חבל נחלתו יא לז
סימן לז בענייני גיור
הקדמה
לפני כשלש שנים עם התעוררות הפולמוס לגבי הגיור של בתי הדין לגיור בעקבות פסילת גיורים גורפת של הרב שרמן כתבתי קונטרס גדול המתייחס לנקודות ההלכתיות אותן העלה הרב שרמן בפסקו בבית הדין. הקונטרס הנ"ל נשלח למערכת 'תחומין' והם דחו את פרסומו בספריהם בגלל אורכו, ובגלל שענייני גיור כבר נדונו בספרי תחומין. את המאמר הנ"ל פרסמתי בספרי 'חבל נחלתו' (ח"ח סי' כה) והוא מפורסם באינטרנט (באתר ויקיטקסט) ובמאגר התורני 'אוצר החכמה'.
אע"פ שלמאמר הנ"ל לא נמצא מקום בספרי 'תחומין' הרי תשובתו (המקוצרת מפסקו הארוך) של הרב שרמן הובאה בתחומין (חלק ל"א). כיון שלדעתי כל דרכו של הרב שרמן אינה נכונה וממילא אף מסקנותיו המעשיות שגויה. אדון בדבריו בקצרה בהבאת חלק ממסקנותי מהקונטרס שפרסמתי בתוספת דברים נוספים שהתחדשו לי, והרוצה להעמיק יוכל ללמוד את הקונטרס הנ"ל.
פתיחה
הרב שרמן ביסס את תשובתו בתחומין על שתי נקודות עיקריות: האחת שבי"ד יכול לבטל פסיקת חברו. והשניה שניתן לבטל גיור לאחר החלטת בי"ד לגייר ועשיית כל סדר הגיור כראוי עפ"י מעשיו של הגר אפילו כמה שנים לאחר הגיור.
דרכו הלימודית של הרב שרמן בתשובה זו היא ליטול דעת יחיד באותה סוגיא, להתייחס אליה כדעת כל הפוסקים, ולפסוק על פיה מטעמיו. בתשובה זו חוזר הדבר כמה פעמים (כפי שאראה להלן). דרך זו אינה נכונה, אלא בדר"כ הולכים עפ"י הרבים ומבטלים דברי היחיד כאמור בש"ס עשרות פעמים (ברכות ט ע"א, ברכות לז ע"א, שבת ס ע"ב, שבת קל ע"ב, עירובין מו ע"א, יומא לו ע"ב, ביצה יא ע"א, מועד קטן כ ע"א, יבמות מ ע"א, יבמות מו ע"ב, יבמות מז ע"א, כתובות כא ע"א, בבא קמא קב ע"א, עבודה זרה ז ע"א, בכורות לז ע"א, נדה ל ע"ב, נדה מט ע"א). וכן מבואר בפוסקים ואי"צ להכביר על כך מילים. ולכן תמוה מאד בעיני שרבנן ותלמידיהם בא"י לא ענו על דבריו והשאירו את המלאכה לתלמיד כמוני.
א. מעשה גיור
. מעשה הגיור – דין?
ראש דבריו בתשובתו שנדפסה בתחומין (ל"א) היא שבימינו בי"ד בודקים פסיקות בי"ד אחר שכבר פסק בשאלה, ומבטלים דבריו. ומכאן יצא לבטל גיורים שהרי בי"ד קבלו את הגרים לעם ישראל, וכיון שזהו מעשה בי"ד והם טועים (לשיטתו), ממילא בכח הרב שרמן ובית דינו לבטל דברי בתי דין קודמים ולבטל גיורים.
הרב שרמן הניח כדבר פשוט שגיור הוא דין ומשפט של בית דין לכל דבר, והעיר על דבריו בנקודה זו במקצת הרב ישראל רוזן בנספח לתשובה שנדפסה בתחומין. ונראה שכדי להחליט כך הלך אולי בשיטת יחיד (שכן לענ"ד אין מי שסובר שגיור הוא דין) וכפי שהערתי לעיל.
הגמרא ביבמות (מו ע"ב) קבעה ש"גר צריך שלשה משפט כתיב ביה". ולכן קבע הרוקח (הל' שבת סי' קיא) שכיון שכתוב בו משפט צריך שלשה ואין להטביל גר בלילה. ותוס' (יבמות כד ע"א) כתבו שאשה אינה ראויה להיות בין ג' מקבלי הגירות. אולם נראה שאף לספר הרוקח אלו הן דרישות סף למבצעים את הגיור, אבל המקור בתורה אינו קובע שזהו משפט ושפיטת דיינים.
הרמב"ן (יבמות מו ע"ב) מביא שדעת הרמב"ם שבדיעבד טבילת גר בלילה גומרת את כניסתו לעם ישראל. הוא עצמו הסתפק בדבר והעלה שצריך טבילה נוספת ביום כראוי. ומסיק שגר אי"צ דיינים מומחים: "ואפשר דגר צריך שלשה גמרא, ומשפט כתיב ביה אסמכתא וכי גמירי שלשה גמירי מומחין לא גמירי". וכן מסיק הרשב"א (יבמות שם).
המאירי (יבמות מו ע"ב) מסיק שטבילת גר בדיעבד עולה לגרות: בשבת וביו"ט ובלילה, ואי"צ מומחין אלא אפילו בשלשה הדיוטות.
הרמב"ם חוזר כמה פעמים על קבלת גירות בפני הדיוטות וכותב (הל' אסו"ב פי"ג הי"ז): "גר שלא בדקו אחריו או שלא הודיעוהו המצוות ומל וטבל בפני ג' הדיוטות ה"ז גר".
הטור (יו"ד סי' רסח) פסק: "וכל עניניו בין להודיעו המצות לקבלם בין המילה ובין הטבילה צריך שיהיה בג' הכשרים לדון וביום, ומיהו דוקא לכתחילה אבל בדיעבד אם מל אותו או טבל בפני שנים ובלילה אפי' לא טבל לשם גירות אלא איש שטבל לקריו ואשה שטבלה לנדותה הוי גר ומותר בישראלית חוץ מקבלת המצות שמעכבת אם אינו ביום ובשלשה ולרב אלפס אפילו בדיעבד שטבל או מל בפני שנים או בלילה מעכב ואסור בישראלית אבל אם נשא ישראלית והוליד ממנה בן לא פסלינן ליה".
