דלא פריך לר"י אלא דבסחורה מודה ר"מ ואתיא אפי' כר"מ, משמע דמודה לו דלר"י לאכילה אם הותירו הותירו לאמצע, א"כ קושית בני מערבא על ר"י היא גם על ר"א דמודה לו.
והא דהזכירו במערבא ר"י היינו לאפוקי לסחורה לר"א דבהא לא קשיא מי הודיעו, דחשיב כחטים וחטים דשליחותי' דבעל המעות קעביד, אע"ג דחשיב שינוי לענין פחתו פחתו לו.
ונראה דלא נסתפקו אלא בזמן שאין המוכר מתרצה למכור בהקפה, ולזה אפשר דאין המשלח מתרצה לזקוף מעותיו בהלואה על השליח ויכול לתבוע מעותיו מן המוכר וממילא בטל מקח, אבל אם המוכר מתרצה להחזיר מעותיו למשלח ולתבוע מעותיו בבי דינא מן השליח ודאי המקח קיים [אם לא מדין עייל ונפיק אזוזי, לדעת הסוברים דגם הלוקח יכול לחזור].
ד) ויש לעי' בהא דאמרו בלקח לאכילה קנה השליח, הלא ש"ר בלא יאוש ל"ק וא"כ מצי המשלח להוציא מעותיו מיד המוכר אי איתנהו להני זוזי, ואף אי ליתנהו להני זוזי מצי גבי מני' כיון שנהנה מהן, [עי' ב"ק סי' ט"ז ס"ק כ"א], וכיון דלא זכי במעותיו למה יקנה הלוקח השעורים בלא מעות, וע"כ צ"ל כיון דדעתו דלוקח לקיים הדין כנגד משלחו, אין המוכר מקפיד בדבר וסומך על השליח שיפייס את משלחו, והלכך אם באמת החזיר השליח את המעות למשלחו מתקיים המקח, ואפשר שאין המשלח יכול לתבוע את מעותיו מן המוכר, דכיון דאין דעת השליח לגוזלו אע"ג דיהבינן לי' לשליח דין גזלן מפני ששינה, אין המשלח מקפיד בדבר שלא להקנותו המעות אלא מניחו בתורת הלואה ויתבע מעותיו מן השליח, ואע"ג דגזל אינו יכול להקנות כמו שאינו יכול להקדיש שאני הכא שמקנה לזה שגזלתו בידו וגם זה שהמעות בידו אינו גזלן.
ולפ"ז אין אנו צריכים לטעמא שכתבנו לעיל לבני מערבא אליבא דר"י דלפיכך קני השליח משום דהמשלח סמיך עלי' דשליח שהקנה לנפשי' כדי שיחזור ויקנהו, אלא אפי' אם נימא דלבני מערבא חוזר הדבר לשינוי גמור כיון דאי אפשר למשלח למזכי בשעורים בשעת המכר, והוי המעות בדין גזל כמו לר"מ, מ"מ שפיר קני השליח דאין המוכר מתעכב מלהקנותו בשביל זה דסמיך עלי' דשליח שיפייס למשלחו, וכן המשלח אינו מתעכב להקנות המעות למוכר דסמיך על השליח, או דדעת המשלח להניח המעות להלואה ביד השליח.
וכ' הרשב"א בשם המתיבות, שאם השליח חזר מן השליחות וקנה חטים לעצמו במעות המשלח קני משלח, והרשב"א תמה דהדין נותן דיהא דינו כמו חטים ושעורים לר"מ, דמבואר בסוגין דקני שליח דכיון דאין דעת השליח לגזול המעות אין דעת המשלח להתעכב מלהעמיד המעות בהלואה ביד השליח וה"נ בשינה ולקח לעצמו ע"מ לשלם למשלחו, ואמנם שפיר יש לחלק דבחטים ושעורים כיון דמשלח לא ניחא לי' בשעורים לא ירויח כלום בהשאירו מעותיו בגזילה ביד המוכר, אבל בחטים וחטים אמרינן שאין מקנה המעות לשליח, והמעות הן שלו ביד המוכר, ובזה אמרינן דדעת המוכר דבעל המעות יגבה החטים בשביל מעותיו, דנהי דל"ק להו המשלח במשיכת השליח כיון דביטל שליחותו, מ"מ חשיב כאמר לו מוכר למשלח לך משוך וקני, והלכך המשלח מוציא החטים מן השליח דשליח לא קני להו שאין המוכר מקנהו בלא מעות, ומקור הדין בתוספתא דקתני ואם ידוע שלקח מוציאין ממנו בע"כ ומשמע דלא מש"ל דין תרעומת בלקח, והיינו אפילו אמר לעדים דלוקח לעצמו לאו כלום הוא ומוציאין מידו ונותנין את המקח למשלח.
