חבל נחלתו כה מב
סימן מב
תנאים לקראת נישואין בימינו
שאלה
מה משמעותם של 'תנאים' בימינו? האם תנאים שנכתבו חצי שעה לפני החופה – יש להם תוקף משפטי? האם הצדדים יכולים לתבוע אחד את השני על אי קיום הכתוב בתנאים? האם הם יכולים לתבוע את הערֵבים (ערבים קבלנים) להשלים את הכתוב בשטר? האם בית דין יחשיב את התנאים לשטר התחייבות ויחייבו למלאות את הכתוב בהם?
תשובה
א. באוצר ישראל (ערך תנאים) כתוב:
"שטר שדוכין שכתוב בו התנאים שהתנו ביניהם אבי החתן ואבי הכלה או העומדים בצדם, והם תנאים ראשונים. ויש שטר של תנאים קודם החופה או תנאי כתובה והם תנאים אחרונים. בזמן התלמוד והגאונים נקרא שטר תנאים כאלה שטר פסיקתא"...
כך הביא במרדכי כתובות (הגהות מרדכי פרק ראשון רמז רצג):
"טופס של תנאי כתובה מעיטור: בכך וכך בשבת וכו' איך פלוני בן פלוני ופלוני בן פלוני אמרו לנא הוו עלנא סהדי וקנו מיננא וכתבו וחתמו עלנא בכל לשון דזכותא והבו לכל חד מיננא למיהוי בידא של כל חד וחד לזכות ולראיה דצביתי ברעות נפשאי ושדיכנא אנא פלוני בן פלוני ברתי לפלוני בן פלוני למיהוי ליה לאינתו ברעות שמיא ליום פלן וקבילית עלי מעכשיו למיתן ליה עד יום פלוני כך וכך בתכשיטין ומקרקעי ומטלטלי דאי מעכבנא ולא מקיימנא ליה ההוא תנאה אקניתיה ליה מהשתא ד' אמות קרקע בחצירי ואגבן הרשיתי למיגבי מינאי כל תנאה דכתוב לעיל כך וכך קנסא מכל מה דאית לי תחות כל שמיא דקנאי ודקנינן כולהון יהון אחראין וערבאין עד שתתקיים תנאה דילי וכך אמר לנא פלוני בן פלוני איך אנא קבילית עלי למיכנס לפלונית ברתיה דפלוני ליומא פלן ולמיכתב לה כתובה כמנהג דילן ואי מעכבנא קבילית עלי ואקניתי ליה מהשתא ד' אמות קרקע בחצירי ואגבן אקניתי להון מה דאית לי מתחות כל שמיא למיגבי מינאי כך וכך קנסא ולמיתב יתיה לכל מאן דבעי עד דתתקיים תנאה דילי ואחריות וחומר שטרא דנן קבילית על נפשאי כחומר ואחריות כל שטרי תנאין דנהיגין בישראל מיומא דנן ולעלם דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי וכו' וקנינא וכו' עכ"ל".
מתבאר מהתנאים בס' העיטור כי את ה'תנאים' היו כותבים בסמוך לקידושין לאחר שהתרצו להתחתן, וכל אחד מן הצדדים התחייב לתת לבני הזוג אמצעים להעמדת הזוג לפני הנישואין.
כתיבת שטר תנאים לא היתה בה חובה הלכתית, אלא אפשרות של בני הזוג ומשפחותיהם לעגן בשטר את התחיבויותיהם לגבי העמדת משפחה זו. ולכן משפחה שלא כתבו תנאים אין בה שום חיסרון ח"ו.