לשונו של הטור: "צריך שיהיה בג' הכשרים לדון וביום", מלמד שאינו סובר שזהו דין (ולכן לא הוכנסה קבלת גרים לחלק חושן משפט), אלא לכתחילה צריך שאותם הראויים לדון הם אלה שיקבלו גרים.
המגיד משנה (הל' איסו"ב פי"ג הי"ד) כתב: "ומתוך כך ביאר רבינו שב"ד הדיוטות היו מגיירין אותם ובדיעבד כולן גרים וכ"כ מן המפרשים ז"ל".
והכס"מ (הל' איסו"ב פי"ג הט"ו) הגיה על המ"מ: "אלא שאם קבלו אותם גרים הדיוטות שאינם ב"ד הרי הם גרים". וכן כתב בב"י (יו"ד סי' רסח).
וכך פסק בשו"ע (יו"ד סי' רסח):
סעיף ג: "כל ענייני הגר, בין להודיעו המצות לקבלם בין המילה בין הטבילה, צריך שיהיו בג' הכשרים לדון, וביום (תוס' ורא"ש פ' החולץ). מיהו דוקא לכתחלה, אבל בדיעבד אם לא מל או טבל אלא בפני ב' (או קרובים) (הגהות מרדכי) ובלילה, אפילו לא טבל לשם גרות, אלא איש שטבל לקריו ואשה שטבלה לנדתה, הוי גר ומותר בישראלית, חוץ מקבלת המצות שמעכבת אם אינה ביום ובשלשה. ולהרי"ף ולהרמב"ם, אפילו בדיעבד שטבל או מל בפני שנים או בלילה, מעכב, ואסור בישראלית, אבל אם נשא ישראלית והוליד ממנה בן, לא פסלינן ליה".
סעיף ד: "הואיל וטבילת גר צריך בית דין של ג', אין מטבילין אותו בשבת ולא בי"ט ולא בלילה. ואם טבל, הרי זה גר".
נראה שלדעת רוב ככל הראשונים והפוסקים – מן התורה די לשם גיור – בהדיוטות (שאינם בי"ד). חכמים באו וקבעו שיהיו דוקא הראויים לבית דין ולא הדיוטות אלא הראויים לדון בזמן הזה. סיבת הדבר בגלל כובד ההחלטה לקבל גר לעם ישראל. ומכיון שמן התורה אף ג' הדיוטות שאין להם מושג בגיור יכולים לקבל גירות – באו חכמים וצמצמו זאת, ואעפ"כ לא העמידו דבריהם ולכן בדיעבד אף גיור ע"י שלשה הדיוטות הוא גיור.
אף אותן הלכות הלקוחות מבתי דין כגון שלא לקבל בלילה ולא ע"י נשים, לראשונים שמעכב בדיעבד, העיכוב הוא כיון שחכמים העמידו דבריהם. ולכן נראה שאין זה דין ומשפט אלא קיום מצוה עפ"י הגדרים שהתורה קבעה וכפי הסייגים שחכמים הוסיפו בדין.
יש להדגיש, שהסיבה אותה הבאנו לחייב שיהיה דוקא בי"ד – מצד האחריות להחלטת הכנסת גר לא נמצאת בכלל בדברי הש"ס והראשונים, היינו, מעיקר הדין אין זו החלטה הצריכה בי"ד אלא הגר בא לפני בי"ד בבקשה להתגייר ואם הוא מעוניין להתגייר מקבלים אותו, ואין עושים לו מבחן קבלה של ידע הלכתי ולא דוחים אותו בלך ושוב כדי לבדוק אם כוונתו אמתית. אלא מקבלים אותו מיד. וממילא אף כח זה שניתן לבי"ד הוא ודאי מדרבנן בלבד.
כתב בקובץ שעורים (כתובות סי' לג): "ונראה דעת תוס' (=בכתובות בסוגית גר קטן) דהא דגירות צריכה בי"ד, אין פירושו דצריך ראיה גרידא מבי"ד כמו בעדי קידושין, אלא דבי"ד עושין את חלות הגירות". ובהמשך מביא מתוס' בסוגיות אחרות שהגר מכניס עצמו לעם ישראל ואי"צ דעת בי"ד בשעת מעשה, משמע לפי הצד השני שלגיור די בעצם היות בי"ד במקום, ואינו נצרך אפילו לדעת שטובל לשם גיור.
ונראה שאפילו לפי הצד הראשון בקובץ שיעורים השתתפות בית הדין בגיור אינה בהכרעה משפטית אלא מצד היותם באי כח של עם ישראל לקבלת הגר.
מכך שהדיוטות שאינם בי"ד אלא סתם שלשה שנזדמנו, יכולים לקבל גרים עולה שאין זה 'פסיקת דין' ופשוט שג' הדיוטות אינם יכולים 'לפסוק' דין. (ואף אם בהליך זבל"א יכולים לדון, וכי מי ברר אותם לקבלת גרות – הגר בגויותו?!) אלא שהדבר פשוט לכל שאין כאן דין ומשפט, אלא מצוה על סדר קבלה שיסודותיה מן התורה, וקביעת פרטי הלכותיה בידי חכמים, ואין לה שום קשר לדין ומשפט.
וכיון שקבלת גרים היא במישור הלכתי שונה לגמרי מדין ומשפט, לא שייך שיתערבו בו בית דין אחר, נדמה הדבר להתערבות בית דין בקיום מצוה או בהלכות איסור והיתר או בהלכות טומאה וטהרה. וכי מה עניינם בכך?! וכי בי"ד יכולים לקבוע שפלוני לא יצא ידי חובת מצוה שקיים?! היכולת של בי"ד אינה שייכת כלל לקביעה אם סדרי מצוה נעשו כדין ואם לא יבטלו את המצוה. אם המקוה חסר – אין צריך כח בית דין כדי לפסול טבילות שנעשו בו. וכך בכל המצוות לא ניתן לבטלן לאחר עשייתן, אם הן נעשו בהכשר וכראוי.