ונראה דאם הוזלו או נאבדו החטים קודם שמשך הפסדו דמשלח דמחיל לו משלח דאם לא יקבל פחתא יהא נוח לו למוכר להקנות לשליח כדי שלא תהא אחריותן עליו לענין פחתא, ואע"ג שאם יקנם לשליח לא יזכה במעותיו לא אכפת לו שהרי הוא בטוח שהשליח ישלם למשלח, והלכך אם המשלח רוצה שישאיר המוכר את החטים לפניו למזכי בהו ע"כ מקבל עלי' פחתא, וכן אם הוקרו דעת המוכר להניח הריוח למשלח.
וא"ת א"כ מאי פריך חטים וחטים נמי הלא אפי' בקנה השליח לעצמו נמי זכה משלח, י"ל דבלקח לעצמו כל זמן שלא משך המשלח מצי מוכר לחזור בו, ובחטים וחטים מעשים בכל יום שאין המוכר יכול לחזור בו דבמשיכת השליח זכי המשלח, ואכתי קשה מאי פריך וכי מי הודיעו לבעל חטים כו', הלא לא גרע חטים ושעורים מחטים וחטים בחזר משליחותו, ואכתי דעתו של מוכר ליתן רשות למשלח למשוך ולקנות ועוד כיון דנחתינן לאמוד דעת המוכר ולמחשב האומד כדברים שבלב כל אדם, א"כ לא שייך למפרך מי הודיעו דמ"מ יש אומד הדעת שמקנה למשלח, ואף דלא קיי"ל כבני מערבא ואמרינן שליחותא דבעה"ב קעביד אף בשינה לר"י דלא חשיב לי' גזלן, מ"מ בחטים וחטים וחזר משליחותי' לא פליגי [עי' ב"ק סי' כ"א סקי"ט די"ל דאין ה"נ דפליגי אי דעתו של מוכר לעולם להקנות לבעל המעות] וי"ל דחטים ושעורים שאני כיון דלא ניחא לי' בשעורים אין כאן אמד הדעת לאקנויי למשלח, [ועוד דבחטים ושעורים לא ניחא לי' לבעלים לקבל פחתא וכדאמרו פחתו פחתו לשליח, ועל תנאי זה לא ניחא לי' למוכר להקנות לבעל המעות, ואין לומר דהמוכר לא יפסיד פחתא משום דהשליח יקבל פחתא, דלא מצינו שהשליח מקבל פחתא אלא אם הוא שליח לקנות עבור משלחו אבל אם אינו קונה עבור משלחו כלל אלא המשלח לוקח השעורים בפרעון חובו, לא אמרינן בזה שהשליח יקבל עליו פחתא], אבל חטים וחטים שפיר חשיב אמד הדעת דניחא לי' להקנות לבעל המעות, ודעת הרשב"א דדין חטים וחטים באומר לעצמי אני קונה כדין חטים ושעורים לר"מ וקני שליח, וכדמשמע בגמ' דבחטים וחטים נמי אי לאו שליחותי' דבעה"ב קעביד לא קני בעל המעות ומשמע דלא קני כלל אף אם באו החטים לרשותו.
והר"מ פ"ז מה' מכירה הי"ב הביא דעת המורים דקני שליח לעצמו, וחלק עליהם אלא המקח למשלח, וכ' המ"מ דדעת המורים הוא כדעת רשב"א, ודעת הר"מ כבעל מתיבות וכן דעת רי"ף בהמקבל וכמו שהביא גם הרשב"א.
