חבל נחלתו יד נד
סימן נד קנס פיגורים באספקה
שאלה[עריכה]
האם ניתן לקבוע בחוזה לביצוע פעולה או אספקה – קנס פיגורים במידה והמספק מאחר באספקה, האם אין זו אסמכתא?
לדוגמא, תנאי בחוזה: אם תשלים את הבנין בי"ב חודש תקבל שכר , אם תקדים בחודש תקבל ואם תאחר בחודש תקבל בשכרך רק ? וכן אם תספק לי רכיב מסויים עד תאריך מסויים תקבל , אם תקדים תקבל ואם תאחר לספקו תקבל .
שאלה זו קיימת היום כמעט בכל חוזה מתמשך, כאשר יש חשיבות לאספקה בזמנים מסוימים, כגון בניית בתים סלילת כבישים, או אספקת רכיבים לבתי חרושת וכד'.
לכל ספק או יצרן יש זמן בתכנונו לסיים ולצאת לשוק למכור ולהחזיר את ההשקעות, וכל עיכוב באספקת אחד ממרכיבי התוצרת יכול לגרום לו נזק ממוני רב בגרמת המאחר.
א. מתי זו אסמכתא
ההוספה על שכר עבודה ('בונוס') או על מקח או על אספקה קודם זמנה, אין בה בעיה, מותר לקונה או המקבל ליטול שכר נוסף על השתדלותו וכד'. השאלה עולה לגבי הפחתה מהשכר האם אין בכך 'אסמכתא'. היינו האם הנפסד התכוין לפחות משכרו או הסכים לתנאי זה בלא גמירות דעת לקיומו.
במשנה בבבא מציעא (פ"ט מ"ג) נאמר: "המקבל שדה מחבירו והובירה שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא".
ופירש הרמב"ם: "כבר ביארנו כי מקבל הוא השוכר את הקרקע בחלק מתבואתה, ולפיכך אם הֹבירה ולא זרעה משערין כמה היתה עושה אלו נזרעה, ויתן ממנו החלק שהוסכם עליו. וזה ברור". האריס משלם במיטבא – וגובים ממנו יותר מהפסדו הישיר של בעל השדה.
ובאר התוספות יום טוב:
"המקבל שדה – כתב הר"ב למחצה וכו'. אבל בחכירות לא שייך. דמאי שמין איכא. חכירתו יתן. רש"י". (וכן בתפא"י).
היינו בחכירות שהיא תשלום סכום קבוע נותן בין הוביר בין לא הוביר.
בהמשך הסוגיא שם (ב"מ קד ע"ב): "ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר: אי מוברנא לה – יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא. אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר: אסמכתא היא. ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? – התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא – גוזמא בעלמא הוא דקגזים".
מבאר רש"י במסכת ביצה (ד ע"א) מהו גזים: "גוזמא קתני – כאדם שרוצה להחזיק דבריו מדבר יתר... גוזמא – אף על פי דלא אפשר – גזים ואמר מילתא דטופיינא, גוזמא – דבר שנוי שאינו מתקבל".
המצב של אלפא זוזי מול חכירות מלמד על הבעיה.
אם אדם התחייב לתשלום ללא תלות במעשיו התחיבותו חלה והוא חייב בתשלום, אולם אם הוא תלה זאת בפעולה שישלים והתחייב לסכום גבוה שאינו מייצג את ההפסד של הצד השני הרי זו אסמכתא. כלומר התחייבות לתשלום של סכום מוגזם שאינה ע"מ לקיימה. (בהמשך נדון האם אין לראות בהתחיבויות שיש בהן אסמכתא קטנה כהתחיבות שאינה תלויה בשום סיבה ומחייבת.)
וכך כלל זאת הרשב"א (ב"ב קמ ע"ב): "[ועוד] נראה לי שאין אסמכתא אלא באם שהוא כעין קנס שאינו רוצה שיתקיים הדבר שהתנה עליו באם, כגון אם לא נתת לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי שאין בעל השדה מתנה בדוקא אלא דעתו היתה סמוכה שיפרע תוך השלש, וכן אם [לא] נתתי לך איתפרע מהאי חמרא, ואם לא נתתי לו עד יום פלוני החזר לו את שטרו, אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני ליבטל זכוותיה, אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, וכן כולן לפי דעתי שמתנה באם כעין קנס וגוזמא בעלמא".