וא"כ תמוה מאד, וכי איך ניתן 'לבטל' מעשה שאינו פסיקת דין ואף ג' הדיוטות שאינם בית דין (כהדגשת הבית יוסף) יכולים לעשותו. ואם נאמר דוקא מעשה הדיוטות לא ניתן לבטל אבל מעשה שנעשה ע"י בית דין ניתן לבית דין אחר לבטלו. וכי מה נשתנו אלו מאלו?! והרי כוחם של בי"ד לגייר אינו נובע מהיותם דיינים, אלא מהיותם נציגי עם ישראל ומוסכמים ע"י חז"ל.
. סדר הדין בגיור
כאמור, הדבר היחידי שיש בו דמיון לדין בגיור הוא ההחלטה אם לקבל את הגר, ואף זה לא נזכר בפירוש כהחלטה של בי"ד, אלא הגוי הוא מכניס עצמו לעם ישראל ובית הדין מלכתחילה אינו המחליט, ורק בדיעבד ניתן לו כח זה.
בניגוד לדין ומשפט בו יש טענות הצדדים, עדויות, דרישה וחקירה, ראיות, דיון הדיינים וגמר דין, כאשר לבי"ד כח לכפות את פסקו על הצדדים המתדיינים לפניו. הרי בגיור כל שיש בו ע"י בי"ד הוא: הודעת מצוות, מילה וטבילה. אין נתבע ואין תובע, אין ראיות ועדויות ואין דיון ממוני, וכמובן שאין גמר דין. וממילא אין זה משפט אלא תפקיד נוסף שהוטל על בי"ד.
נראה על כן שאין בבי"ד לגיור הכרעה עפ"י רוב, ששנים מקבלים ואחד אינו מקבל, ואף אין הכרעת דין: 'מדבריהם נתקבל פלוני לעם ישראל'. והאישור הניתן לגר הוא להקל עליו חיתון וכד' אבל אינו מעשה בית דין. אם אחד הדיינים אינו מסכים לגיור – בית הדין לא מקבל את הגוי להתגייר, אלא ילך ויתגייר בפני אחרים, או שזה שאינו מסכים יפרוש ואחר ייכנס במקומו. וכמובן, ש'החלטתם' של בי"ד שאינם מקבלים גוי זה לגיור אינה אוסרת על בי"ד אחר לגיירו. ולכן אין כאן שום הליך רגיל של בי"ד ואין בכלל להשוותו לדין ומשפט.
. הצורך בג' דיינים במצוות אחרות
כשם שבבית דין הגדול (סנהדרין) מצאנו תפקידים המוטלים על בית דין שאינם כלל דין כגון (סנהדרין פ"א מ"ה): "ואין מוציאין למלחמת הרשות אלא על פי בית דין של שבעים ואחד, אין מוסיפין על העיר ועל העזרות אלא על פי בית דין של שבעים ואחד, אין עושין סנהדריות לשבטים אלא על פי בית דין של שבעים ואחד". ובכל אלה תפקיד בית הדין הוא מכח היותם המנהיגות ההלכתית של עם ישראל. ה"ה אף לגבי בי"ד של שלשה מצאנו השתתפותו במצוות לא לשם שפיטה אלא כגוף שהתורה קבעה אותו.
במשנה בראש סנהדרין (פ"א מ"ג) נאמר: "סמיכת זקנים ועריפת עגלה בשלשה דברי רבי שמעון ורבי יהודה אומר בחמשה, החליצה והמיאונין בשלשה, נטע רבעי ומעשר שני שאין דמיו ידועין בשלשה, ההקדשות בשלשה, הערכין המטלטלין בשלשה, רבי יהודה אומר אחד מהן כהן".
סמיכת זקנים ועריפת עגלה אינם דין ואעפ"כ צריכים שלשה. ופשוט וברור לכל שבי"ד אחר לא יכול לבטל סמיכה ואף הסמיכה שסומכים אינה הכרעת רוב, אין תובע או נתבע וכן בעריפת עגלה. אלא אלו פעולות יצוגיות של בית דין אשר שלשת הדיינים הם מייצגים את עם ישראל או שלשלת הסמיכה בישראל, וכמובן שאין בי"ד אחר יכול לבטלה.
וכן מעורבות בית דין במצות חליצה שתיעשה דוקא לפניהם, וכן מיאון (מדרבנן) או שומת נטע רבעי ומעשר שני ושומת הקדשות אינן דיון משפטי ואין בהם צורך לכח בית דין, פרט לעשיה כראוי לפני בית דין, ואעפ"כ באה התורה או חכמים וקבעו שצריך דוקא בית דין או שלשה.
דוגמא נוספת למעשה הנעשה ע"י בית דין ואינו דין הוא האמור ברמב"ם (הל' מילה פ"א ה"א): "...עבר האב או האדון ולא מל אותן ביטל מצות עשה ואינו חייב כרת שאין הכרת תלוי אלא בערל עצמו, ובית דין מצווים למול אותו הבן או העבד בזמנו ולא יניחו ערל בישראל ולא בעבדיהן". וכי חובה זו מוטלת על בית דין כחובה שיפוטית – וכי מי התובע ומי הנתבע? וכי אם ימולו, ניתן לבטל את מילתם. אלא זוהי חובה עליהם כמנהיגי עם ישראל או כמייצגי כלל העם במצות מילה. וכך כתב רש"י (כתובות יא ע"א) בסוגית גר קטן, שגר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד: "על דעת בית דין – שלשה יהו בטבילתו כדין כל טבילת גר שצריכים ג' והן נעשין לו אב והרי הוא גר על ידיהן ומגעו ביין כשר".
רציעת עבד עברי אף היא נעשית בבית דין כאמור ברמב"ם (הל' עבדים פ"ג ה"ט): "כיצד רוצעין מביאו לב"ד של שלשה ואומר דבריו לפניהם ומגישו לסוף שש אל הדלת או אל המזוזה". גם כאן אין בית הדין מומחים בעבדים, ואף אין הם מעורבים בהחלטת העבד ובהחלטה על רציעתו, אלא הם מייצגים את עם ישראל ברציעת עבד עברי.