ב. בספר נחלת שבעה (שטרות סימן ח1): הביא לשון התנאים (תנאים הראשונים) שנהגו באשכנז ובפולין:
"המגיד (א) מראשית אחרית. הוא יתן שם ושארית. לאלה דברי התנאים והברית. שנדברו והותנו בין שני הצדדים בשעת הקנין סודר. דהיינו בין כמר פלוני בר פלוני הבא בכח (ב) בנו הבחור פלוני מצד אחד. ובין כמר פלוני בן פלוני הבא בכח והרשאה מספקת מבתו פלונית (ועל פי שאלת פיה) צד שני. ראשית דבר, הבחור כמר פלוני הנ"ל ישא במזל טוב ויקדש את הבתולה מרת פלונית הנ"ל, ויסבלנה, ויכניסנה לחופה כדת משה וישראל והיא תקבל הקידושין ממנו. וכמר פלוני יכניס לנדן בנו החתן כמר פלוני סך פלוני קודם החופה. גם ילביש את בנו במלבושי כבוד שבת וחול כראוי ולפ"כ. גם יתן לבנו סבלונות וטבעת קידושין לפ"כ. גם ישתדל שטר חליצה מכל בניו קודם החופה בחנם (ג). וכמר פלוני בר פלוני הנ"ל יכניס לנדן בתו הכלה פלונית סך פלוני מזומנים קודם החופה. וילביש את בתו הכלה במלבושי כבוד שבת ויום טוב וחול ובגדים וצעיפים ורדידים לפ"כ. גם יתן לבתו סבלונות לפ"כ. וכמר פלוני הנ"ל יתן להזוג מזונות על שלחנו (ד) כאחד משאר אוכלי שלחנו שנה תמימה אחר החתונה. ולאחר כלות המזונות עוד שתי שנים דירה בביתו. וכמר פלוני הנ"ל יתן לבתו קודם החופה שטר חצי חלק זכר (ה) בן פשוט. וכן מזוגתו מרת פלונית. (ואם יש עוד תנאים ביניהם הכל לפי תנאם). ומחמת עידור וקטט ח"ו יתוקן קודם החופה (ו) כתקנות קהלות שו"ם. והמעשר יחלוקו (ז) כמנהג המדינה. והחתונה יהיה למזל טוב ולשעת ברכה והצלחה לזמן פלוני על הוצאת שניהם ובמקום הממוצע לשניהם. או בתוך זה הזמן (ח) מתי שיתרצו שניהם. ואם ח"ו יעבור אחד מן הצדדים על התנאים האלו, הן על כולה או על מקצתה (ט), יתן צד העובר לצד המקיים (י) עשרים רייכש טאליר".
"ועל זה נעשה ערב קבלן בעד החתן כמר פלוני בר פלוני. וערב קבלן בעד הכלה רבי פלוני בר פלוני. והצדדים קבלו עליהם בחרם חמור ובשבועה דאורייתא לפצות את הערבות (יא) שלא יגיע להם שום היזק ח"ו. וליתר שאת וליתר עוז באו הערבים קבלנים עצמם על החתום. והערבים קבלנים עשו קנין חליפין ספר (יב) במקום קנין סודר לאשר ולקיים כל הנ"ל. נעשה היום יום פלוני שנה פלונית פה בעיר פלונית".
רואים בתנאים בנחלת שבעה שההתחיבויות בהם הרבה יותר כוללות. חוץ מההכנות לחתונה מדובר על פרנסה לאחריה לכמה שנים, על חליצה ח"ו עם ימות החתן ועל דיני ירושה אם ח"ו תיפטר הכלה, וכן העמדת ערבים קבלנים משני הצדדים.
ג. יש מנהג לכתוב תנאים שניים לפני החופה, ושטר זה עוסק בהתחייבויות שלפני החתונה ומודיע שהצדדים קיימו את ההתחייבות. וכן בכל ההתחייבויות שלאחר החתונה של ההורים (מזון ומגורים), חיי הזוג, והתייחסות למיתת אחד הצדדים וכו'.