ה) המרדכי פ' הגוזל קמא האריך בדין שולח יד בפקדון והרויח בו אי חייב ליתן ריוח לבעל המעות, ומבאר שיש חילוק בין אם בעל המעות רוצה להתעסק במעותיו ולהרויח, או שרוצה להחזיקם בידו, והלכך אם תבע פקדונו שרוצה להרויח בו והנפקד לא החזירו אלא עסק בו והרויח חייב ליתן חלק לבעל המעות, ואם המפקיד לא תבע עדיין פקדונו אע"ג דהיו צרורין ושלח בו יד והרויח הכל לעצמו, ואם בשעה שתבעו כבר שלח בו יד וכבר לא היה הפקדון תחת ידו אם בעל המעות מתרצה לקבל אחריות הפסד חייב ליתן לו חלק בריוח, ואם אינו מתרצה לקבל אחריות הפסד אלא תובע מעותיו והנפקד לא החזירו אינו אלא מבטל כיסו של חברו ופטור.
והנה דין הראשון בתבעו ולא החזיר ועסק בהם והרויח, נראה דתלוי בפלוגתת המורים והר"מ [לעיל סק"ד] וד' המרדכי כדעת הרי"ף והר"מ דאם נתן לו מעות לקנות חטים וקנה חטים אלא שאמר שמבטל השליחות והוא קונה לעצמו, הרי זה קונה המשלח שאין המוכר מקנה לשליח אלא לבעל המעות ובעל המעות נמי ניחא לי' לקנות וכמש"כ לעיל, וה"נ באין לבעל המעות רצון במין מיוחד אלא רוצה לקנות כדי להרויח חשיב לעולם כחטים וחטים והלכך לעולם המוכר מקנה לבעל המעות, ואע"ג דאכתי חסר כאן קנין דמשיכת השליח לא מהניא לי' לבעל המעות למיקני בה כיון דביטל השליחות, וכמש"כ לעיל, מ"מ אכתי הסחורה מסורה להנאת בעל המעות והלכך כשמכרה השליח לאחר, ג"כ ניחא לי' ללוקח בתרא להקנות המעות לבעל המעות הראשון דאז ניחא לי' לבעל החטים שיקנה לוקח בתרא את החטים ואז יַקנה לוקח בתרא את המעות לבעל המעות הראשון ויבוא הכל על הסדר, אבל אם יקנה מעותיו לשליח לא יקנה את החטים שהרי השליח לא קנה את החטים, והלכך רווחא לבעל המעות, מיהו הנפקד נוטל חלק בהריוח כפי המנהג שנוטל המתעסק בממון חברו בעד טרחתו והיינו שהוזכר במרדכי לשון חלק שאינו נותן כל הריוח למפקיד, ואם הנפקד נוטל חלק בריוח כפי המנהג נוטל גם הפסד כפי המנהג, ואם לא היה טורח בדבר דלקח פעם אחת ואין המנהג ליטול שכר, הכל למפקיד ואז הסחורה ברשותו של בעל המעות גם לענין הפסד, ואם נתן הנפקד המעות להלואת רבית, ג"כ זכי בעל המעות ובזה זכה מיד שהרי שיעבוד החוב נקבע בכסף וא"צ לזה קנין אחר, וכיון דדעת הנכרי להשתעבד לבעל המעות שפיר משתעבד וחייל השיעבוד נגד הכסף שקיבל וכן חייל חיוב הרבית דכסף קונה שיעבוד נכסים, וניחא לי' להשתעבד ג"כ רבית שלא יבוא בעל המעות להוציא מידו מיד.
ו) ואם לא תבעו המפקיד אע"ג דהיו צרורין ולא היה לו רשות להשתמש ונעשה גזלן רווחא שלו משום דסתמו לא הקנה בעל החטין חטיו לבעל המעות כיון דלא ניחא לי' ואף אם יחשוב להקנות לבעל המעות הוו דברים שבלב, ועוד דגם בעל המעות לא ניחא לי' כיון דלא מצי למשקל רווחא אלא א"כ יקבל גם אחריות הפסד וזה לא ניחא לי' כל זמן דלא גילה דעתו דניחא לי' בעסק.