מנינו כמה וכמה מצוות אשר מתקיימות דוקא ע"י בית דין ולא לפני יחידים מישראל אבל הן אינן משפטים וודאי שמעורבות בית דין אינו לשם שפיטה וברור שכל מעשי בית דין אלו לא יכולים להיבטל ע"י בי"ד אחר כיון שאין להם נגיעה עם משפט. ה"ה לגיור הוא אינו נובע מכח המשפט של בי"ד ולכן אף לא יכול להיבטל ע"י בי"ד אחר.
מסקנה
גיור הוא מצוה ואינו מעשה שפיטה של בית דין, ובית דין מייצג את עם ישראל ומחליט על קבלת הגר, וממשיך בהודעת המצוות במילה ובטבילה. אבל אלו סדרי קיום המצוה ולא משפט. וא"כ אין לבית דין אחר כוח לבטל את מעשה המצוה (ולהפוך את ברכותיו לבטלה), וכשם שלא ניתן לבטל נטילת לולב או הנחת תפילין ולעשותם מעשה ריקן הוא הדין לגיור. וגיור בטל רק אם אחד המרכיבים שלו נעשה שלא עפ"י הלכות גיור כגון: ללא קבלת מצוות או ללא מילה או ללא טבילה אבל אם מרכיביו נעשו כהלכה את הנעשה לא ניתן להשיב.
ב. ב"ד בתר בית דינא לא דייקי
. מעין איסור
הנושא השני שבו עסק ראשונה הרב שרמן בתשובתו המופיעה בתחומין הוא שבית דין רשאי לבטל ולשנות מפסקו של בית דין קודם אשר פסק והחליט את ההלכה עפ"י החלטתו שבדורנו 'ב"ד בתר בית דינא דייקי'.
מן הגמרא ופירושי הראשונים על סוגיית בבא בתרא (קלח ע"ב) עולה שדין 'ב"ד בתר בית דינא לא דייקי' אינו איסור לדון אחר בית דין אחר, אלא מנהג בתי הדין. ולהיפך, הוא מהווה סיבה להטיל חקירה ודרישה של המקרה שלפניו על בית דין הראשון כדי שבית הדין השני אליו יגיע מעשה הבית דין כגון חליצות או מיאונים ידע שבית הדין הראשון ברר הכל. כן שיטת רוב הראשונים.
אעפ"כ פסק הרמב"ם (הל' עדות פ"ו ה"ה): "ולעולם אין בית דין בודקין אחר בית דין אחר אלא מחזיקין אותו שהן בקיאין ולא יטעו אבל בודקין אחר העדים". וכ"פ למעשה בשו"ת הרמב"ם (סימן א).
הרמב"ם פסק בהל' עדות (פ"ו ה"ד) לפי דרכו: "בית דין שכתבו במושב שלשה היינו ונתקיים שטר זה בפנינו הרי זה מקויים אע"פ שלא פירשו באי זה דרך מחמשה דרכים נתקיים, שאין חוששין לבית דין שמא יטעו, וכבר נהגו כל בתי דינין שראינו ושמענו שיכתבו הדרך שנתקיים בה לפניהם".
והעיר הלח"מ: "כדאמרינן בפרק מצות חליצה בי דינא בתר בי דינא לא דייקי לכך ודאי אע"פ שלא כתבו הדרך שנתקיים אמרינן ודאי דקיימוהו כדינו".
וכן כתב בספר כפתור ופרח (פי"ב): "וקיימא לן הלכתא אין חוששין לבית דין טועין, ולעולם אין בודקין אחר ב"ד, אלא מחזיקין אותם שהם בקיאין ולא יטעו אלא בודקין אחר העדים".
וכן כתבו ראשונים נוספים:
בעיטור (אות מ – מתנת שכיב מרע סא ע"א) כתב: "ומסתברא דוקא תלתא דלא חיישינן לב"ד טועין אבל קבלן חד ותרי לדינא היכא דאיכא למיחש לטעותא חיישינן כדאמרינן בהודאה כל כי האי גוונא חיישינן לבית דין טועין. וכן הילכתא".
בשו"ת מהר"ם מרוטנברג (ח"ד ד"פ, סי' רמו) עונה: "שכבר נפתח בגדולים בב"ד הגדול של הר' אהרן והב"ד עצמו גדולי הדור ואין לפקפק אחריהם דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי".
בשו"ת הרא"ש (כלל פה סי' ה) תשובה שצוטטה רבות באחרונים: "ולמה שאלתם לפסוק פעם אחרת דין שנפסק כבר, בי דינא בתר בי דינא לא דייקי!"
בשו"ת מהרי"ל (החדשות סי' קמה): "ומה שניתן כבר לבעלי הצוואות ולצדקות ולישיבות איני צריך להשיב כי כתב' ק"ק בטענ' שלישית שהכל ניתן על פי אב ב"ד מר שמואל, ושבעלי הצוואות הביאו שטרותיהן וזכויותיהן [וטענותיהם] לפניו ומי יבא אחר המלך, ב"ד בתר ב"ד לא דייקי. ושום סרבנות לא חזינא הכא".
וכן שוב בשו"ת מהרי"ל (החדשות סי' קפ): "אע"פ שטען שמעון שעדותו של ר' אשר לא נתקבל לפניו, אטו (אנן, כצ"ל) אב"ד סמכין שקבלו העדות כדין, דב"ד בתר ב"ד לא דייקי (ב"ב קלח, ב) דמסתמ' כדין ובהיתר קבלוה שלא בפניו כו', כמו שטען ראובן דשלחו ליה ולא אתי".