כתב בספר נחלת שבעה (שטרות סימן ט):
"נוסח ודיני תנאים אחרונים":
"מזל טוב (א) יצמיח ויעלה. כגן רטוב עד למעלה. דברי הברית והתנאים האלה (ב). שנדברו והותנו בין שני הצדדים בשעת החופה, דהיינו כמר פלוני בר פלוני ובנו החתן פלוני צד אחד, וכמר פלוני בר פלוני ובתו הכלה הבתולה מרת פלונית צד שני. ראשית דבר כמר פלוני הנ"ל נשא וקידש (ג) את הבתולה מרת פלונית הנ"ל בטבעת קידושין של זהב, והכניסה לחופה כדת משה וישראל, והיא קבלה הקידושין ממנו (ד). וכמר פלוני הכניס לנדן בנו סך פלוני, ומלבושי שבת ויום טוב וחול וסבלונות וטבעת קדושין לפ"כ. וכמר פלוני הכניס לנדן בתו (ה) הכלה סך פלוני במזומנים קודם החופה, והלביש את בתו במלבושי כבוד שבת ויום טוב וחול, ובגדים וצעיפים וסבלונות כולן לפ"כ, גם השתדל כמר פלוני שטר חליצה (ו) מכל אחיו קודם החופה, וכמר פלוני אבי הכלה נתן לבתו שטר חצי חלק זכר (ז) בן פשוט. וכמר פלוני יתן להזוג (ח) שתי שנים (ט) מזונות על שלחנו (י) כאחד משאר אוכלי שלחנו (יא), ואחר כלות המזונות יתן עוד שתי שנים דירה בביתו (יב). וכל אותן ארבע שנים הנ"ל יהיו הזוג מנוקים מכל הוצאות הבית, עץ ושמן. ויתן להזוג משך זמן הנ"ל שליש ריוח מכל משא ומתן אשר יקרה ה' לפניו הן בבית הן בשדה. ומעתה הזוג הנ"ל ינהגו יחד באהבה ובחיבה, ולא יבריחו (יג) ולא יעלימו ולא ינעלו לא זה מזו ולא זו מזה שום הברחה בעולם רק ישלטו שניהם שוה בנכסיהם. ואם ח"ו שיעשה כמר פלוני הנ"ל לזוגתו מרת פלונית איזו דברים שאינה יכולה לסבול וצריכה לבית דין, אז תיכף ומיד יתן לה עשרה זהובים לפיזור (יד) מזונות. וכן יתן לה כל חודש וחודש משך ימי הקטט. וכל בגדיה ותכשיטיה השייכים לגופה. וירד עמה בדיני ישראל לבית דין שלהם, (ואם אין בית דין בעירם, יכתוב לבית דין הסמוך, או בזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד) תוך שני שבועות אחר בקשתה ממנו, ועל פיהם יעמוד כל ריב וכל נגע. ואחר שנתפשרו תחזור מרת פלונית לבית בעלה וכל הנותר בידה מן המעות וכל בגדיה ותכשיטיה תחזיר למקומם הראשון. ומחמת העידור (טו) כך נתקן, שאם יעדר ח"ו כמר פלוני הנ"ל בשנה ראשונה (טז) אחר החופה בלי זרע קיימא מאשתו הנ"ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ"ל ליורשי בעלה הנ"ל כל מה שהכניס. ואם ח"ו יעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא מזוגתו הנ"ל, אז תחזיר מרת פלונית הנ"ל החצי ממה שהכניס. ואם ח"ו שתעדר היא מרת פלונית הנ"ל בשנה ראשונה אחר החופה בלי זרע קיימא, יחזיר כמר פלוני הנ"ל ליורשיה כל מה שהכניסה (יז). ואם ח"ו שתעדר בשנה שניה אחר החופה בלי זרע קיימא ממנו, יחזיר כמר פלוני הנ"ל ליורשיה החצי ממה שהכניסה לו. ובשנה השלישית אחר החופה, ומשלישית ואילך, איזה מהן שיעדר, הדין חוזר לסיני (יח), הבעל יורש את אשתו והיא נוטלת כתובה ותוספת. ובכל הזמנים הנ"ל היא נוטלת טבעת קדושין בראש (יט) בלי ניכוי ומגרעת כתובתה. וכל הנ"ל קבלו הזוג עליהם בחרם חמור ובשבועה דאוריתא ובקנין סודר לאשר ולקיים כל הנ"ל והנעשה נעשה היום יום [פלוני שנה פלונית פה בעיר פלונית] הכל שריר וקים".
כאמור, תנאים שניים כוללים עוד יותר מתנאים ראשונים. והם מסדירים בשטר את שנותיהם הראשונות של בני הזוג כתחייבות סמוך לחופה.
ד. את הצורך ההלכתי לתנאים שניים הסביר הסמ"ע שיובא להלן.