וכן בהלוה ברבית אין לבעל המעות כלום, אע"ג דרצה גובה מן הנכרי כדין גזל ובא אחר ואכלו מ"מ רבית לא מצי גבי אלא א"כ מחל לנפקד וקיבל חוב הנכרי בתורת פרעון, שאם המעות גזילה תחת ידו של נכרי אין לו זכות לגבות רבית שהרי גזלן אינו משלם שכר שימוש [אם גם בדיניהם כן] וזה לא ניחא לי' דאפשר דלא ניחא לי' לקבל אחריות הפסד של החוב ואין רצונו לפוטרו לנפקד, ועוד כיון דדעתו של נפקד לפורעו למפקיד סתמא נותן לו בהלואה וכמש"כ לעיל.
ונמצא לפ"ז החילוק בין גילה דעת שרצונו בעסק ללא גילה דעתו מבואר, והיינו דכתבו הגאונים דהמבטל כיסו של חברו והרויח חייב ליתן חלק ריוח למפקיד.
ומהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל סי' ל' כתב לדחות דברי הגאונים ודעתו ז"ל דאפי' תבעו הפקדון ואמר לו שרצונו לסחור להרויח, ולא החזיר לו, ולקח הנפקד סחורה והרויח, הריוח של הנפקד, כדין גזלן שמשלם כשעת הגזילה ואינו משלם אגרא, ובשביל שביטל כיסו של המפקיד פטור מדין גרמא, ולהאמור לעיל טעמם של הגאונים דהוי כנתן לו מעות ליקח חטים ולקח חטים לעצמו וכדעת הרי"ף והר"מ, [והדבר מבואר בהדיא ברי"ף פ' המקבל וכמש"כ לק' ס"ק ט', והתם בסתם עיסקא קיימינן שגזל המעות ולקח לעצמו, כ"ה ברשב"א ב"ק ק"ב ב' דלקח לעצמו מעות עיסקא ושלח לו לקנות חטים ולקח חטים לעצמו דין אחד להן וכ"ה במ"מ פ"ז מה' מכירה].
ולמש"כ אפי' אם מסר לפני עדים דמרויח לעצמו לא מהני כיון שהמפקיד רוצה בעסקא, ולדעת רשב"א דס"ל כדעת המורים שהביא הר"מ אפי' תבעו ועיכב, הריוח לעצמו, ואפי' לא אמר בפני עדים אלא סתמא.
והרמ"א סי' רצ"ב ס"ז בהגה', ואם הרויח במעות בין היה לו רשות להשתמש בהן או לא אין צריך לתת מהריוח לבעל הפקדון, ובסוף דבריו סיים ואם גילה דעתו שעסק לצרכו או במקום שאסור להשתמש שמסתמא עסק בהן לצורך בעל הפקדון, והדברים סותרים זא"ז ופי' הסמ"ע דרישא ג"כ באמר לפני עדים דעושה לעצמו, אבל תמה על הרמ"א דברשב"א משמע אע"ג דמשתמש באיסור סתמא לעצמו עד שיגלה דעתו דעוסק לצורך המפקיד, והיה אפשר לומר דהרמ"א בסוף דבריו איירי בגילה המפקיד דעתו דניחא לי' בעיסקא, אבל קשה דאפי' אמר בפני עדים דלעצמו עושה לא מהני לדעת הר"מ, והרשב"א לשיטתו דס"ל כדעת המורים והלכך מהני אמירה לפני עדים, והרמ"א בסי' קפ"ג הביא שתי הדיעות, ולמדנו לפ"ז דסתמא מודה הרשב"א דהריוח לאמצע כיון דיש גילוי דעת מהמפקיד דניחא לי' בעיסקא, ואף שדברי הרשב"א בתשובה שהביא הסמ"ע שם הוא ביש גילוי דעת מן הנפקד שעושה לצורך המפקיד ואז הצריכו לומר בפני עדים שחוזר ועושה לעצמו, ה"ה ביש גילוי דעת מהמפקיד דניחא לי' סתמא עושה לצרכו כיון דמשתמש שלא ברשות, ומ"מ אין הדבר מוכרע לדעת רשב"א, ולדעת הר"מ אפי' אמר בפני עדים לא מהני, ודברי הרמ"א צ"ע.
