חבל נחלתו כ א
סימן א
מלקות על לאו הניתק לעשה
שאלה[עריכה]
מתי לוקים על לאו הניתק לעשה?
תשובה[עריכה]
א. נאמר במכות (טו ע"ב): "דתני תנא קמיה דרבי יוחנן: כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה, קיים עשה שבה – פטור, ביטל עשה שבה – חייב; א"ל: מאי קא אמרת? קיים פטור, לא קיים חייב, ביטל חייב, לא ביטל פטור, תני: ביטלו ולא ביטלו. ורבי שמעון בן לקיש אומר: קיימו ולא קיימו. במאי קא מיפלגי? בהתראת ספק קא מיפלגי, מר סבר: התראת ספק שמה התראה, ומר סבר: התראת ספק לא שמה התראה".
מפרש רש"י:
"א"ל מאי קאמרת – אי בקיים תיתני פטור בלא קיים תיתני חייב ואף על פי שלא ביטל ואי בביטל תיתני חיובא על כרחך תיתני פטורא בלא ביטל ואף על פי שלא קיים".
"ה"ג תני בטלו ולא בטלו – בטל עשה שבה חייב לא בטל עשה שבה פטור".
"קיימו ולא קיימו – קיימו פטור לא קיימו כשאומרין לו קיים מלקין אותו ורבי יוחנן מוקים לה למתניתין בלאו הניתק לעשה דאילו בלאו שקדמו עשה סבירא ליה דלוקין ולריש לקיש בין ניתק בין קדמו עשה שוין".
"רבי יוחנן סבר התראת ספק שמה התראה – ואף על גב דכל לא תעשה שניתק לעשה לדבריו התראת ספק היא שהרי כשעובר על הלאו צריך להתרות בו והוא אמר שגמר הלאו בביטול העשה תלוי וכשמתרין בו אל תגרש ספק הוא שמא לא יבטל את העשה להדירה בהנאה ולכשידירה ויבטלנו קאמר דלקי אלמא התראת ספק שמה התראה".
"וריש לקיש סבר התראת ספק לא שמה התראה – הלכך אם היה גמר הלאו תלוי בביטול העשה לא היה לוקה עליו אלא הלאו משגירש נגמר והויא לה התראת ודאי והעשה ניתן להיות תחת המלקות ולכשיבא לבית דין או יקיים או ילקה ואי קשיא לרבי יוחנן נמי איכא למימר בהתראת ודאי ויתרו בו כשבא לבטל את העשה שהוא עקירת הלאו לעולם התראה בשעה שעובר על אזהרתו בעינן ואפילו היא תלויה בדבר אחר כדאמרינן בשבועות (דף כח:) שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו אכליה לתנאיה והדר אכליה לאיסוריה התראת ודאי היא אכליה לאיסוריה והדר אכליה לתנאיה הויא התראת ספק אלמא התראה בשעת איסור בעינן ואף על פי שאין הלאו נגמר עד שיאכל את של תנאי".
עפ"י רש"י, ישנן שתי מחלוקות בין ר' יוחנן לר"ל. מחלוקת אחת בהבנת מהות לאו הניתק לעשה וביחס בין העשה ללאו ומחלוקת שניה בהתראת ספק (ולא נעסוק בה). לפי ר' יוחנן עובר על הלאו רק אם לא קיים את העשה, והלאו עומד תלוי עד שיקיים את העשה. לפי ר"ל עובר על הלאו מתחילה, אלא שיכול שלא ללקות עליו אם קיים את העשה.
ר' יוחנן טען כלפי התנא שהוא עירב בברייתא בין שתי השיטות, וצריך לשנות ברישא ובסיפא אותו מונח של ביטול או של קיום.
המונח קיום לפי רש"י מתפרש שנצטוה לקיים את העשה ולא עשאו לוקה. וביטול מתפרש לר' יוחנן שביטל את העשה בידים. לפי ר' יוחנן אם לא ביטל את העשה בידים פטור ממלקות. לפי ר"ל על הלאו כבר עבר וכל השאלה היא האם יקיים את העשה ובכך ימנע את המלקות או שלא יקיימו. ומביאים אותו לבי"ד כדי שילקה ואם לא קיימו על אתר לוקה.
לא מבואר ברש"י מה הדין במצב שאינו יכול לקיים את העשה אך לא כתוצאה ממעשה שלו האם חייב מלקות על הלאו או שפטור מפני שהוא אנוס מלקיים את העשה.
הלכה כר' יוחנן שרק אם ביטל בידים את העשה ואינו יכול לקיימו חייב מלקות – כך לפי רש"י.
