חבל נחלתו כט מד
סימן מד
שואל שאיבד ושילם דמי שאלתו ונמצאה האבידה
שאלה
אדם שאל כסאות פלסטיק מכמה משפחות לצורך ישיבה באירוע מסויים. הוא סימן כל כסא ממי שאלו. כשהחזיר לפלוני התברר שחסרים שלשה כסאות מרובעים שהושאלו ממשפחה מסוימת. לאחר בירורים הוחלט על דעת משאיל–הכסאות שכסאותיו אבדו – שהשואל יקנה לו שלשה כסאות חדשים. ואמנם הם נקנו (כסאות עגולים) וסומנו כשייכים למשאיל והוחזרו לו.
לאחר מספר ימים מן ההחזרה למשאיל. משפחה אחרת שאף ממנה הושאלו כסאות הודיעה, ששלשה כסאות שהוחזרו לה אינם שלה (אף שסומנו בשמה), והתברר שהם הכסאות המרובעים שחשבו שנאבדו.
האם השואל צריך להחזיר למשאיל את כסאותיו המקוריים, וליטול את הכסאות שקנה עבורו, או שהכסאות שקנה שייכים לשואל מפני שקנה כסאות אחרים (עגולים) במקומם.
תשובה
א. נאמר בבבא מציעא (פ"ג מ"א, לג ע"ב):
"המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהפקדון אצלו"...
פרש הרמב"ם (בבא מציעא פ"ג מ"א): "השמיענו שאין חלוק בין בהמה שיש בה תשלומי ארבעה וחמשה או כלים אשר אין בהן אלא תשלומי כפל, כל זמן ששִׁלם זכה בכפל".
הוסיף תוספות יום טוב (בבא מציעא פ"ג מ"א):
"או שאבדו. נקט אבדו אף על פי שאין כפל אלא בדבר הנגנב. משום יוקרא שאם נתיקר אחר אבדה וזה רצה לשלם ולא לשבע אם נמצא אחר מכן ונתיקר. הכל של נפקד. כיון דלא אטרחיה לשלם בבי דינא. נמוקי יוסף".
"למי שהפקדון אצלו. דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהא בטוח בקרן על מנת שיהא ספק כפל העתיד לבא של שומר והרי היא כמסורה לו ע"מ כן שאם תגנב וישלם לו קרן. שתהא פרה קנויה לו משעה שמסרה. גמרא".
היינו, אם הנפקד הסכים לשלם למפקיד את מה שקיבל לשמור, הוא זוכה למפרע במה שהופקד בידו לכל תוצאותיו (פרט לגיזות וולדות עי' ב"מ לד ע"א ורמב"ם הל' שאלה פ"ח ה"א), בין להתיקרות הפקדון שנאבד ונמצא, או אם נמצא הגנב לכפל או או לארבעה וחמישה. הנפקד זוכה בכל בין אם הוא שומר חנם ובין שומר שכר (וכן שואל כמבואר להלן).
טעם הדבר משום שחכמים אמדו דעת המפקיד שנוח לו שיהא בטוח בקרן ולא יזכה בתשלומי כפל ובתשלומי ד' וה' אם ימצא הגנב או תימצא האבידה, וכן שלא יצטרך ללכת עם השומר לבי"ד כדי שישבע וייפטר מתשלומיו. וכך באר המאירי (בבא מציעא לג ע"ב): "הואיל והמציא עצמו שלא להפסידו אף הוא הקנה לו הקנס מיד לפיכך אם נמצא הגנב משלם כפל או ארבעה וחמישה לנפקד".
לגבי שאלה דידן, לכאורה הכסאות שאבדו והוחזרו שייכים לשואל ולא למשאיל, שכן הוא שילם בכסאות עגולים שהמשאיל התרצה בהם.
אין דיון מפורש על הפקדון, אולם משמע שמי שמקבל את הכפל הוא יקבל אף את הקרן מכיון ששילם עליה לשומר וזכה בקרן שנמצאה עם הכפל.