ז) ואם בשעה שתבעו כבר הוציא הפקדון שכ' המרדכי שאם מתרצה לקבל אחריות ההפסד יש לו חלק בריוח ואם אינו מקבל אחריות הפסד אין לו חלק בריוח, צ"ע טעמו, והרי אם קנה סחורה במעות הפקדון, הסחורה של נפקד, ובמאי זכי השתא המפקיד, וכמו שהק' מהרש"ל הלא גזלן א"צ לשלם אגרא, ומה שמונע ריוח של המפקיד נמי פטור כדין מבטל כיסו של חברו, ובשלמא בהוציא הנפקד המעות אחר שתבעו המפקיד שפיר קני המפקיד משום שרוצה לקנות והמוכר מקנה לבעל המעות וכמש"כ לעיל, אבל כשהוציא הנפקד קדם שתבעו ואז ניחא לי' לבעל המעות שיקנה הנפקד, שפיר קני לה הנפקד, ולמה יתחייב הנפקד ליתן למפקיד רווחא לאחר התביעה.
ונראה דכל שקנה סחורה במעותיו של חברו, דעת בעל המעות שאם יתבענו מעותיו שרוצה לסחור בהן ולא יחזירנו יהי' רווחא דידי' אחר התביעה ואם לאו יבטל המקח שיתבע מעותיו מן המוכר, ואז יהא ניחא לי' למוכר להקנות חטיו לבעל המעות כדי לקיים המקח, וממילא רוחא דידי' וכדין נתן לו מעות לקנות חטים ולקחן לעצמו וכמש"כ לעיל, וזו הכרעת הדין בין המפקיד והנפקד בסתמא, אף שהן עצמן לא חשבו כלום, והנה אי אפשר לו לנפקד לעכב לעצמו את הריוח שבעכבה זו הוא גורם לביטול המקח, ואזיל לי' כל רווחא.
וכן הדין בנתן המעות ללוה ברבית, ואח"כ בא המפקיד לתבוע מעותיו שצריך ליתן רווחא להמפקיד.
וכל זה כשמקבל המפקיד גם פחתא, אבל אם אינו מקבל פחתא אינו יכול לתבוע רווחא שאינו בדין שיקבל רווחא אלא אם יקבל פחתא, ואחרי שיסוד הדין שירדו חכמים לדעת בני אדם והעמיקו בישרת הדברים בזה וחשבוהו כהותנה כן בהדיא, לא מצאו חכמים למחשב את המפקיד לבעלים בסתמא אלא א"כ מתרצה לקבל גם פסידא.
ח) ובח"ס חו"מ סי' קע"ח כתב דהנפקד שמרויח במעות הפקדון אחר שתבעו המפקיד להחזירו חייב מחמת המתנת המעות כמו הדר בחצר חברו בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, דאע"ג דהיה בדעתו שלא לשלם שכר דירה ע"כ צריך לשלם, וה"נ במרויח בממון חברו הרי נהנה בחסרון של חברו, ואע"ג דהתורה אסרה שכר המתנת מעות, ה"מ בזמן שהלוה לו אבל כאן אין כאן הלואה, ולכן תמה על מהרש"ל שחלק על המרדכי, וזה תימא שהרי אמרו דלר"מ דשינוי חשיב גזלן פחתו פחתו לו הותירו הותירו לו, וכן לבני מערבא דאמרי וכי מי הודיעו לבעל חטים להקנות חטיו לבעל המעות אין בעל המעות לוקח ריוח, וכן בנתן לו ליקח חטים ולקח חטים לעצמו דעת הרשב"א דהכל לשליח.