ב. הרי"ף (מכות ג ע"ב): גורס: "תאני תנא קמיה דרבי יוחנן כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה, קיים עשה שבה פטור ביטל עשה שבה חייב. א"ל רבי יוחנן מאי קא אמרת פטור לא קיים חייב ביטל חייב לא ביטל פטור תני קיימו ולא קיימו. כלומר אף על פי שלא בטלו לעשה כיון שלא קיימו לוקה על לא תעשה".
ופרש הנימוקי יוסף: "תני קיימו ולא קיימו. פי' בהלכות כלומר אף על פי שלא בטלה לעשה כיון שלא קיים לוקה על לא תעשה ע"כ. כלומר תפוס רישא דוקא דאם לא קיימו חייב ורש"י גורס בדברי רבי יוחנן תני בטלו ולא בטלו דכל זמן שלא בטל העשה אף על פי שהתרו בו ב"ד לקיימו ולא קיימו עדיין יש לו תקנה לתקן הלאו, אבל לגירסת הרי"ף ז"ל מיד כשהתרו בו ב"ד לתקן הלאו ולא תיקן שוב אין לו תקנה לתקן אותו ולוקה". וכ"כ רבינו יהונתן על הרי"ף.
עולה מדברי הנ"י שישנה מחלוקת בין רש"י לרי"ף בגירסא. ועל כן תהא ביניהם מחלוקת בהלכה למעשה. לרש"י עד שלא ביטל בידים את האפשרות לקיים את העשה אינו לוקה על הלאו, ולרי"ף אם התרו בו לקיים ולא קיים לוקה.
אף ברי"ף לא מבואר מה הדין במצב הביניים שאינו יכול לקיים את העשה, אבל לא ביטל בידים, כגון שהאם מתה ואינו יכול לשלח, האם ילקה משום שעבר על לא תיקח או שלא ילקה כי הוא כביכול אנוס.
ג. הסבר מקיף לסוגיא נותן הריטב"א (מכות טו ע"א עי"ש) וז"ל בפיסקה אחת מדבריו: "ולכולהו נוסחי ופירושי מאן דתני קיימו ולא קיימו ס"ל דלא פטר הכתוב לאו הניתק לעשה ממלקות אלא בשקיים העשה אבל אם לא קיים ואפילו מחמת שנאנס מלקיים לוקה, ולמאן דתני בטלו ולא בטלו לעולם אינה לוקה עד שיבטל בידים אותו עשה בענין שלא יכול שוב לקיימו, כגון בשלוח הקן ששובר כנפי האם או שהרגה, וכן בכל כיוצא בזה וכדמפרש גמרא לקמן בשמעתין דבתר הא".
היינו לשתי הגירסאות בגמרא קיימו ולא קיימו חייב מלקות אם לא קיים בידיו את העשה, ואפילו נאנס והאם מתה מעצמה וכד'. ואילו בטלו ולא בטלו הוא דוקא אם ביטל בידים את העשה ואינו יכול לקיימו רק אז חייב מלקות.
יש בדבריו ביאור לגבי מה היחס בין העשה ללא תעשה בלאו הניתק לעשה. לפי מ"ד קיימו המונע את המלקות הוא קיום העשה, ועל כן אם נתבע לקיים את העשה ולא קיימו חייב מלקות וה"ה אם התברר ששוב לא יוכל לקיים את העשה או שהוא בידים מנע מעצמו לקיים את העשה בכל המקרים חייב מלקות. לעומת זאת למ"ד בטלו דוקא כאשר ביטל בידים את העשה חייב במלקות אבל קיום העשה אינו תנאי שלא ילקה.
ד. הרמב"ם (הל' סנהדרין פט"ז ה"ד) כתב: "...עבר על לאו שניתק לעשה והתרו בו ואמרו לו אל תעשה דבר זה שאם תעשנו ולא תקיים עשה שבו תלקה, ועבר ולא קיים העשה הרי זה לוקה, אף על פי שהתראה בספק היא שאם יקיים יפטר התראת ספק התראה היא".
מדברי הרמב"ם נראה שחייב כאשר לא קיים את העשה ולפי"ז הסברו כגי' הרי"ף. וכ"מ ברמב"ם בהל' סנהדרין (פי"ח ה"ב) שכתב: "...וכל לאו שניתק לעשה כגון לא תקח האם על הבנים לא תכלה פאת שדך אין לוקין עליו אלא אם לא קיים עשה שבהן...".
אולם הרדב"ז (פט"ז ה"ד) באר: "עבר על לאו שניתק לעשה וכו'. תנן בפרק שלוח הקן הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח וחכ"א משלח ואינו לוקה זה הכלל כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה אין חייבין עליה א"ר יוחנן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת ואית ליה לר' יוחנן ביטלו ולא ביטלו כלומר דלא לקי עד שיבטל העשה שבו והתראת ספק הוי התראה ואף על גב דלא מלקינן בעלמא מן הספק שאני הכא שהרי בשעה שהוא עובר על הלאו מתרינן ביה והרי לגבי הלאו לא הוי התראת ספק אלא התראת ודאי הילכך אף על גב דעל העשה הוי ספק שפיר מלקינן ליה".