במקרה דידן היתה זאת שאלה ולא הפקדה וצריך לדון מה דינה לגבי דין 'שילם ולא רצה להישבע'.
ב. נאמר בבבא מציעא (לד ע"א):
"שומר שכר, כיון שאמר נגנבה – מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה. שואל שאומר הריני משלם – לא מקני ליה כפילא. במאי הוה ליה למפטר נפשיה – במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיח. איכא דאמרי, אמר רב פפא: שואל נמי, כיון שאמר הריני משלם – מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה. אמר ליה רב זביד, הכי אמר אביי: שואל עד שישלם. מאי טעמא – הואיל וכל הנאה שלו, בדיבורא לא מקני ליה כפילא. תניא כוותיה דרב זביד: השואל פרה מחבירו ונגנבה, וקידם השואל ושילם, ואחר כך נמצא הגנב – משלם תשלומי כפל לשואל".
וכן פסק הרמב"ם (הל' שאלה ופקדון פ"ח ה"ב): "שומר חנם שאמר פשעתי זכה בכפל שהרי חייב עצמו לשלם ואילו רצה אמר נגנבה או אבדה והיה פטור, וכן נושא שכר והשוכר שאמר נגנבה קנה הכפל שהרי חייב עצמו לשלם ואילו רצה אמר מתה והיה נפטר, אבל השואל אינו קונה הכפל עד שישלם מעצמו קידם ושלם מעצמו ואח"כ הוכר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה לשואל".
ובאר בהגהות מיימוניות (אות ב): "כרב זביד דתניא כוותיה ודלא כרב פפא דפליג עיין שם ע"כ".
וכך כתב בתוספות ר' עקיבא איגר (בבא מציעא פ"ג מ"א):
"[אות כד] במשנה שלם ולא רצה לישבע. אף בהודה ואמר פשעתי קנה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשקר וכן כל השומרים חוץ בשואל כיון דכל הנאה שלו באמירה לחוד לא קנה הכפל (ואפילו היכא דהתנה להיות כש"ח דמצי פטר נפשיה בנגנבה דשכיחא. תוס'. ונ"י בשם הר"ן) עד שישלם לו ממש".
היינו פסק כפי שפסק הרמב"ם ששואל בניגוד לשאר שומרים, אינו זוכה בחפץ המקורי שהופקד בידו אלא אם שילם בפועל.
ג. פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' רצה ס"א): "שומר חנם שאמר: הריני משלם ואיני נשבע, אם היה הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנות כמותו, כגון פירות או יריעות של צמר ושל פשתן השוות בכל ענינם, או קורות שאינם מצויירות וכל כיוצא בהם, ה"ז משלם ואינו נשבע (=שאינה ברשותו)". ועי' בערוך השולחן (חו"מ סי' רצה) שבאר את פרטי המקרים.
עולה לפי הגמרא והפוסקים שלכאורה הכסאות שנמצאו שייכים לשואל ולא למשאיל.
ד. לא ראיתי שמדברים, מה יהיה הדין בדורנו.
לכאורה, האומדנא של חכמים שהביאה להקנאת החפץ המושאל שנאבד או נגנב לשומר חלשה יותר בדורנו, וכן אין שבועות בבית דין, ולכן אם היה הולך לבית דין, אם השומר מודה משלם, ואם אינו מודה אי אפשר להשביעו ועושים מעין פשרה שישלם חלק מהחפץ האבוד. כמו כן אין קנסות של כפל וד' וה'. ולכן אין זכיה בכפל 'הגורר' עמו גם את הקרן לשומר.
אולם מאידך מאד נוח למפקיד שהשומר משלם והוא בטוח בקרן שלו, ומקבל את התשלום, ומה שיקרה אחר כך אינו יודע. וראיה שהחפץ (אם יימצא) שייך לשומר משואל ששילם בפועל, כך שיש לעיין האם האומדנא נוהגת בדורנו.