בשו"ת תשב"ץ (ח"א סי' א): "ואחר שהוכחתי שזאת האשה הוחזק' גרושה ע"פ ב"ד מעתה אין לחוש כלל לעדות אברהם סופר ומאיר ספרדי הבאים לפסול גרושי אשה בהכחשת ב"ד שהתירוה... אבל השתא שהם מעידי' שלא נתגרשה ומכחישין ב"ד שהחזיקוה מגורשת בראיית' ובעדות' אין כח בעדות' להכחיש ב"ד במה שדנו ע"פ ראייתם וידיעתם והרי זה כב"ד שדנו שראובן חייב לשמעון מנה מפני שהודה כן בפניהם ובאו ב' עדים ואמרו בפני ב"ד אחר לא הודה שאין דנין זה כשתי כתי עדים המכחישות זא"ז אלא שאנו פוסלין אלו העדים המכחישין מעש' ב"ד כאלו ב"ד פסלו אות' לעדות שהרי ב"ד יודעין שאלו שקר העידו. ה"נ אשה זו הוחזק' מגורשת בב"ד ע"פ ראיית' וידיעת' ובאו אלו להכחיש ב"ד בב' דברי'... והרי יצאת אשה זו מותרת מב"ד בידיעת' בהכחשת אלו העדים והרי הם פסולים לאותו עדות... שכל ב"ד שיבואו לו להעיד בפניהם הם שלוחי הב"ד הראשונים משום דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי ומשום הכי אמרינן יש נוחלין (קל"ח ע"ב) דאין חולצין ואין ממאנים אלא א"כ יודעין ומכירין לפיכך כותבין גט חליצה וגט מיאון אע"פ שאין מכירין כדאית' התם".
ועוד בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סי' רעה): "הלא ראיתי כתבתכם השלוח לי בטופס העדיות שנתקבל בבית דינכם. וידוע הוא דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי. ומה שהועד בבית דינכם הרי הוא כאלו הועד בב"ד גדול שבירושלים".
ובשו"ת תשב"ץ (ח"ג סי' מג) כותב: "אבל לפי מה שנאמר לי כי הגט נמסר במיורקא אין לחוש לשום ערעור אחר מעשה ב"ד דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי ולזה נוהגין לקרוע הגט ולעשות מעשה ב"ד כדי לסלק ערעור דבעל".
וכן בשו"ת מהר"ם אלשקר (סי' טז): "ובענין דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי לא רציתי להטריח עצמי בדבר הברור וכמו שכתבו המפרשים ז"ל".
וכך בשו"ת דרכי נועם (חו"מ סי' מו): "ואנן סמיכנא אמאי דאמ' רז"ל בי דינא בתר ב"ד לא דייקי". (וכן עי' שו"ת דרכי נועם חו"מ סי' מב).
בשו"ת חכם צבי (סי' קסט) כותב בתקיפות: "כלל העולה שאינכם מחוייבים לברור שום ב"ד עד שיודיעו לכם הק"ק פ' על מה הם רוצים להתדיין עמכם ואם הוא ע"ד הפס"ד שכבר יש לכם אינכם זקוקים להשיב להם דב"ד בתר ב"ד לא דייקי ואפי' בשומא ע"י ג' כל דהוא אמר אי ליתו ג' אחריני אין שומעין לו קל וחומר ברב הפוסק בעירו שאין לשום ב"ד אחר עסק בדבר דא"כ לא שבקת חיי ואפשר שהרב ההוא יאמר שהוא יותר בקי ומומחה מן הב"ד שהם רוצי' לברר ומכ"ש שנתקבל בכתב מהג"ק והוא מפו' לבקי ומומח' בכה"ע ובודאי ששום רב לא יעל' על לבו דבר כזה ואם ימצא מי שיכתוב נגד האמור הודיעוני ואשיבה ידי להוציא לאור צדקת האמת ואל תראו ואל תחתו כי השי"ת ברחמיו יצילכם מזרוע בשר ושלום כנפשך אחיך".
וכן בנו בשו"ת שאילת יעבץ (ח"א סי' עח): "כ"ש ליחידים נגד קהלם ונגד רבניהם, שאפי' אומרים על שמאל שהוא ימין, הי"ל להאזין ולהאמין, ואפי' ב"ד בתר ב"ד לא דייקי, והילכתא אין חוששין לב"ד טועין, ולו הונח שהוברר הדבר שטעו ח"ו בדבר משנה וחוזר, ח"ו ליחידים להתריס נגד קהלם למיעבד דינא לנפשייהו, להרים יד בתורת מרע"ה, שתשב"ר יודעין עונש ההולך בעש"ג אפי' על דבר אמת ואע"פ שדיניהם כדיני ישראל, ואף להכריח על ידיהם לעמוד לדין ישראל, הכל אסור ליחיד אם לא נטל רשות תחלה, כמבואר כל זה בש"ע".
וכן בשו"ת זכרון יוסף (ליקוטים סי' יב): "וע"כ תמהתי על הרב הנ"ל מי התיר לו לגבות עדות על המגרש אחר סידור הגט כדי לעורר ספיקות וס"ס לפסול הגט ע"פ אומדנות אינן מוכיחות וב"ד בתר ב"ד לא דייקי".
וכן בשו"ת משפטים ישרים (ח"א סי' תכב): "ומה שפסקו פסקו ובי דינא בתר בי דינא לא דייקי וז"ל הרמב"ם לעולם אין ב"ד בודקין אחר ב"ד אחרים אלא מחזיקים אותם בחזקת בקיאים ולא טעו עכ"ל. דאין לבטל פסק הב"ד אם לא בראיה ברורה וכאשר כתבו רוב האחרונים והביא דבריהם הרב המאסף סי' כ"ו אות ו' ואות ז' ואות כ"ה יעו"ש. ודברי הבל המה לומר שלא ראו שטר המכירה דמנא ליהו לומר כן ולהחזיק דינם בטעות וחז"ל אמרו עדים מפקי לקלא ובסי' ל"ט ס"י בהג"ה אם שכחו אם אמרו לו וכו' חזקה שבדין עשו הרי שאפילו הם עצמם אם נסתפקו מחזיקינן שבדין עשו ומכ"ש בנדון זה".