פסק השולחן ערוך (חו"מ סי' רמה ס"א):
"הכותב בשטר: נתתי שדה פלונית לפלוני, או שכתב: נתתיה לו, או: הרי היא שלו, הרי זה זוכה בה כשיגיע השטר לידו. (אבל בדיבורא בעלמא לא קני אלא אם כן קנו מידו) (טור בשם הרמ"ה). והא דאמרינן דלא קנה היינו שרוצה ליתן עכשיו בלשונות אלו, אבל אם אמר: נתתי, בלשון הודאה, י"א דקנה (ר"ן פ' המקבל) (ועיין לעיל סימן ס' סעיף ו'). אבל אם כתב בשטר: אתננו לו, אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל. הגה: ואפילו קנו מידו, קנין דברים (טור בשם הרמ"ה)".
הוסיף השולחן ערוך (חו"מ סי' רמה) בסעיף ב:
"ויש אומרים שאם קנו מידו, מהני לשון אתן. ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה, ולכן כתב דהכותב לאשתו בשעת השידוכין לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה כל זמן שלא כתב לה, ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה, ועיין באבן העזר סימן נ"א".
באר הסמ"ע (סי' רמה ס"ק ב):
"ואפילו קנו מידו דהוי קנין דברים כו' עד ולכן נהגו לעשות תנאים חדשים בשעת החופה. יש מקשים מאי מועילים תנאים שניים יותר מתנאים ראשונים, ואי משום דבשעת חופה עושין תנאים שניים בלשון חיוב וקבלה אנפשו דמשעבד בו מיד ואפילו בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש הטור חו"מ סימן ס' [סעיף י'], או (דקנה) [דמקנה] לו בקנין סודר מעכשיו דמהני אפילו בקנין אתן דלא להוי כקנין דברים, וכמ"ש הטור בריש סימן רמ"ה [סעיף ה'] ז"ל, דכיון שאמר מעכשיו אין זה לשון הבטחה אלא בהאי שטרא או בהאי קנין מקנה ליה גופא דארעא, א"כ בתנאים ראשונים נמי לעבדו הכי שיחייב נפשו או יקנה לו מעכשיו דיחול עליו החיוב ולא יצטרכו עוד לתנאים חדשים. ובעיני לאו קושיא היא כלל, דודאי בשעת כתיבת התנאים אינו רוצה שום צד משניהם לשעבד נפשם או להקנות בקנין מעכשיו בכל מאי דפסקו אנפשם ליתן לו בתו שהיא ברשותו וליתן לנדוניתה סך כך וכך, מיראה שמא יתחרט אחד מהצדדים מאיזה סיבה וירצה לחזור בהשידוכין, ומשו"ה אינו מקבל עליו אלא בקנין אתן כך וכך דאינו חל, ולא נתחייב לקיים דברי התנאים אלא מכח הקנס שקיבלו עלייהו כל צד אם יחזרו בהשידוכין, ומשו"ה המנהג דאין מוציאין מהחוזר בו כי אם הקנס ואף על גב דאביהן עצמו פסק אנפשו ליתן כל הנדוניא וקיבל עליו בקנין, אלא ודאי היינו טעמא משום דקנין אתן הוא דאין חל עליו הקנין, כי אם אמה שקיבל אחר הפסיקה שאם יחזור אחד מהצדדים שיתחייב ליתן קנס. ואתי שפיר נמי שהוצרכו לכתוב בתנאים קנס שהוא אסמכתא, והוצרכו לומר שאסמכתא כזו דיש בו בושת קניא [ראה סימן ר"ז סעיף ט"ז], ולא סגי במאי דפסק אנפשו בקנין דאינו אסמכתא, ואם אינו בטוח הוא יתן עליו ערבות בקנין, כמו כל ערבות בקנין דעלמא דמהני אפילו שלא בשעת מתן מעות, אלא ודאי משום דלא מחייב נפשו אלא בקנין אתן וכנ"ל. משא"כ בשעת חופה דאז משם והלאה תו