ואילו היה כאן דין נהנה כמו דר בביתו היה צריך לשום כמה שוה שכר המתנת המעות, ולא היה נפקותא בין הרויח ללא הרויח, שהרי התוקף ספינתו של חברו אמרו צ"ז א' בנחית אדעתא דאגרא נוטל שכרו ואין נפקותא אם הרויח בסחורה שהוביל או שהפסיד, אבל כאן לא דן המרדכי בשכר שימוש של המעות והיינו המתנת פרעון חובו שזו רבית שאסרה תורה, וגם יש בזה פטור של גזילה שאין הגזלן משלם שכר שימוש, ורווחא שהנפקד מרויח מן הסחורה אינו כגידולין של המעות, שהמעות כבר יצאו מרשות המפקיד והנפקד מתחייב בתשלומן, ואפשר דיש מקום לחייבו לנפקד לשלם אותו הממון מצד שנהנה בהן שנעשו חליפין לסחורה שבאה לידו, [ואין נפקותא בשיווי הסחורה, אלא ההנאה משתערת כפי סכום הממון שנתן בשביל הסחורה שהרי גם בממון אחר היה יכול להשיג הנאה זו] אבל אין צורך לזה דבלא"ה מתחייב לשלם את המעות מצד שנעשה גזלן עליהם, אבל כבר אין לו למפקיד זכות בסחורה כלל וגזילת ממונו כבר נגמרה, ובסחורה אין לו שום תפישת יד, אם באמת קנה הנפקד הסחורה מן הדין, וכדברי מהרש"ל, [דמה נפשך אם המפקיד לא זקפן במלוה על הנפקד הרי המקח בטל ואין יוקר הסחורה של הנפקד ואם דעתו לזקפן במלוה על הנפקד הרי זו כשאר הלואה ואין לו תפישת יד בסחורה ושכר המתנה היא רבית שאסרה תורה] וטעמם של הגאונים ע"כ צ"ל כמש"כ לעיל.
ט) כ' הרי"ף ב"מ ק"ד ב', דאם חלק מקבל עיסקא את העיסקא ולקח פלגא המלוה ועסק לעצמו הורו רבוותא דמה שעשה עשוי, והרי"ף חלק עליהם דאין חלוקתו כלום והשכר לאמצע, ומבואר דגם רבוותא מודים שאם לא חלק בפני ב"ד אלא לקח פלגא מלוה ואמר לעצמי אני עוסק לאו כלום הוא, וכש"כ אם לקח כל העסק ואמר לעצמי אני עושה שאין בדבריו כלום וכש"כ בנתן לו מעות ליקח חטים ולקח חטים ואמר לעצמי לקחתי שהשכר למשלח, וזו כדעת הר"מ פ"ז מה' מכירה ולא כהמורים שהביא שם, וא"כ לא נתפרש טעמם למה בפלגא דמלוה מה שעשה עשוי, ולכאורה כיון שאינו רשאי לחלוק דעל מנת כן לא יהבי' לו, הו"ל גזל בידו וכדברי הרי"ף, ובגזל הלא מודים לדברי הרי"ף, וגם לשון הרי"ף בהשגתו אינו מובן שהק' דא"כ גם פלגא דפקדון נמי יאמר דעוסק לעצמו, הלא ע"כ טעמא דרבוותא דאין כאן גזל בידו אלא הלואה, שהרי מבואר בדבריהם דבלא ב"ד לא מהני מה שיאמר לעצמי אני עוסק, וכש"כ פלגא דפקדון, אלא שסוברים דאע"פ שאינו רשאי לחלוק, אם חלק מה שעשה עשוי, ועל זה כבר הק' הרי"ף דכיון דלא יהבי' לי' על דעת כן ע"כ כשמשנה גזל הוא בידו, ואינו מובן לשון הרי"ף שהוסיף ועוד דא"כ גם פלגא דפקדון נמי, ועיקר דברי רבוותא נראה דס"ל דאין זה תנאי שיהא גזל אלא אם ישתה שכרא או שלא יעסוק בהן הוי זמן פרעון מיד, וחשיב לוה רשע אם אינו משלם מיד את המלוה, אבל אין פלגא המלוה מתחלפת מהלואה לגזל בשביל זה שאינו עוסק בפלגא מלוה לצורך עסק השותפות, ודעת הרי"ף דהתנאי הוא שאם לא יעסוק בפלגא מלוה לצורך עסק השותפות הוי גזל.