נשאלת השאלה מדוע אם התחייב וגזים אינו מחוייב, הרי סו"ס התחייב. ונראה שזהו דין אסמכתא היינו התחייבות שהמתחייב לא התכוין לקיימה, מפני שהיא אינה הגיונית והיא באה מותנית בדברים אחרים. אבל אם קיבל על עצמו בלא התנאה ולא כתוצאה ממו"מ בלב שלם התחייבות שאינה הגיונית כגון: "קרע כסותי והפטר" – אינו יכול לטעון זו רק אסמכתא ועתה לאחר שקרעת שלם לי את כסותי.
וכן נראה מדברי המאירי (ב"מ סו ע"ב): "צריך שתדע שלא נאמר ענין אסמכתא אלא במי שאומר דבר גוזמא כגון זה שבמשנתנו אם אי אתה נותן מכאן ועד יום פלוני הרי היא שלי והרי היא שוה יותר הא אם לא היה שוה יותר אין זה אסמכתא וקנה או שמא אף למה שפירשנו בה שהוא מתנה שתהא שלו בשוויה מכל מקום דרך גוזמא שיהא קרקעו מכור ממילא על כרחו וכן פרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר אם לא אפרעהו עד זמן פלוני החזירו לו שטרו ויפרע מן הכל הא כל שמתנה אי זה תנאי ואין שם שום דבר גוזמא אף בלשון אם ובלא מעכשו קנה והוא שאמרו בפרק המקבל אי מוברנא יהיבנא לך אלפא זוזי ואמרו עליה שהיא אסמכתא, והקשו ומאי שנא מיהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם בדמיטבא ותירצו התם לא אמר מילתא יתירתא ומה שאמרו בסוגיא זו לא יהיבנא לך עד יום פלוני שקול האי חמרא בזוזך אף זו מילתא יתירתא היא שנותן לו היין שיוקר לאחר זמן והוא שכתבו גדולי הפוסקים בתשובת שאלה שתנאי שבעניני שכירות ואומנות אין בו דין אסמכתא שאין שם גוזמא"...
וכן נראה להוכיח מדברי הבית יוסף (חו"מ סי' רז): "כתב מהרי"ק בשורש קצ"ד אפילו היה מתנה דבר שהוא קצת רחוק מן הדעת מ"מ כיון דלא הוה גוזמא גמורה לא הוי אסמכתא, והביא ראיה מדכתב המרדכי בסוף פרק הפועלים (שם) דכי מתנה שומר חנם להיות כשואל לא הוי גוזמא: כתב העיטור באות תי"ו סימן י"א (לט.) והיכא דתפסי בית דין משכונות בעלי דינין ואמר להו אי לא עבדינן כפסק וכפשרה דילכון הבו ליה מאי דאית לכון מינאי גבייכו איכא מאן דמדמי ליה למתפיס זכוותיה ומסתברא דלא מיקרי אסמכתא ואף על גב דלא קאמר מעכשיו קני דלאו מילתא [יתירתא] היא ועוד דכיון דאדעתא דהכי יהיב משכונות בבית דין כמאן דאמר ליה מעכשיו דמי כמלוה על המשכון דגרסינן בתוספתא (ב"מ פ"א ה"ט) וכשנים עוררים על הבית ועל השדה (שם) ואף על גב דאמר בלישנא דאסמכתא אבד את זכותו"...
עולה שדוקא מתנה בגוזמא יש בכך אסמכתא אבל אם ההתניה היא ללא גוזמא נראה שאינה נחשבת לאסמכתא אע"פ שהיא אינה שווה לנזקי מי שנתחייבו לו והיא גבוהה מן ההפסד. ולגבי השאלה ששאלנו בראש דברינו גם אם אין הנזק מסתכם ב- הרי הוא קנס עצמו על האיחור ואין בכך אסמכתא וחייב.
וכן נראה מדברי הריטב"א (ב"ב קמ ע"ב): "מתני' הניח בנים ובנות וטומטום וכו' האומר אם ילדה וכו'. פי' בשכ"מ מיירי דמקנה באמירה וה"ה לבריא בקנין, ובהא ליכא משום אסמכתא דלעולם אין אסמכתא אלא במאן דאתי למקנס נפשיה משום מידי כההוא דהלוהו על שדהו (ב"מ ס"ה ב'), וכההוא דמי שפרע מקצת חובו (לקמן קס"ח א'), וכאומר אי לא אתינא ליבטלן זכותאי (נדרים כ"ז א') דודאי אינו רוצה שיתקיים תנאו ואם יתקיים על כרחו יתקיים, אבל כל שאינו קונס עצמו כלל ורוצה בקיום תנאו ושיתקיים המעשה אין זו אסמכתא אלא תנאי כתנאי בני גד, וזה כפתור ופרח למדנו מפי הרשב"א ומורי הרא"ה נר"ו". וכ"כ נמוקי יוסף (ב"ב סה ע"ב).