אין אחד מסופק שמא יחזרו מהדדי, ומשו"ה רגילין לעשות תנאים חדשים, והיינו דמה שכבר קיבלו אנפשם בקנין אתן מחייבין עכשיו נפשם בשעבוד גמור ובקנין מעכשיו דמועיל וכנ"ל. ואתי שפיר נמי הא דלא אמרינן דאף בלא תנאים חדשים (להתחייב) [יתחייב] אבי הבת ליתן לו מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו וזמנם לאחר חופה מכח הקנס שקיבל עליו משעה ראשונה בשעת שידוכין, ומרגלא בפומא דאינשי לומר דהיינו טעמא, שלא יאמרו שמכח חיבת נישואין מחל על כל מה שלא קיים אבי הבת עד הנה, ולפי מה שכתבתי נ"ל דהיינו טעמא, דכל מה שפסק אבי הבת או אבי הבן בשעת שידוכים לא הוה אלא בקנין אתן וכמו שכתבתי, ולא מחויב לקיים התנאים כי אם מכח הקנס, והקנס הוא אסמכתא, אלא שחז"ל אמרו דלית ביה משום אסמכתא משום הבושת שנתבייש אחד מהצדדים בחזרת השני, וטעם זה אינו שייך כי אם בשלא קיימו אחד מהדברים שקיבלו עליהם שזמנם קודם נישואין, דאז לא ירצה צד השני להכניס בנו או בתו להחופה, והמניעה היא מצד זה שלא קיים הבטחתו, וכיון שהוא הגורם הבושת משו"ה חייב בקנס, משא"כ הדברים שחל חיובן לאחר הנישואין, דאם באתה לחייבו מכח הקנס, יטעון הלה אסמכתא היא וכבר עבר הבושת דהרי כבר כנסה, וק"ל, אבל ודאי מכח הקנס מחייבין אותו לקבל אנפשו חיובן בתנאים חדשים קודם חופה, דאם לא רצה לקבל עליו אז זה קודם חופה הרי זה כמי שלא רצה ליתן לו הנדוניא או שלא ליתן לו את בתו דבכלל בושת הוא כנ"ל. וז"ש מור"ם באבן העזר סימן נ"א דמכח הקנס מחויב לכתוב ולעשות לה כתובה גדולה כאשר פסק אנפשיה בשעת שידוכין וגם זהו בכלל תנאים חדשים שמתקנים. אבל אם לא כתב לה קודם חופתו לא מצינן לכפותו לאחר החופה ומטעם שכתבתי. וכן הוא במהרי"ו בריש סי' קמ"ג דכתב ז"ל, ועל מי שכתב לאשתו בשעת הקנס דיעשה כך וכך לכתובה ובשעת החופה לא עשו שטר, נראה דלא זכתה. הרי לפנינו דכתב דאף שקיבל עליו הדבר בקנס וקיבל קנין ע"ז, אפ"ה כל דלא כתב לה קודם החופה לא זכתה מכח הקנין והקנס. והא דסיים שם וכתב ז"ל, דכיון דקיבל עליו בקנין סודר צריך ליתן ולקיים מה שקיבל עליו בקנין סודר לעשות לה כתובה גדולה כמו שהתנה כו', לא כ"כ אלא למ"ד דס"ל דקנין אתן מהני, וכמ"ש שם בהדיא לפני זה, ע"ש, ואפילו לפי דבריו סיים וכתב שם דכל זמן שלא נתן לא זכתה האשה, ור"ל דאין בידינו אלא להחרימו או לכופו בשוטים אבל לא לירד לנכסיו, א"נ אם כבר מת קודם שקיים מה שקיבל עליו לעשות לה כתובה גדולה לא זכתה מכח הקנין לירד לנכסיו ולגבות לה. ונראה דמטעמא דכתיבנא המנהג הוא שלא להחרים העובר בשידוכין אף על גב שקיבל עליו בחרם ובקנס וג"כ כותבין בתנאים הקנס לא יפטור החרם, דכיון דהצדדין אין מקבלין עליהן בפירוש בחרם שלא יחזרו בהן אלא קונים בקנין על מה שנכתב בהתנאים, ועיקר הקנין הוא קנין אתן, ומה"ט גם החרם לא חל עליו עד שיקבלו עליהן החרם בפירוש או שהציבור גוזרים דבר בחרם".