וכן בשו"ת חדות יעקב (אה"ע סי' לח) הסיק: "בקשר לטענת זכות בקיוסק שהשאיר לה בעלה וכו' אין לנו מה לדון בה היות ובזמנו כבר הוצא על כך פס"ד מבי"ד ירושלים בצורה של תעודת ירושה בתאריך י"א ניסן תשי"ב וכו' וכפי שמתברר לפנינו החליט אז בי"ד על כך אע"פ שידע שישנם אחים למנוח וא"כ בודאי היו לפניו נמוקים וכו' ובי דינא בתר ב"ד לא דייקי לכן אין אנו מוצאים צורך כלל להכנס בנתוח בעיה זאת, לא מצדה ההלכתי בקשר לכתובה המגיע לה וכדומה, ולא מבחינת חוק הגנת הדייר משנת תשט"ו המזכה לבן הזוג בבית עסק הנפטר".
וכן העלו מרבית הפוסקים בשאלות שנשאלו לפניהם שקיים מעין איסור על בית דין לבוא ולערער אחר פסק בית דין אחר.
. אימתי בי"ד מערער ומבטל דברי בי"ד קודם
רבינו ירוחם (מישרים, נ"א ח"ז) כתב: "ואם כתבו הדיינין ההודאה ולא כתבו בה אמר לנו פלוני לא חיישינן לבית דין טועין כי בודאי לא היו כותבין אם לא אמר הוא לכתוב והרשב"א כתב בתשובה כי בודאי באלו הדייני' של זה הזמן חיישינן שטעו וכתבו בלא רשות דלא דינא גמירי".
בעקבות דבריו במקרים בהם נראה שבי"ד הראשון טעה יש ובי"ד מאוחר עיין וביטל דבראי קודמו. אם בדבריהם טעות בדבר משנה או שנתגלו עובדות חדשות המשפיעות על הכרעת הדין שלא היו ידועות לבית הדין הראשון. אולם לא מצד סברא בעלמא של בית דין אחר ואפילו נראה הפסק תמוה.
כך הביא הבית יוסף (אה"ע סי' קמא): "ועוד אני אומר שאפילו היה בדבר חשש כל עוד שלא יוודע לנו בפירוש שכן עשו אין בודקין אחריהם דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי (ב"ב קלח:): והריב"ש כתב בתשובה (סי' שפח) על מעשה בית דין שהובא לפניו על שליח קבלה שקיבל הגט בפניהם וקרעוהו והתירוה לינשא ויש בשטר טעיות מדקדוק הלשון מורה שאין הבית דין יודעין בטיב גיטין וקידושין ונסתפק שמא הדיינים היו עדי מסירת הגט כנראה מפשט לשונם ואין עד נעשה דיין ושטר מעשה בית דין זה כאילו אינו ואין למדין ממנו כלל, וכתב על זה להר"ן ז"ל והשיב לו (שם סוס"י שצ) דבכי הא אפילו לדברי המחמירין יכולים להיות דיינים... ומה שאמרת שאף על פי כן יש לחוש שמא נמסר בלילה שהוא שעה שאינה ראויה לדין (סנהדרין לב.) ואף אינם נעשים דיינים (בבא בתרא שם קיד.) לבית דין טועין לא חיישינן (שם קלח:), אבל דעתי שהביאך לחוש מפני שאפשר שהדיינין מוחזקין שאינן יודעין בטיב גיטין וקידושין כראוי וכמו שכתבת שלשונם מוכיח עליהם ובכגון זה יפה חששת שלא לראוהו בלילה בלבד יש לחוש אלא לכמה פיסולין שאפשר להזדמן בגט ואני לא אתיר אשה על פי מעשה בית דין כזה שהיאך אסמוך על בני אדם שאינם יודעין בטיב גיטין מפני שהם כותבים שנתברר להם שכל ענייני הגירושין נעשו כהוגן וכתיקון חכמים להתיר אשה העומדת בחזקת איסור ואנחנו היודעים ועדים שאינם כדאי שיהיו העניינים הצריכים בגט מתבררים להם. עד כאן".
עולה מדברי הר"ן שעל סתם פגם דן שאין בי"ד טועין ואין צריך לבדוק אחר מעשה בי"ד קודם ורק בגלל שכתיבת הגט ומסירתו מוכיחה שבית הדין לא היה בקי בטיב גיטין וקידושין אינו מתיר את האשה להינשא.
וכן בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' רעט) חושש לבי"ד שאינו מומחה ושאינם יודעים דינים כראוי:
"תשובה איברא שאם היה הפסק דין בסתם הייתי אומר בדרך פשרה פסקו כן כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולא הייתי משיב על זה דבר דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי אבל לפי שראיתי שכתבו מה שנראה לנו בדין וכו' משמע דמן הדין פסקו ולפיכך הוכרחתי לכתוב על השאלה ולברר כי מה שפסקו אינו מן הדין לא כולו ולא מקצתו"...
אולם במקומות אחרים הרדב"ז אינו חושש לכך וסומך על הכלל שאין חוששים לטעות בי"ד ולא בודקים אחריו בח"ב (סי' תרנז): "וכ"ש בנ"ד דתלינן להקל דבהכשר נעשה כיון שנעשה ע"פ גדול ובי דינא בתר בי דינא לא דייקי. וקרוב אצלי דמפני שהיה גם שלמה מל"ת לא כתב בלשון קבלת עדות".
וכן בחלק ד (סי' נז): "והתימא על החכם האוסר היכי קביל סהדותא למידק בתר בי דינא דהא אפי' במלתא דאיכא פלוגתא אמרינן בי דינא בתר בי דינא לא דייקי".
במאמר הרא"ח שרמן בתחומין הובאו דברי הרדב"ז ותשובתו מובאת בשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' קעב ובשו"ת אבקת רוכל סי' כא) ודבריו מלמדים שלכאורה דעתו נוטה שבזמן הזה בית דין אמנם בודק ומברר דברי בית דין אחר.