אף כאן המתנה רוצה בשכירות שקיבל עליו ויודע שאם יזדרז יקבל פרס ואם יתעכב יפסיד משכרו אבל הוא נכנס לעבודה אדעתא דהכי וברצון שלם, ולכן אע"פ שמפסיד משכרו ברצונו עשה זאת.
ב. התחייבות במניעת רווח
הגמרא (ב"מ קד ע"א) דנה מדוע בהתחייבות לשלם במיטבא חייב, הרי כל נזק ממוני שייגרם לצד השני הוא רק גרמא בנזיקין, ועוד שהוא משלם יותר מן ההפסד ועוד שהרי זו התחייבות מותנה ומדוע לא תחשב לאסמכתא ומבארת: "רבי מאיר היה דורש לשון הדיוט; דתניא, רבי מאיר אומר: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא". ומקורו מתוספתא כתובות (פ"ד הל' ט-יג).
מבארים תוספות: "היה דורש לשון הדיוט – לשונות שלא תיקנו חכמים לכתוב אלא הדיוטות הורגלו לכותבן היה דורש, ואפילו לא כתב כאילו נכתב, דאי דוקא כשכתב מה היה דורש פשיטא שיש לו לקיים כמו שהתנה דהא לאו אסמכתא היא".
היינו מנהג להתחייבות שהורגלו לכותבו מחייב אפילו לא נכתב, ואפילו שהנזק לצד השני הוא בגרמא.
הרמב"ן הקשה בחידושיו על משנת 'אם אוביר': "וקשה עלינו זו שמצינו בירושלמי על משנתינו א"ר יצחק הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, המבטל שדהו של חברו חייב לשפותו, המבטל ספינתו של חבירו מהו? חנותו של חבירו מהו? פי' מה שאמר המבטל כיסו וכו' הוא בפ' איזהו נשך גבי ההיא דתני התם בירושלמי הנותן מעות לחבירו ליקח לו חטים למחצית שכר ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומת, ודייק מינה דההיא דהמבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת אף על פי שקבל עליו ליקח, כיון שלא התנה ואם לא אקח אשלם, ודייק ממתני' דפירקין דהמבטל שדהו של חבירו חייב לשפותו, והיכי את שמעת מינה והא אדרבה משמע איפכא דטעמא שכתב לו הא לא כתב לו פטור". היינו מהירושלמי עולה שסתם ללא תנאי מפורש מבטל כיסו של חברו (היינו גרם לו שלא ירויח כסף ממעות שנתנו לו) – פטור מתשלום ואין 'דורשים לשון הדיוט' לחייבו.
ומתרץ הרמב"ן: "ונראה מכאן דהא דאמרי' דורש לשון הדיוט ה"ק שהיה עושה מנהג ההדיוטות עיקר ודן על פיהם כאלו נהגו על פי חכמים, ואף על פי שמעצמן הורגלו לכתוב כן שלא על פי חכמים, היה עושה אותו מנהג כתנאי ב"ד שאע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי הואיל והוא מנהג פשוט וכולם עושין כן וכל המקבל על דעת כן מקבל... לפיכך למדו ממנה בירושלמי שהמבטל שדה כלומר שקבלו לאריסות והוביר שחייב לשפותו, ואף על פי שהמבטל כיסו של חבירו פטור אלא א"כ קבל עליו בפירוש לשלם, ואותה שאמרו (ע"ג ב') האי מאן דיהב ליה זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבן ליה משלם ליה וכו' בשקבל עליו בפירוש לשלם, ואף ר"ח ז"ל כתב בסוף דבריו ש"מ דכל הני דדרשי לשון הדיוט הלכתא נינהו וכתנאי ב"ד נינהו".