היינו, עדיפות התנאים השניים על האחרונים היא שאין בהם קניין אתן, אין כאן התחייבות מסופקת שמא הזיווג לא יעלה יפה ומתכוונים לקיים את הקנסות שנטלו על עצמם אם לא יקיימו את התנאים.
ה. בספר נחלת שבעה (שטרות סימן ט הערה א) טען כנגד הסמ"ע:
"והתנאים האלה. טעם תנאים בשעת החופה, האריך בסמ"ע (בסימן רמ"ה ס"ק ב') ונתן טעם לדבריו שהתנאים ראשונים היו בקנין אתן, שיתן כך וכך לבתו, וא"כ אם נסמוך עתה על תנאים הראשונים, א"כ אם האב עדיין חייב להזוג מזונות ודירה או זולתו לא יתחייב בקנין הראשון משום דקנין אתן הוא, ועיין שם כי האריך בטעם הדבר שאינו כותב בתנאים הראשונים בדרך הודאה, משום שלפעמים יבא לידי ביטול, ועל כן אינו מקנה רק בקנין אתן, ולכן צריך עכשיו תנאים חדשים. ועיין בהגהות רמ"א בחו"מ (סימן רמ"ה סעיף ב'). ולפי דבריו צריך לומר דהקנין לא מהני כלל דקנין אתן הוא והקנס הוי אסמכתא, אך שחז"ל אמרו שאין בו אסמכתא משום בושת וכמו שכתב הוא עצמו, וגם החרם לפי דבריו לאו כלום הוא כמו שכתבתי בשמו לעיל בסימן ח' בדין תנאים ראשונים (סעיף י'). וכתב עוד דמשום הכי המנהג דאין מוציאין מן החוזר בו כי אם הקנס, ואף על גב דאביהן עצמו פסק אנפשיה ליתן כל הנדוניא וקיבל על עצמו בקנין, אלא ודאי היינו טעמא משום דקנין אתן הוא וכו', ועיין שם כי האריך".
"וקשיא לי א"כ אטרוחי בכדי למה לי, למה לי להקנות בסודר ולכתוב שקיבל עליו בקנין סודר ובחרם חמור ובשבועה דאורייתא אם אין הקנין מועיל לענין עיקר הפסיקה דקנין אתן הוא, ואי משום הקנס, בלאו הכי חייב משום בושת כמו שכתב הוא עצמו. ולדבריו מכל שכן שיפה עושין באשכנז שאין מקנין מן הצדדים כלל, אחרי כי אינו נגבה רק הקנס, ובזה די בקנין הערבים כמו שכתבתי למעלה (סימן ח' סעיף י'). וא"כ קשיא למה לי האי קנין אתן כלל. גם למה מקנין מן הצדדים. אבל לפי מה שכתבתי למעלה (סימן ח' סעיף ב' סק"ה) גם הקנין במקומו עומד, וקאי בעונש החרם".
"ומה שאין מכריזין עליו חרם, או למה אין כופין אותו לקיים הקנין, כתבתי למעלה (סימן ח' סעיף י' ס"ק י"ג) בשם מהר"ם מינץ (סימן ט"ז) בקצרה. ולהיות שאינו בנמצא ביד כל אחד אעתיק לשונו בקצרה וז"ל: 'וגם מיקרי עבריינא על שמעל בשבועתו, אבל מכל מקום לאו בעל דברים דידיה הוא דיוכל לכופו, אלא אם ירצו בית דין יכפוהו לקיים שבועתו כשאר מצות עשה דמכין אותו עד שתצא נפשו. ובשבועה איכא עשה ולא תעשה, אבל מבעל דינו מסולק על ידי נתינת הקנס. ומעתה אפשר דאפילו הבית דין אינם יכולין לכופו דיאמר הוא דמתחרט ורוצה להתיר לו נדרו, אף על גב דאיתא במרדכי פרק קמא דשבועות (סימן תשנ"ט) היכא דראובן השביע לשמעון על דבר אחד, וענה אמן או קיבל שבועתו, וניחם, אין מתירין לו אלא בפני ראובן שהשביעו, הא פר"י דבדיעבד מהני אפילו שלא בפניו, וראיה מצדקיהו וכו'. ומעתה הכא בעובדא דידן דראובן מסולק משמעון על ידי נתינת הקנס, אפשר דלכתחילה מתירין לו נדרו', עכ"ל. ועיין לעיל בסימן הקודם (סעיף י' ס"ק י"ג) תחילת השאלה".