מתבאר מהסברת הרדב"ז שגירסת הרמב"ם היא כרש"י וא"כ מדוע נקט אם לא קיים חייב, והרי היה צריך להסביר שכל זמן שלא ביטל את העשה בידים אינו לוקה. ואמנם הכסף משנה (הל' סנהדרין פט"ז ה"ד) מביא את לשון רש"י בסוגיא ומוסיף: "וידוע דהלכתא כר' יוחנן לגבי ר"ל ואף על פי שתפס רבינו לשון קיום בלשונו ואליבא דר"י דפסק כוותיה הו"ל לתפוס לשון ביטול אין חשש מכיון שכתב ועבר ולא קיים דמשמע ממש שביטלו דהיינו עבר ולא קיימו היינו בטלו דאי לא ביטלו אי אתה יכול לקרות בו עבר ולא קיימו שהרי עדיין בידו לקיימו".
וא"כ הכס"מ דוחק בלשונו של הרמב"ם שכוונתו לבטלו ולא בטלו אליבא דר' יוחנן בגירסת רש"י וכפי שהסביר הרדב"ז.
אלא שהכס"מ ממשיך: "אך ק"ל דבגמ' משמע דלמ"ד ביטלו ולא ביטלו אינו חייב עד שהוא בעצמו יבטל העשה כגון שלקח האם על הבנים והמיתה אבל אם מתה מעצמה פטור ואונס לא משכח התם גוונא דילקה כשיבטל העשה אליבא דר"י, ורבינו כתב פ"ה דהל' נערה בתולה שאונס שגירש כופין אותו להחזיר ואינו לוקה ואם מתה גרושתו קודם שיחזירנה או נתקדשה לאחר לוקה ומעתה משמע דלא סבירא ליה לרבינו כר"י אלא כר"ל והיינו לשון קיום וכמו שכתבתי והשתא קשה דכר"י הו"ל למיפסק אי משום דהלכתא כוותיה לגבי ר"ל אי משום דהא פסק כוותיה בהתראת ספק וממילא הלכתא כוותיה בהא נמי כיון דקא מפלגי בהתראת ספק ומשם נמשך מחלוקתם בלאו שניתק לעשה אי בעינן ביטלו או לא קיימו וי"ל דהיינו לפי גירסת רש"י אבל לפי גירסת הרי"ף שגורס תני קיימו ולא קיימו כר' יוחנן אתי שפיר מ"ש רבינו וכפירוש אחרים שכתב הר"ן בסוף חולין ולענין התראת ספק אמרינן בפרק הלוקין דפלוגתא דר"י ור"ל היא ור"י סבר שמה התראה וידוע דהלכתא כוותיה לגבי ר"ל וכן פסק רבינו פה ובפ"ה מהל' שבועות כתב שאין לוקין על התראת ספק אא"כ היה לאו שלו מפורש בתורה ואיני יודע מנין לו חלוק זה".
עולה מדברי הכס"מ שמסביר את הרמב"ם עפ"י גירסת הרי"ף, והרמב"ם סובר שאם התרו בו ולא קיים לוקה. וכן אם מתה מעצמה לוקה.
ה. חיזוק לדברי הכס"מ ניתן ללמוד מדברי הרמב"ם בהל' מתנות עניים (פ"א ה"ג): "אבד כל הקציר שקצר או נשרף קודם שנתן הפאה הרי זה לוקה, שהרי עבר על מצות לא תעשה ואינו יכול לקיים עשה שבה שניתק לו".
ואם שיטת הרמב"ם שקיימו ולא קיימו כרי"ף, לפי דברי הריטב"א (לעיל) בכל מקרה שאינו יכול לקיים את העשה לוקה אליבא דמ"ד קיימו ולא קיימו. אבל למ"ד בטלו אינו חייב מלקות אא"כ יבטל בידים את העשה, ואפילו העשה אינו יכול להתקיים מחמת עצמו פטור ממלקות מפני שלא ביטל בידים.
ונראה שכן באר הכסף משנה (הל' מתנות עניים פ"א ה"ג) שכתב: "אבד כל הקציר וכו'. פרק אלו הן הלוקין (דף ט"ז) וטעמא משום שאינו יכול עוד לקיים עשה שניתק לו ויתבאר פרק ט"ז מה' סנהדרין".