נראה מדברי תוס' והרמב"ן שהחידוש ב'אם אוביר ולא אעביד' שאעפ"י שלא כתבו חייב לשלם את ההפסד של חברו כיון שנהגו לכתוב כך. והסיבה שנהגו לכתוב היא מצד שהרווח בעיסקת קרקע היה בטוח, וע"כ בקרקעות אע"פ שלא התנו בפירוש בכ"ז חייב בתשלום על מניעת רווח. אבל בביטול כיס היינו מעות כאן אין הרווח בטוח ולכן רק אם התנה בפירוש חייב על מניעת רווחיו של בעל המעות. והירושלמי מסתפק מה הדין לגבי חנות וספינה. ומשמע שבסוגי עסקאות שלא נהגו לכתוב אם כתב וקבל עליו בפירוש חייב לשלם מצד כתיבתו את הפסדו של חברו.
נראה מן הרמב"ן בהסבר משנת 'אם אוביר' והירושלמי שבכל עיסקא שיש בה רק מניעת רווח ולא היזק ישיר אם היתה התחייבות מפורשת משלם את כל רווחיו המופסדים של בעל הנכס, בקרקע יש חידוש שאפילו לא התנה משלם מה שהקרקע היתה אמורה לעשות. ולפי"ז בשאלות שהצגנו בראש דברינו נראה שאין בהן אסמכתא, כיון שההתחייבות בכתב וזהו חלק מסדרי עבודה או אספקה, והמספק מקבל עליו את ההפסד הזה. ונראה שאפילו אין הפסד ברור לצד השני התחייבותו מחייבתו לתשלום או לגריעה משכרו.
עולה לפי זה שיש כאן ארבעה מצבים: א) התחייבות שאינה מותנית במעשה – המתחייב חייב כמה שהתחייב. ב) התחייבות מותנית במעשה המתחייב וגזים – פטור. ג) מניעת רווח שהתחייב בכתב לשפותו – חייב בתשלום. ד) מניעת רווח שנהגו בתשלום – חייב ממנהג הדיוטות.
הרשב"א (חידושים בסוגיא לעיל) מוסיף: "ר"מ היה דורש לשון הדיוט וכו', פירוש דורש – חוקר אחר לשון ההדיוטות כלומר התנאים שהם רגילים להתנות ביניהן ולפסוק הדין עליהן כאלו הן תנאי ב"ד לפי שהן מורגלין להתנות כולן כן, ודורש כמו חוקר ותובע כמו ודרשת היטב, ור"מ היה חוקר תנאי ההדיוטות והיה אומר כל שהן מורגלין להתנות בכך אף על פי שאינו כן מעיקר הדין בתנאי זה שהם מורגלים בו להתנות אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא שיש בו אסמכתא דכל דאי לא קני, אפילו הכי כיון דבידו ולא גזים והורגלו להתנות כן ב"ד מקיימין דבריהם ודנין עליהם, ולא עוד אלא אפילו לא כתבו כמי שכתבו דמי".
הרשב"א מוסיף, על הראשונים האחרים, שכיון שהיכולת בידו והוא לא גזים והורגלו להתנות אין זו אסמכתא, דנים עפ"י התנאים ביניהם ועפ"י התחייבותם, ואע"פ שההפסד אינו בידים ואפילו הוא מסופק בכ"ז דנים עפ"י התנאי שביניהם.
בבבא מציעא (עג ע"ב) נאמר: "אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה – משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט", כלומר אע"פ שזו רק גרמא בנזקין ומניעת רווח סבר רב חמא שצריך לשלם. רב אשי חלק וסבר שזוהי אסמכתא, וכתבו הראשונים שהלכה כרב אשי.
השולחן ערוך (חו"מ סי' קפג ס"א) פסק: "הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה, ולא לקחה, אין לו עליו אלא תרעומת. ואם ידוע שלקח (במעות המשלח), מוציא ממנו בעל כרחו". ופסק כרב אשי.
כתב על כך בנתיבות המשפט (ביאורים סי' קפג ס"ק א):
"אין לו עליו אלא תרעומת. ודין זה מבואר ביו"ד סימן קע"ז בסעיף מ' דהנותן מעות לחבירו לקנות פירות למחצית שכר, ואמר לא לקחתי, דאין לו עליו אלא תרעומת".