ומש"כ הרי"ף דהנהו תרי כותאי ס"ט א', ואיסר ור"ס ל"א ב' כל אחד נתן את מעותיו, ר"ל שלקחו מקח ע"מ לחלוק, ולא היתה עיסקא תמידית, שחלקו באמצע הזמן, שהרי אין התביעה שם רק על החלוקה שלא בפניו אבל לא על עצם החלוקה, ובאמת נראה דהני רבוותא נמי לא דנו על זכותו של הנותן שיהא גזל וכמש"כ לעיל, אלא דנו על חלות החלוקה שהרי יש לחברו חלק בכל דבר ודבר מן הסחורה ועכשו בא להעמיד ברשותו דברים אלו ולהקנות כנגדן לשותפו, ויש מקום לומר דצריך חברו להקנותו ולומר לך חזק וקני, ועל זה הביאו ראי' דאפשר לחלוק לפני ב"ד, ובזה נתישב מה שהק' בגליון שם, ומש"כ דמודה הרי"ף שאין המלוה נוטל הריוח מן העבר משום רבית תמוה דודאי להרי"ף הריוח לאמצע שאין חלוקתו חלה כלל, ויש שם בפלגא שנטל מחצה פקדון.
מיהו דעת הרי"ף צריך טעם, כיון דבאמת המקבל מצי הדר בו וכמ"ש תו' והרא"ש ב"מ ק"ה א', ואפי' היה הפסד בעסק, וכמ"ש ב"ק סי' כ"א סקכ"ד, ולמה לא מצי למפלג וליטול פלגא מלוה, נהי דאינו רשאי להשהות המלוה אצלו וחייב לשלם תיכף מ"מ פלגא מלוה שלו היא, ואם קנה סחורה שלו היא ואם מכרה והרויח למה אין הריוח שלו, ונהי דפלגא מלוה משועבדת לפלגא פקדון ומצי לכופו להשתתף עמו אם הנותן רוצה לטרוח בעצמו דבזה לא שייך פועל יכול לחזור, מ"מ מה שהרויח בפלגא מלוה למה יהי' חלק בו לנותן, ונראה דעיסקא להדדי משעבדא היינו להשתמש יחד ואין לו רשות לחלוק כמו חצר שאין בה דין חלוקה, וכל מקצת יש לשניהם חלק בה, ונהי דיכול לחזור ואינו חייב לעסוק בעסק שזה הטלת עבדות עליו, אבל ליקח את פלגא דמלוה קדם זמנו ולעסוק בה לעצמו אינו זכאי, ואין לו רשות רק למסור את כל המעות או הסחורה לנותן ולהסתלק, ואם חלק אין בחלוקתו ממש וכל מקצת פלגא מלוה ופלגא פקדון, ודעת רבוותא דנהי דהוא עושה שלא כדין מ"מ כיון דחזר בו והעיסקא בטלה פלגא דידי' הלואה היא, ולוה רשע הוא בהחזיקו המלוה תחת ידו, אבל אין להנותן שום שיעבוד עליהם יותר מכל הנכסים של המקבל שמשועבדין לפריעת מלוה, אבל לא לרווחא.