"הרי דמידי עונש שבועה לא יצא, ולפחות היתר צריך, ועדיין הוא ספק אם מועיל היתר כי לא כתב בפשיטות שמועיל. וכן נראה לענ"ד שאע"פ שנתן הקנס אין מתירין לו לכתחילה, כי פן ואולי עדיין ישלים התנאים. מכל מקום מוכח מיניה שפיר דקאי בעונש חרם, רק שאין בידינו להכריז. גם מטעם זה אין כופין אותו לקיים. (ומזה מוכיח נמי מהר"ם מינץ דאם כתב בשטר שנשבע דהוי כאילו נשבע). ועיין מה שכתבתי לעיל מזה (בסימן ח' סעיף י"א)".
יוצא שהתנאים הראשונים לא היו מספיק חזקים ולא תקפים, ולכן סמכו על תנאים שניים לפני החופה. בספרי השו"ת יש הרחבה גדולה של בירור ענייני התנאים והפרתם וטענות הדדיות וכו'.
ו. כתב בספר 'מנהגי ארץ ישראל' (אבן העזר פרק ג סעיף ו):
"בארץ ישראל נוהגים ביום השידוכים לכתוב שטר התנאים ואבי הכלה מזמין לחתן והוריו וקרוביו בלילה, ואחר שכתבו התנאים אשר התנו שני הצדדים כותבים סך הקנס על צד כי אחד מהם רצה לבטל השידוך לשלם להצד שכנגדו הקנס ומחזירים זה לזה המתנות הרב קורא השטר בקול רם לפני הנאספים ואחר כך מקבל קנין משניהם מאבי החתן ואבי הכלה, והסופר כותב שתי העתקות ואחרי שחתמו העדים בשניהם נותן הרב אחד לאבי החתן והשני לאבי הכלה".
ומוסיף בהערה: "כתר שם טוב. המוסיף: שטר התנאים כך קוראים אותו משום התנאים שבו, אבל הספרדים בארץ ישראל קוראים אותו שטר קנינים מפני הקנין שבו. אבל בימי התלמוד היו קוראים אותו שטר פסיקתא כמ"ש רש"י בכתובות דק"ב, לא בשטרי פסיקתא. החתן והכלה פוסקים התנאים שביניהם בשני עדים והעדים חותמים עדות גמורה עכ"ל ובנוגע לנוסח שטר השידוכין שנהגו בא"י ראה תיקון סופרים למוהר"ש יפה".
ז. למעשה ברוב משפחות ישראל לא כותבים תנאים, לא בשעת שידוכין ולא לפני כניסה לחופה.
כבר מאות בשנים, התנאים הוסמכו לשידוכים ולא לקידושין. הקידושין 'הועברו' אל מתחת לחופה וממילא לא היתה אפשרות לנהוג 'שטרי פסיקתא' כאמור בכתובות (קב ע"א): "כמה אתה נותן לבנך? כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך? כך וכך, עמדו וקידשו – קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה".
נראה לענ"ד הטעם לביטול התנאים כשטרות מחייבים הוא קיבוץ הגלויות לפני ואחרי השואה. הגלויות נעקרו ממקומן, ואבדו את מנהגי הקהילות, ובקיבוץ הגלויות נאספו מגלויות שונות למקום אחד ולא המשיכו במנהגיהן. אולם כבר לפני השואה נחלש מאד כח התנאים ומעט מעט התדלדלו ואינם. והיום כמעט ולא נהוג בשום ציבור לכתוב תנאים כשטר התחייבות המחייב את שני הצדדים.
ח. כתב בספר 'ברכת הנישואין' (לרב שלמה מן, פרק ג מנהגים בענין כתיבת התנאים):
"שאלה: האם כולם נוהגים לכתוב תנאים?"
"תשובה: יש מנהגים שונים בזה. יש נוהגים לעשות התנאים בזמן החלטה של שני הצדדים שרוצים להגיע לשידוך, ויש כותבים רק זכרון דברים והתנאים כותבים קודם החופה סמוך לחתונה (שו"ת מהרש"ם ח"ג סי' קכ"ז, אמרי יושר ח"ב סי' קכ"ב)".