אולם מצאתי בשעורי ר' שמואל (בבא מציעא לג ע"ב) שהביא מחלוקת בין הבבלי לירושלמי:
"רנ) ביאור מחלוקת הבבלי והירושלמי בדין שילם ולא רצה לישבע"
"במשנה שילם ולא רצה לישבע וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו. והנה דעת הרמב"ן שדוקא במקום שיש בידו להפטר מתשלומים ע"י שבועת אמת, או אפי' ע"י שבועת שקר, אזי הוא דאיכא לדינא דמתני' שהשומר זוכה בכפל, אבל היכא שבאו עדים שנגנבה בפשיעה, שמשלם מדינא, ואין בידו כלל להפטר, אינו זוכה בכפל, וכ"כ הריטב"א. אבל הרשב"א נחלק ע"ז והוכיח כדבריו מהירושלמי שמביא סברא שגם היכא דאיכא עדים שנגנבה בפשיעה מ"מ הואיל והשומר שילם הריהו זוכה בכפל, יעוי"ש בשטמ"ק. עוד הביאו מהירושלמי לאידך גיסא, דהיינו היכא דמדינא פטור הוא לגמרי כגון שיש עדים שמתה באונס, ושילם, דאינו זוכה בכפל, הואיל והוא פטור מדינא מתשלומים. וכתב ע"ז הריטב"א דבגמרין מוכח לא כן שהרי אמרו בסוגיין (דל"ד ע"א) דכיון דאי בעי פטר נפשיה בשבועה מקנה ליה כפילא, ומשמע דכ"ש היכא דאי בעי פטר נפשיה בקושטא וע"פ עדים ושילם דמקני ליה כפילא. וכן הוא באמת שיטת הרמב"ם בפ"ח משאלה, ע"ש. ולכאו' צ"ע בשי' הירושלמי".
"ובפירוש הרידב"ז על הירושלמי כתב לבאר בזה דהבבלי והירושלמי אזלי בזה לשיטתם. דהנה אמרו שם בירושלמי מנ"ל הך דינא דמתני' שהשומר זוכה בכפל, ותירצו דילפי' לה מקרא דכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה וגו' וכי אין אנו יודעין שאם ימצא הגנב ישלם שנים ומה ת"ל שנים ישלם אם אינו ענין לו תנהו ענין לשלפניו, כלומר לפרשת שומרים. והיינו בכה"ג שנגנב מבית השומר. יעו"ש. נמצא דלפי הירושלמי הרי מה שהשומר זוכה בכפל אינו כמש"כ בבבלי דהוי משום סברא חיצונית דמקני ליה כפילא, אלא הרי"ז מעיקר הדין, דילפינן מקרא דכשהחפץ נגנב מבית השומר הוי עיקר חיובא דכפילא לשומר ולא לבעלים. דהשומר הוא זה שהחפץ ב"ידו" בשעת הגניבה. ולפי"ז מובן היטב הא דס"ל לירושלמי דגם כשיש עדים שפשע, שמשלם מדינא, שייך הכפל להשומר, כיון שלא משום דעת והקנאת הבעלים הוא זוכה בכפל, אלא מעיקר הדין. וזהו גם הביאור באידך דינא הנ"ל דהירושלמי, היכא דיש עדים שפטור משום שנאנסה, דבזה אף אם ישלם הרי אין אלו תשלומי שומרים, שהרי הוא פטור לגמרי מתשלומים, ומתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ובכה"ג לא חדשה התורה שהכפל להשומר. אבל לפי שיטת הבבלי דכל עיקר זכותו של השומר בכפל אינה מדינא, והויא רק משום דעת הבעלים שמקנה ליה כפילא, והרי עיקר מה שמקנו ליה הבעלים את הכפל הוי משום דהשומר משלם למרות דאי בעי פטר נפשיה בשבועה, ואשר לפי"ז הרי יהיה הדין איפכא, דביש עדים שחייב לשלם אין השומר זוכה בכפל, דבכה"ג לא מקני ליה הבעלים כפילא, וכשיש עדים שפטור, ואעפ"כ שילם השומר כ"ש שמקנה ליה הבעלים כפילא, ודו"ק. וכ"כ באבהא"ז פ"ח משאלה עיין שם"....