י) כ' המרדכי פ' הגוזל קמא, דהנותן עיסקא לחברו צריך להתנות עם המקבל שיש לו רשות ללות לצורך עצמו וכשיחזיר יזכה לו ע"י אחר וילוה אותם במעות [נראה דצ"ל כמעות] הראשונות שאם לא יתנה כן, כיון שיטול לעצמו יהי' שולח יד ונעשה גזלן על הכל [אם הגביה הכל ע"מ ליטול המקצת] ואם הותירו הותירו לו וכשיתן הריוח הו"ל רבית ופסק כן הרמ"א יו"ד סי' קע"ז ס"ה, והרשב"א ב"ק ק"ב ב' חולק על זה וס"ל דאפי' שלח יד במקצת ונעשה גזלן על הכל מ"מ מה שמרויח הוי לאמצע מן הדין שהרי גזלן לא קני אלא לאונסין אבל גוף הגזילה עדיין היא של בעלים ואם הוקרה היוקר של בעלים, וכן אם מכרה אחר שהוקרה הוי כתברה ושתי' דמשלם כדהשתא, ומבואר עוד ברשב"א דאפילו מה שלקח אחר ששלח בו יד הוי לאמצע דדעת המקבל עיסקא לשותפות אע"ג דהוציא מן המעות לצורך עצמו, וצריך טעם לדברי המרדכי דאוסר ליקח ריוח במה שעוסק אחר ששלח יד, והנה אם הוקרה הסחורה שהיתה בשעת שליחות יד ודאי מודה המרדכי שהריוח לאמצע, אלא דברי המרדכי שהסחורה שלוקח אחר ש"י היא לעצמו, ואע"ג דהמעות עדיין ברשות הבעלים מ"מ סתמא לעצמו כיון שנעשה גזלן וההפסד לעצמו לא אמרינן בסתמא דמקבל הפסד כולו והריוח לאמצע, ואע"ג דבנתן לו מעות ליקח חטים ולקח שעורים קיי"ל כר"י דפחתו פחתו לו הותירו הותירו לאמצע, התם אינו מקבל רק פחת שגרם השינוי וכמש"כ לעיל סק"א, ובזה הוא סומך על דעתו שהשינוי לא יגרום הפסד, אבל בשלח יד שנעשה גזלן וכל מאורעות הפסד עליו, בזה סתמא לא ניחא לי' להיות שותף בריוח, ושלו להפסד, והלכך הצריכו המרדכי להתנות כדי שלא יהי' גזלן בשליחות יד, ואע"ג דהתנה שלא יהא גזלן מ"מ אם לוה מעות ומחזיר מעות צריך לזכות לו ע"י אחר דאם לא יקנה הנותן את המעות וילום לעכו"מ ברבית לא יקנה הנותן בריוח דאמרינן מי הודיעו לעכו"מ שיתחייב לנותן, וכן בלקח במעות סחורה.
מיהו אף לדעת הרשב"א טוב להתנות שלא יעשה גזלן בש"י, דלפעמים יקבל הנותן רווחא שלא כדין ותהא רבית, כגון שנאבדה הסחורה אחר ששלח בה יד בפשיעתו דחייב לשלם והוא משלם כשעת הוצאה מן העולם כדין שומר וכמש"כ הקצה"ח סי' רצ"א סק"א, ובאמת הוא גזלן וצריך לשלם כשעת הגזילה, ואם שעת הגזילה פחות משעת הוצאה מן העולם הרי זה לוקח רבית, [ואין לומר דשולח יד חייב גם משום חיוב שומרין וחייב כשעת הוצאה מן העולם משום חיוב שומרין, דכל שנעשה גזלן פקע חיוב שומרין וקם לי' בדין גזלן וכמש"כ ב"ק סי' י"ג סק"ה] וכן בהרקיבו מקצתן שמשלם מדין שומר וגזלן אומר הש"ל וכן גזלן זכי בשבח גזילה, ושומר לא זכי, ולכל הני מהני לי' תנאי שלא יכשל באיסור רבית, [ואין לומר דעת האוסרים לקבל רווחא אחר ששלח בהן יד משום דהוי קרוב לשכר ורחוק להפסד כיון דכל האונסין על הנפקד וכמש"כ סק"א דאין היתר להתנות שאם ישנה יהי' עליו כל האחריות אלא במתנה על פחתא שמחמת השינוי אבל לא על כל האונסין דהתם כיון דאין השינוי מחייבו אחריות שאר אונסין כי מתנה לקבל שאר אונסין הוי בשביל המתנת מעות אבל הכא חייב באונסין מחמת שליחות יד אין כאן שכר המתנה וזהו טעמו של הרשב"א שלא אסר משום רבית].
הלכות מעונן ומכשף: יו"ד סי' קע"ט ס"ח, ש"ך סקי"א. [א"ה, עי' לק' סי' קס"ד סק"ד].