"ולכאורה קשה לי, דהא מבואר בב"מ דף ע"ג [ע"ב] בהאי דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבין ליה, דמשלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזול שפוט, ורב אשי פליג התם, ופריך הש"ס, ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן [שם ק"ד ע"א] אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. ועיין בשיטה מקובצת שם [ע"ג ע"ב] שפירש, דפריך, כיון דשם תיקנו כך, היה להם גם כאן לתקן כך. ומבואר שם [ראה שם ק"ד ע"א בתוס' ד"ה היה] דבהא דאם אוביר דאף אם לא נכתב חייב, וכן מבואר לקמן סימן שכ"ח דאף אם לא נכתב הוי כנכתב, ע"ש בסמ"ע [סק"ג]. ומשני הש"ס שם, התם בידו והכא לאו בידו. וכתבו התוס' שם בד"ה התם בידו, וז"ל, דהכא אין בידו כשער הזול, דשער הזול דזול שפוט לא משיך כולי האי וכו'. ועיין סמ"ע סימן ר"ז ס"ק כ"ט, דדוקא במקום פלוני מיקרי לאו בידו, ע"ש. ולפי"ז אם שולח לו לקנות חיטין אתרעא דמשיך, ולא קנה, ונראה משאר כל הסוחרים שקנו תבואה באותו מקום שהרויחו, שחייב לשלם מטעם אם אוביר ולא אעביד [ועיין מה שכתבתי בביאורים בסימן קע"ו [סקל"א] ובסימן ש"ו [סק"ו] דשותף או פועל חייב על מניעת הריוח מטעם אם אוביר]".
"ולכן נראה דשם ביו"ד מיירי בנותן לו למחצית שכר על זמן, וכיון דפועל יכול לחזור בו וכמבואר לעיל בסימן קע"ו [סעיף כ"ג] במקבל עיסקא לזמן, וכיון דיכול לחזור בו מלהיות פועל, פטור מלשלם. וכאן נמי הטעם, כיון דשליח בחנם הוא, יכול לחזור משליחותו כמבואר בסימן של"ג סעיף ה' בהג"ה, ולכך אין לו עליו אלא תרעומת.
"ולפי"ז נראה, בשליח בשכר ולא נתן לו לזמן רק בקבלנות על עסק לקנות בתרעא דמשיך, ולא קנה, חייב לשלם לו מניעת הריוח כדרך שהרויחו שאר הסוחרים מטעם אם אוביר הנ"ל".
נראה מדברי הנתיבות שצמצם את דינו של רב אשי וסבר שלפי מנהג הדיוטות חייב לשלם ואף על מניעת רווח.
ג. התחייבות לתשלום הוצאות
שאלת אסמכתא עלתה בהתחייבות לתשלום הוצאות למי שיצא חייב בדין, ומה דינו אם התחייב לשלם הפסדי חברו.
בשו"ת הריב"ש (סי' רכב) כתב: "אבל מה שטוען דון שלמה לדון יהודה, הוצאות: כיון שדון יהודה יוצא מחוייב בעת הריב. בזה דעו: שמדין תורתנו, אין היוצא מחוייב בדין, חייב בהוצאות. מדתנן בפרק גט פשוט (קס"ז:): אין כותבין שטרי ברורין, אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר. ומפרש בגמרא: מאי שטרי ברורין? שטרי טענתא. אלמא: ששכר כתיבת טענות הכתות, על שניהם. ולא אמרו: שיפרע אותם היוצא מבית דין חייב... אלא שנראה: שאין על המחוייב בדין, חיוב ההוצאות, אלא דוקא הוצאות שיעשה, כדי להביאו לדין, אם הוא מסרב. כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קי"ב:): דבעי למיתן לספרא, זוזא דפתיחא. ולכן, אין על דון יהודה לפרוע מן הדין, בהוצאות שיעשה דון שלמה. אבל, אם נתחייב ונשתעבד בהן בשטר הקניה, חייב: דתנאי שבממון הוא וקיים".
עולה שאע"פ שבדר"כ אין משלמים הוצאות, ואין המפסיד בדין נחשב כגורם לנזקיו של הזכאי בדין, בכ"ז אם התחייבו קודם ירידתם לדין לתשלום ההוצאות צריכים לשלמן ואין זו אסמכתא.
לעומת זאת הרא"ש כתב כך (כלל סח סי' יב): "ואם היה בא לידי מעשה לגבות ההוצאה, לא הייתי פוסק לגבותה, אם לא שנעשה הקנין בבית דין חשוב, דלא כאסמכתא". היינו הוא מחשיב זאת כאסמכתא.