עולה מדברי הגר"ש רוזובסקי שיש מחלוקת בין הבבלי לירושלמי. לפי הבבלי זכיית השומר שבקרן ובכפל היא מסברא. ואילו לפי הירושלמי היא מגזירת הכתוב. ולשני התלמודים הקרן הולכת אחר מי שזוכה בכפל. ולפי"ז נראה כי לפי הירושלמי ודאי הקרן שייכת לשומר כד"ת, ולפי הבבלי נראה שהאומדנא מספיק חזקה לכך שהמפקיד מקנה לשומר את הקרן אע"פ שאין כפל שבא עמו.
ה. אולם הרמב"ם (הל' שאלה ופקדון פ"ח ה"א) פסק:
"המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או אבדו אמר הריני משלם ואיני נשבע ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח או מכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהיה הפקדון אצלו שהרי אמר אשלם, חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו, וכבר ביארנו שאין הגנב מחזיר גזות וולדות אלא לפני יאוש"...
כלומר, הרמב"ם פוסק שהקרן, במידה והיא חוזרת בגופה – חוזרת למפקיד ולא לשומר ורק הכפל ושאר התשלומים הוקנו לשומר ששילם.
כתב על כך הש"ך (חו"מ סי' רצה ס"ק יא):
"דמגופא. ל' רמב"ם פ"ח מהלכות שאלה אמר הריני משלם כו' טבח ומכר כו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת היא וגיזותיה וולדותיה כו' ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א שהביאו ראיה לזה מפ' הגוזל גבי תבעי' בעלים לגנב כו' שהבהמה עצמה חוזרת ואין ראיית' מוכרח ע"ש ודוק. ומדברי התוס' ר"פ המפקיד סוף ד"ה כגון פירות דקל כו' משמע שגוף הפרה מכור לו (=לשומר) רק דשבח דמגופא לא הקנה דה"ל כאומר לו חוץ משבח דמגופ' ע"ש ודוק. וקרוב לומר שגם הרמב"ם לא בא לומר שאף שהשומר רוצה דוקא הבהמה חוזרת לבעליה אלא משום דמיירי התם באמר הריני משלם ולא שילם קאמר חזרה הבהמה עצמה ולא טבח ומכר חוזרת עם גיזותי' וולדותי' שהרי לא שילם עדיין ומסתמא אינו מקפיד על גוף הבהמה (אלא) רק על הדמים לכך נקט סירכא דלישנא חוזרת היא וגיזותי' כו' ודו"ק".
עולה מדבריו שסובר אף ברמב"ם שרק אם לא שילם בפועל הבהמה חוזרת לבעליה, אבל אם כבר שילם, השומר קנה את הבהמה שהופקדה אצלו.
האור שמח (הל' שאלה ופקדון פ"ח ה"א) חולק על הש"ך וסובר שהקרן (אם נמצאה או ביד הגנב) חוזרת לבעליה – המפקיד, כפי פסק הרמב"ם, והביא ראיה לשיטת הרמב"ם, עי"ש.
וישנו טעם נוסף שלא נזכר, שאדם מעוניין יותר בחפצים שלו אותם שהפקיד והשאיל, ולא בתשלום ולא בחפצים אחרים שנקנו כתשלום.
מסקנה
למעשה נראה לענ"ד שראוי שהכסאות שנמצאו יחזרו למשאיל והוא יחזיר את הכסאות שנקנו עבורו לשואל. הן מספק מצד מחלוקת התלמודים, והן מצד שכך סובר הרמב"ם שאם הקרן בעין היא תחזור למפקיד, והן מצד מידת חסידות של השואל, שכל ההנאה היא שלו, והמשאיל עשה עמו חסד והשאילו, ולכן ראוי שאם המשאיל רוצה בכסאותיו, אף שהשואל שילם או קנה כסאות אחרים – יחזירם לו1.