וז"ל התשובה: "עמדתי על שני הקונדריסים דברי המחייב ודברי הפוטרים וגם עמדתי על מה שהשיב החכם המחייב על התשובות שהשיב החכם הפוטר ואחר שדקדקתי בדבריהם ובכל ראיותיה' אני אומר שהפסק שפסקו הראשוני' קיים וישר כאשר הסכימו החכמים הפוטרי' כאשר כתוב בקונדריס שלהם ואע"ג דאמרינן בגמרא לא חיישינן לב"ד טועים וב"ד בתר ב"ד לא דייקי ה"מ בזמניה' אבל האידנא דייקינן ודייקינן שכן כתב רב' ירוחם בשם הרשב"א בתשוב' דהאידנא לא בקיאי כל כך בדינין הילכך דייקינן בתר ב"ד ואם בזמנו של הרשב"א ככה כל שכן בזמננו זה. וכל שכן בנדון דידן שהדייני' היו יחידים והנה החכם המחייב בדק עד מקום שידו מגעת בכל מה שאיפשר לדקדק ולא ראיתי בכל דבריו טעם מספיק לבטל פסק הראשוני' וכל שכן בהסכמ' החכמי' הפוטרי' וכן אני מסכים לפי שרוב מה שכתב החכם המחייב הם אומדנות. והדבר ידוע דלא מפקינן ממונא בגדולה שבאומדנות כי האי דגמל האוחר בין הגמלי' וכו'. ולכוף את החכם המחייב שיחתו' בפסק דין הפוטרי' אומר אני שאם מניעת חתימתו גורמת לביטול המעש' חייב לחתו' שהתור' אמרה אחרי רבים להטות ואם חתימתו אינה מבטלת המעש' אין כופים אותו לחתו' כיון שאין חתימתו מעלה ומוריד לענין המעש'. והנראה לעניות דעתי כתבתי דוד ן' אבי זמרה ולשון רבינו ירוחם בבית יוסף סימן ט"ל".
על דברי הרדב"ז העיר מרן הב"י בשו"ת אבקת רוכל (סי' כא): "אמר יוסף קארו לא דק דלא אמ' כן הרשב"א אלא בדין ההוא שהוא זר אבל בשאר דינים גם בזמן הזה לא דייקי בתר בית דינא וזה פשוט בתשובת הרשב"א שכתבתי בבית יוסף ומה שטען שהדיינים היו יחידים מאחר שקבלום עליהם שם בב"ד לא דייקינן בתרייהו כו'".
וכבר הובאו לעיל דברי הרדב"ז בתשובות אחרות שאמנם מודה לכלל זה ורק בדין שהוא זר ומשונה כתב שיש לחוש לפסק דינו של בי"ד אחר.
וכן בשו"ת אבקת רוכל (סי' כ) כותב באופן מוסכם לכל: "ועוד כלל אחר דלא חיישי' לב"ד טועין ובית דינא בתר בית דינא לא דייקי".
בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ג סי' כג) חושש: "וכגון זה דנדון דידן לא אמרינן בי דינא בתר בי דינא לא דייקי".
בשו"ת מהר"ם פדואה (סי' ד) דן בגט שעדי הגט הרשומים בשמם בהרשאה אינם אלה החתומים על הגט. וכתב בתוך המו"מ: "טעם אחר אשר עלה על רוחי להתיר בעבורו הוא דבפרק יש נוחלין אמר רב דימי הלכתא אין חוששין לבית דין טועין ומסיק שם בי דינא בתר בי דינא לא דייקי, בי דינא בתר עדים דייקי ואין לומר שדוקא להבא אין חוששין שמא יטעו ב"ד בדבר בענין שמעתתא ההיא דהרמב"ם כתב האי לישנא ממש שאין בודקין אחר ב"ד אבל בודקין אחר עדים נראה שהוציא דבריו משמעתא זו הנ"ל ודבריו שם פרק ו' דעדות על מה שעשו ב"ד כבר בקיום שטרות ועי"ש". ואעפ"כ נשאר בספק מה לדון בגט מתוך חששותיו עליו.
בים של שלמה (ב"ק פ"י סי' ט) הביא: "תשובה לרי"ף וז"ל: הלכתא, קבלת עדות צריך ג', ומומחין, יודעין הלכות עדות, כשר ופסול. וזהירין בקבלתן, לקבל כל אחד ואחד, דתנן (אבות פ"א מ"ט) הוי זהיר בדבריך, שמא מתוכם ילמדו לשקר, משום דבי דינא בתר ב"ד לא דייקי. ומחדש התחילו הדיוטות לקבל עדים, ומטים עקלקותם. וכל המקבל עדות, ואינו ראוי לדון, כאלו קבל עדות שקר, ואין ראוי לדון על פי אותו שטר, עכ"ל". תשובה זו הובאה הרבה בראשונים ובאחרונים (עיטור אות ק – קבלת העדות נו ע"ב, רבינו ירוחם – מישרים נ"ב ח"א, תשובות חכמי פרובינציה סי' יא, שו"ת תשב"ץ ח"א סי' א, ב"י חו"מ סי' כח אות כ, שו"ת מהרש"ל סי' לג, שו"ת הרמ"א סי' יג, שו"ת רבי אליהו מזרחי (הרא"ם) סי' כד, שו"ת מהרש"ך ח"א סי' כח, שו"ת תורת חיים (מהרח"ש) ח"ד סי' יח). אולם הרי"ף בעל התשובה, לא מערער אחר בתי דינים של ת"ח אלא אחר הדיוטות שעשו עצמם דיינים וקבלו עדויות ופסקו דין על פיהם וכתבו שטרות.
וכן החתם סופר (חי' כתובות כב ע"א): "ודלמא ב"ד חציף הוא. אע"ג דבעלמא ב"ד בתר ב"ד לא דייקי הכא חשדינן להו בהכי משום דהו"ל למכתב וחד ליתני' ולא כתבו כן ש"מ דלא גמירי: [מהדו"ק]".