אולם בתשובה אחרת מתיר יותר (שו"ת הרא"ש כלל עא סי' ח): "ולענין ההוצאה והשחד, כל תנאי שבממון קיים, ומועיל הנאמנות לענין ההוצאה והשחד, כמו שמועיל לענין גוף הממון הכתוב בשטר". ונראה מדבריו שהסתפק בכך.
השולחן ערוך (חו"מ סי' סא) פסק: "שטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה". היינו לפי השו"ע אפילו התחייב במפורש וכתב זאת, כיון שגזים (=כפל!) פטור מתשלום.
אבל הרמ"א הגיה: "ואף על גב דכתב ביה דלא כאסמכתא וכו'. וע"ל סי' ר"ז בדיני אסמכתא. וכל דבר שנהגו בו בני המדינה בשטרות, אף על פי שאינו כתיקון חכמים, הולכין אחריו (טור בס"ס מ"ב וריב"ש סימן ק"ה)".
ונראה שהם חלוקים בשאלה האם התחייבות מפורשת מחייבת אף ליותר מהוצאה מוערכת ואפילו לכפל ההוצאה או לאו.
הסמ"ע (סי' סא ס"ק יב) הסביר את שיטת השו"ע: "בספרי הטור המדויקים [סעיף ו'] כתוב 'עד הכפל'. והיה נראה דדוקא בכה"ג דקיבל עליו כולי האי מחשב אסמכתא, וכמו אם לא אעביד אשלם אלפי זוזי [ב"מ ק"ד ע"ב], אבל בחיוב סתם הוצאה אין זה אסמכתא, אלא אמרינן ביה ג"כ כל תנאי שבממון קיים. וכן משמע מתשובת הרא"ש [כלל ע"א סי' ח']. גם הביאה הטור בסימן ע"א סעיף כ"ב, ומור"ם הביאו שם בשו"ע בהג"ה בסוף סעיף ג' ע"ש. גם בד"מ [סעיף ז'] כתוב דלא מיקרי זה אסמכתא כיון שקיבל עליו לשלם הוצאות וה"ל בכלל אמרם כל תנאי שבממון קיים, ותמה על הרא"ש [כלל ס"ח סי' י"ב] שכתב דה"ל אסמכתא. ולפי מה שכתבתי ניחא, דלא קרי ליה אסמכתא אלא בתנאי דקיבל עליו עד הכפל, דאף אם אירע דהוציא עליו כ"כ, מסברא יש לומר דלא עלתה על דעתו שיוציא כ"כ ועל דרך אסמכתא כתב לו כן"...
נראה לפי הסמ"ע שמבין שאם התחייב לשלם לחברו 'עד כפל ההוצאה', ואף יותר מההוצאה בפועל – חייב לשלם, ורק אם התנה על עצמו שישלם כפליים מההוצאה ויותר נחשב כאסמכתא.
וכן נראה שהבינו הש"ך (ס"ק י) שהסביר: "על הכפל כו' – כתב בסמ"ע ס"ק י"ב, דוקא בכה"ג שקיבל עליו לשלם כולי האי הוי אסמכתא, אבל בקיבל עליו לשלם ההוצאה לא הוי אסמכתא, כיון שנתחייב לשלם מה שמפסידו. ובזה יישב מה שהקשה בד"מ מהך דאם אוביר ולא אעביד לקמן סימן ר"ז [סעיף י"ג] ומביאו הב"ח [סעיף ז']. מיהו אם היתה לו סחורה מזומנת לקנות וטוען שהיה לו ריוח בו, אף שכתוב בשטר שנתחייב לשלם כל מה שמפסידו, פטור, וכמ"ש הב"י [סוף סעיף ו'] בשם תשובת הרשב"א [ח"ג סי' רכ"ז]. והטעם, דמניעת הריוח לא קרי הפסד כדאיתא בירושלמי [ב"מ פ"ט ה"ג] הביאוהו הפוסקים, המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וגרע מגרמא בנזיקין דפטור, ותו, דמי ערב בדבר שהיה ודאי ריוח, דילמא אף היה מגיע הפסד, כ"כ הב"ח [סעיף ז']. ועיין לקמן סימן רצ"ב סעיף ז' בהג"ה, ומ"ש שם [סקט"ו]. אך מה שנראה מדברי הב"ח דקושית הר"ב בד"מ מיתרצא בהכי, ליתא, דפשיטא דקושית הר"ב בד"מ עיקרה על תשובת הרא"ש שהוציא הוצאות וה"ל הפסד, והיינו שכתב הר"ב בד"מ, אבל כאן שמפסידו לא הוי אסמכתא כו'. לכך צריכים אנו לדברי הסמ"ע דהרא"ש מיירי שרוצה הוצאות יותר מן הראוי, ודוק".