ו. אמנם הר"י קורקוס (הל' מתנות עניים פ"א ה"ג) לא פרש כן ברמב"ם וז"ל: "אבד כל הקציר וכו'. פרק אלו הן הלוקין תני תנא קמי דר' יוחנן כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה קיים עשה שבה פטור בטל עשה שבה חייב ומתרץ לה רבי יוחנן בטל חייב לא בטל פטור פי' דאינו לוקה עד שיתבטל העשה שאי אפשר עוד לקיימו ור"ל תני קיימו ולא קיימו ופרש"י דכשיבא לב"ד או יקיים העשה מיד או מלקין אותו והלכה כרבי יוחנן לגבי ר"ל ומ"מ אינו צריך שיבטל הוא את העשה בידים ולכך כתב אבד הקציר וכולי לפי שהחיוב משעה שעבר הלאו הוא אלא שיש לו תקנה שיקיים העשה ואז יפטר מן המלקות וכשאי אפשר עוד להתקיים העשה מלקין אותו על הלאו שעבר שהתראת ספק שמה התראה זה דעת רבינו".
לפי דבריו עולה שהרמב"ם סבר שגורסים 'בטלו ולא בטלו' כגירסת רש"י, אבל לוקה מחמת שאינו יכול לקיים את העשה (ולהיפך משיטת הריטב"א).
אולם המהר"י קורקוס דוחה הסבר זה, וז"ל: "והסוגיא שם קשה לזה דמשמע התם שאין חיוב לר' יוחנן אלא א"כ בטל העשה בידים כגון שטחנו לרבנן. ואכל העיסה לרבי ישמעאל וזהו בטלו לוקה. ונראה שרבינו גורס כגרסת הרי"ף שגורס בדרבי יוחנן תני קיימו ולא קיימו כלומר אעפ"י שלא בטלו כיון שלא קיימו לוקה על ל"ת ע"כ לשון הרי"ף. ופי' לדעת רבינו כיון שלא קיימו ופי' אין צורך שיבטל אותו בידים אלא כיון שלא קיימו כיון שאי אפשר להתקיים עוד לוקה דלמאן דתנו בטלו ולא בטלו דהיינו ר"ל לגרס' זו בעינן שיבטל אותו בידים ואנן כרבי יוחנן דתני קיימו ולא קיימו קי"ל, הילכך כל שאבד הקציר או נשרף לוקה אעפ"י שלא בטל בידים והר"ן פי' פרק אלו הן הלוקין דלגרסת הרי"ף כל שהתרו בו ב"ד לקיים העשה ולא קיים מיד לוקה ושוב אין לו תקנה ואין זה פי' רבינו בלא קיימו אלא כשאי אפשר לקיים עוד אז לוקה וגם דברי הרי"ף אפשר לפרשם לדעת רבינו כנ"ל".
וא"כ חוזר לפרש כריטב"א אולם בפירוש קיימו ולא קיימו אינו כרש"י שאם לא קיים חייב מלקות, אלא שצריך לקיים ואם לא ניתן לקיים חייב מלקות. (דברי הרדב"ז בהלכות מתנות עניים קשים ולא אעסוק בהם.)
ז. מצאתי כי בספר החינוך (פרשת כי תצא מצוה תקמד) פרש כפירוש מהר"י קורקוס בקיימו. וז"ל:
"ושם דברנו גם כן על הלאו הזה שהוא ניתק לעשה דשלח תשלח את האם. וכבר למדונו זכרונם לברכה במסכת מכות פרק אלו הן הלוקין [ט"ו ע"א] שכל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה קיים עשה בה פטור, לא קיים עשה שבה ואי אפשר לו לקיימו עוד חייב מלקות, וכדאיתמר התם דאמר ליה רבי יוחנן לתנא תני קיימו ולא קיימו, וזו היא הגרסא הנכונה. ומן הדעת הזו למדנו שכל זמן שמתה האם או שלחה אדם אחר שחייב, ואף על פי שעכשיו לא ביטל הוא העשה בידיו שהרי לא המיתה הוא אלא שמתה מאליה, ואין צריך לומר שאם המיתה הוא בידיו שחייב לכולי עלמא. אבל כל זמן ששלחה קודם שתמות אף על פי שלא שלחה בשעה שלקחה מן הקן לא ביטל הלאו ולא העשה מכיון שהתורה נתקו לעשה והרי קיימו. ואף על פי כן אין ראוי לעשות כן, דשמא תמות האם או המשלח קודם שלוח ולא יוכל לתקון, ועוד שהזריזין מקדימין למצות, ודבר בעתו מה טוב".
עולה שהרמב"ם מסביר קיימו ולא קיימו, שלא כרש"י ולא כנ"י שמתרים בו ולוקה אם לא קיים, אלא כל זמן שיש אפשרות לקיימו אינו לוקה, ואם אין אפשרות לקיימו לוקה.