"ובערוך השלחן סי' נ' סעיף כ"ו כתב שבזמנו ובמקומו נהגו לכתוב שטר אחד בלבד, והוא או 'שטר תנאים' או 'ראשי פרקים' הכתוב בהם, שהם כתוקף 'שטר התנאים' ע"ש".
"מנהג בעלזא שלא חותמים בזמן שמחת התנאים רק על זכרון דברים שסוכם בין הצדדים עניני הכספים ולפני החתונה כותבים התנאים".
"וכן הוא מנהג חב"ד שלא כותבים תנאים רק סמוך לחתונה".
"ומנהג סקווירא שגם 'זכרון דברים' אין עושים".
וכך הוסיף בס' 'נטעי גבריאל' (שידוכים ותנאים, פרק כו הערה י עמ' שה):
"ראה בקובץ שערי תורה שנה י"ב סי' כ"ג, די"א שענין שטר תנאים קודם החופה הוא ענין סגולי. וכן מנהג חסידי פולין וליטא".
"וכ"כ בקונטרס התקשרות מרשימות הרי"ש שי' גינזבורג: עד שנת תשי"ד או תשט"ו נהגו אנ"ש בחסידי חב"ד לעשות תנאים כרגיל, באותה תקופה שאל מישהו על דבר עריכת תנאים במשפחתו. כ"ק אדמו"ר ענה לו (וכמדומה שאמר ששמע כן מכ"ק אדמו"ר מוהריי"צ) שטוב יותר וכדאי לא לעשות תנאים, אלא ווארט עם קנין. והטעם שבאם חס ושלום מאיזו סיבה שהיא ירצו לבטל השידוך, קל יותר באם יהיה רק ווארט, מאשר לאחר כתיבת התנאים וחתימת העדים וכו', והוסיף שאת התנאים יעשו בסמיכות להחופה2".
וכך כתב בספר שערי נישואין (לרב יהודה טשזנר פ"א עמ' ט):
"יב) יש הנוהגים כיום שלא לכתוב שטר תנאים מטעמים שונים, אלא שאינם רוצים לבטל המנהג לכתבו, לכן כותבים אותו לפני החופה".
"והגאון רבי יעקב קמינצקי זצ"ל (אמת ליעקב אה"ע סי' מט בהערה) נתן טעם אחר מדוע אלו שאין כותבים שטר תנאים בגמר השידוך, כותבים אותו ביום החתונה לפני החופה וז"ל: 'מה שנהגו בזמנינו לכתוב שטר תנאים קודם החופה, באמת אין לזה שום טעם, אבל מה שנהגו כן הוא משום שרוצים שתחול עליהם לשון הברכה שבתחילת נוסח התנאים 'יעלה ויצמח גן רטוב' וכו', עכ"ל".
נראה שפרט לחסידויות מסוימות וכד', גם הנוהגים לעשות 'תנאים' בין בסעודת שידוכין ובין לפני החופה אינם מתכוונים לשום הסכם ממוני בין הצדדים אלא רק לשם הטקס וכמסורת אבות.
יתר על כן, שאלתי, בעת שהשתתפתי בתנאים כאלו לפני החופה, את הצדדים, האם הם יודעים ומבינים מה כתוב בתנאים והשיבו בשלילה. ואם כן כל שטרי התנאים הללו אינם לשם עדות וחיוב הצדדים בהתחיבויותיהם (בעיקר שבחלק מן ההתחיבויות כתוב שהן 'כמדובר') אלא הם רק לשם הטקס, ואין להם שום משמעות קניינית על החיובים בין הצדדים. וממילא אם ח"ו הזיווג לא יעלה יפה, לא ניתן יהיה לכוף עפ"י התנאים שנכתבו ונחתמו לפני החופה.
כמובן, כל הדברים אמורים במקום שעושים את התנאים כמצות אנשים מלומדה וכחלק מן הטקס. במקום שמתכוונים לכתוב תנאים ברורים בין שני הצדדים זהו שטר התחייבות במלוא חשיבותו.