עולה מהש"ך שמחלק בין הוצאות שהן הפסד ברור אע"פ שלעתים הן קרוב לכפל ההוצאה בפועל ובהן כתיבת התחייבות מועילה לחייבו בתשלום מלא, לבין מניעת רווח שאף אם כתב בשטר הרי זו אסמכתא ופטור מתשלום. ואם רוצה תוספת על ההוצאה – הוי אסמכתא ופטור.
וכך מבאר זאת ערוך השולחן (חו"מ סי' סא סי"א): "שטר שכתוב בו שאם לא יעשה ראובן דבר זה ישלם לשמעון ההוצאות שהוציא ולא עשה חייב לשלם לו, אבל אם כתוב בו שישלם ההוצאות בכפל מכפי מה שהוציא אסמכתא היא כיון דקיבל עליו מילתא יתירתא כעין קנס ואינו גובה אפילו כשכתוב בו דלא כאסמכתא וכו' דכתיבת דלא כאסמכתא אינו מועיל אלא במקום שאין האסמכתא מפורש כל כך בהשטר, אבל כדחזינן אסמכתא מפורשת אינו מועיל כתיבה זו אא"כ עשו באופן שלא יהיה בזה אסמכתא כמו בקניין ובב"ד חשוב או במעכשיו מתנה גמורה כפי הדיעות שיתבארו בסי' ר"ז בדיני אסמכתא ואף על פי שהכפל אינו משלם אבל כפי מה שהוציא משלם ואם כתוב בו שישלם לו מה שיהיה לו מניעת הריוח הוי אסמכתא דמניעת הריוח לא הוי היזק [ש"ך] ונ"ל דדווקא מניעת הריוח מעסק שאינו קבוע אצלו למחייתו לא מקרי היזק, אבל מעסק קבוע אצלו למחייתו שפיר מקרי היזק ולא הוי אסמכתא וכן אם הפסיד לו ע"י זה מסחור יריד הקבוע מזמן לזמן שפיר מקרי היזק עי' בא"ח סי' תקל"ט [ופי' הסמ"ע בס"ק י"ב לגירסא דעד הכפל לא נתברר אצלי ודו"ק]".
עולה מדברי הפוסקים שאדם המחייב עצמו בקנס על פעולות קנייניות והקנס הוא בגודל ניכר אפילו אין הפסד גדול והקנס אינו כפול מההפסד – אין זו אסמכתא ועל כן חייב לשלם לו את מה שהתחייב עליו. ומכאן נלמד לשאלות בהן פתחנו על עיכוב בבנית בית או על עיכוב באספקת רכיב למערכת וכד' שאם נכתב במפורש בחוזה שביניהם ואין הקנס בשווי כל העבודה אלא בהתמעטות רווחיו של המספק – אין זו אסמכתא וחייב לשלם או לגרוע משכרו כפי שהתנו.
בשער משפט (סי' סא ס"ק יב) מרחיב עוד יותר וטוען שהתחייבות בכתב גורמת שאין זו אסמכתא. וז"ל שם: "אלמא אף היכא דל"ה אלא מניעת הריוח ומבטל כיסו של חבירו חייב כשכך כתב לו דל"ה אסמכתא כיון דלא גזים ואדם יכול לחייב א"ע בשטר אף בדבר שאינו חייב כדאיתא בסי' מ ס"א...". היינו הוא מדמה התחייבות כתובה בשטר בתנאי להתחייבות ללא תנאי שהוזכרה לעיל, ולכן חייב בתשלום.
ושוב כותב שם: "וכתבו הרא"ש והנ"י שם דהאי דינא מיירי שהתנה עמו שאם לא יקנה לו שישלם לו כן דאל"כ הא קי"ל המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת, וכ"כ המרדכי ר"פ הגוזל קמא והג"מ בפ"ז מה' שלוחין הרי להדיא דאף בסחורה דדרך השערים להשתנות מ"מ אם קיבל עליו בפירוש חייב לשלם... א"ו דאין לחלק דבכל גוונא שעומד להרויח לפי דרך בני אדם ומחייב את עצמו בכך לאו אסמכתא הוא וחייב לשלם... אבל אם כתב בפירוש בשטר שמחייב א"ע אף בהפסד הריוח שבא מחמתו והיה לו סחורה מזומנת לקנות שהיה בו ריוח לפי דרך העולם בודאי חייב לשלם ולא אסמכתא הוא כלל וז"ב לפענ"ד".
ד. התחייבות מדין ערב
בדין נותן מעות לשלוחו ולא קנה האמור לעיל ("דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה – משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט") כתב הריטב"א (חי' לב"מ עג ע"ב וכן בשטמ"ק לב"מ): "ולכולהו פירושי ק"ל למה חייב לשלם לו כלום ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור מפני שאין היזקו אלא גרמא, וכן אם הוביר שדהו אינו חייב לשלם לו אלא כשקבל עליו כן בפירוש, ותירץ ר"י דהכא נמי כשהתנה כן בפירוש שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו, ולא הזכיר התלמוד כן מפני דהא פשיטא דבלאו הכי לא מחייב ולא הוצרך אלא לפרש כיצד ישלם לו ולאיזה חשבון ישלם לו, ומורי הרב תירץ דהכא אף על פי שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו ואלמלא הוא היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב, וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול".
היינו, ר"י תירץ שאם התחייב בפירוש חייב לשלם את מניעת רווחיו של חברו, ואילו הריטב"א תרץ שהתחייב מדין ערב. ונראה ששני התירוצים הם אליבא דהלכתא.
בשו"ת חתם סופר (ח"ה, חו"מ סי' קעח) פתח: "בדין המבטל כיסו של חברו המוזכר בהגה' ש"ע ח"מ סי' רצ"ב ס"ז והוזכר עוד ברמז סס"י שפ"ו ובש"ע סס"י פ"א ובסמ"ע שם ובש"ך סי' ס"א סק"י ובי"ד סי' קע"ז סקמ"א ולא ראיתי באחרונים דבר ברור שיהי' ראוי לסמוך עליו והוא מעשים בכל יום באופנים שונים ע"כ אמרתי לרשום לי לעצמי שרש ומוצא הדין ואת אשר יורוני מן השמים ובה' אבטח יעזרני על דבר כבוד שמו הגדול למען לא אכשל בדבר הלכה".
והוא מביא את הירושלמי בדין ביטול כיסו של חברו ואת הבבלי בענין חמרא דזולשפט שהובא לעיל ואת הריטב"א שהבאנו ומסיק מדברי הריטב"א ושאר ראשונים:
"הנותן מעות לשלוחו ליקח לו פירות או סחורה וישב והלך לו ולא קנה כלום וביטל כיסו אם אין הזיקו של זה ברור אין לו בו כלום, אבל אם הזיקו של זה ברור והשליח הי' יכול על זה בודאי ופשע ולא עשה מבואר מהריטב"א הנ"ל שחייב לשלם, ולפע"ד כל הפוסקי' מודים לו מ"מ הואיל ולא מצאתי כן להדי' וכן במרדכי דב"ק סי' קט"ו לא משמע קצת כן על כן כשיבוא לידי אראה לפשר ולבצע עכ"פ".
נראה מדברי החת"ס שלמסקנה להלכה סבר כריטב"א שמדין ערב חייב לשלם על ביטול מעותיו ביד השליח (אע"פ שכתב שלמעשה היה מטיל פשרה ביניהם).
מסקנה[עריכה]
נראה לומר שבעסק בין שני צדדים שאחד התחייב לספק בתאריך מסויים ואיחר ולא סיפק חייב המבטל בקנס שקבעו ביניהם, שהרי המזמין בחר בו מכל הקבלנים או הספקים לספק לו. ואמנם ניתן לומר שבבית לבניה אינו מפסיד שהרי הוא דר במקום כלשהו, אולם אין זה נראה נכון, הרי שכירות דירה ג"כ עולה לו ממון וא"כ הוא היה יכול היה לדור בשלו ובגלל התבטלותו של הקבלן הוא דר בשל אחרים ומעלה שכר לבעל הבית. וכל קנס שהסכימו ביניהם שאינו מפחית ממחיר הקרן נראה שאינו אסמכתא, והמבטל כיסו של חבירו חייב במקרה זה.
ואין זו רבית שכן הוא חייב רק משום קנס ולא מחמת אגר נטר.