והסמ"ע (סי' יט ס"ק ב) כתב: "[הגה. וכתב בד"מ סוף סימן ך' בשם תשובה שבסוף חזה התנופה [סי' מ'] ז"ל, ראובן ושמעון שבאו לדין ויצא אחד מהם זכאי, ושוב חזר בעל דינו ותבעו בפני ב"ד אחר, אין זקוק לו לירד עמו לדין ולא להשיב על טענתו, וגם אין הב"ד רשאים לשמוע דבריו כלל אחר שכבר יצא זכאי מב"ד הראשון, עכ"ל. וכ"כ בד"מ בר"ס כ"ה בשם תשובת הרא"ש כלל פ"ה סימן ה' דב"ד בתר ב"ד לא דייקי. וכ"כ שם בשם רבינו ירוחם נ"א (ח"א) [חי"א] דאין רשאין התלמידים לקרוע הפסק דין אף שיראו שהוא שלא כדין, עד שיבוא הרב שפסקו, שהוא יודע יותר מהם, עכ"ל]". והסמ"ע העיר זאת על פסק שבי"ד המאוחר ראה בו טעות בדבר משנה, ואעפ"כ לא התיר את קריעתו. והש"ך (חו"מ סי יט ס"ק ג) הסכים עם הסמ"ע.
על פסיקת השולחן ערוך (חו"מ סי' לג ס"ד): "כל שתי נשים שהן זו עם זו שני בשני, בעליהן מעידים זה לזה, דתרי בעל כאשתו דשני בשני לא אמרינן. (ומיהו לכתחלה לא יחתמו עצמן על שטר ביחד) (ת"ה סימן רכ"ו)".
העיר בביאור הגר"א: "ומיהו לכתחלה כו'. דחיישי' לב"ד טועין כמ"ש בכתובות כ"א וצ"ע דשם אמרי' משום דשטרא דיתמי הוה דוקא וקי"ל בב"ב קל"ח ב' דלא חיישי' ודוקא בהא דיבמות חיישי' משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי אבל לטעות לא חיישי' (ע"כ)".
וכן בשו"ת מֹר ואהלות (אה"ע סי' יב) כותב שבדבר שאינו שכיח חוששים לבי"ד טועים. וז"ל:
"ואע"ג דקי"ל דאפי' בזמן הזה לא חיישי' לב"ד טועים בכה"ג שהדבר תלוי במנהג ודבר דלא שכיח הוא כדכתי' לעיל ודאי דחיישינן לב"ד טועים וכה"ג כת' מרן הקדוש בספרו הבהיר שו"ת אבקת רוכל בסי' כ"א וז"ל דאע"ג שבדורות האחרונים אמרינן ב"ד אחרי ב"ד לא דייקי ולא חיישי' לב"ד טועים מ"מ בדין שהוא זר דלא שכיח כל שעתא אמרינן דחיישי' לב"ד טועים ומכל שכן לפי מה שאכתוב לקמן בעהי"ת דבדבר דלא שכיח לית ביה טענת מנהגא ואינו יוכל אדם לומר קי"ל שכך המנהג כיון דליכא מנהגא ומכ"ש להוציא ממון וא"כ בכה"ג ודאי שפיר חיישי' לב"ד טועים ועוד דאה"נ דמסתמא לא חיישי' לב"ד טועים אבל הכא בנדון דידי שאמרו חכמי' עלינו שטעינו כה"ג לא אמרינן דלא חיישי' לב"ד טועים אלא חיישינן וחיישינן. וכן ראיתי לא' [מאחרוני] (מאחרינו) זמננו בספרו סמיכה לחיים חאה"ע סימן ט' שכת' בשם הפוס' ז"ל דלא אמרינן דלא חיישי' לב"ד טועים אלא מסתמא אבל אם עברו ב"ד הב' ודייקי ואמרו שטעו הב"ד שקדם להם בודאי דבכה"ג דחיישי' לב"ד טועים באופן דממעשה הזה ליכא ראיה כלל להוכיח ממנו שכן המנהג ואדרבא לע"ד יש להוכיח ממנו אפכא ואפילו תימא דלא טעו הב"ד בזה"...
הרא"ח שרמן הביא דברי ספר 'סמיכה לחיים' מר"ח פאלאג'י ורצה לעשות מכך כלל גדול שבדורנו בי"ד דייקי בתר בי"ד אחר, אמנם בשו"ת מֹר ואהלות אף הוא הכיר דברי הסמיכה לחיים והעמיד אותם במקום שאין בו מנהג או שמצאו טעות אבל לא בכל דין ודין.
הרב שרמן שאל במאמרו (עמ' ): "וכאן ישאל השואל: מלכתחילה איך נכנס בית הדין השני לדון בדבר שכבר דן בו בית הדין הראשון, והרי "לא דייקי" אמרו חז"ל?". ולא שם לבו שהתשובה ב'סמיכה לחיים' אינה עוסקת בהפיכת פסקו של בי"ד אחר, אלא שבמקרה אחר שבא לפניו אינו חייב לקבל דברי בי"ד אחר שעסק בדין זהה, אבל בפועַל לא ערער והפך פסקם של בי"ד אחר אלא כתב שסברתו שונה ולכן אינו מחוייב לדון כאותו בי"ד אחר.
והראיה שאף הגר"ח פאלאג'י לא טען שהלכה זו שבי"ד לא דייק אחר בי"ד אחר לא נוהגת בימינו, שכן הוא עצמו בשו"ת חיים ביד (סי' מה) כתב: "אלא דהיא גופא צריכא רבה במה שבאו לדון לפני ב"ד הגדול שבירוש' דאם באו לדון על ענין איסו' רבית שהוא על מה שכבר נתדיינו בב"ד שבעירם הרי מלבד מה שקש' ע"ז כמו שהקש' הרב הפוסק גאון יעקב נר"ו משום מאי דקימ"ל דב"ד בתר ב"ד לא דייקי עוד נעמוד בזה לקמן בס"ד".
כלומר בסתמא בי"ד לא מערער את דינו של בי"ד אחר אא"כ חזה ביה תיוהא.
וכן בשו"ת שואל ומשיב (מהד' א, ח"א סי' כא) דן: "ועל מה שיטול צריך להיות לשון מתנה והאריך בזה מעלתו הנה באמת אין רשאין להזקק כל שכבר פסקו הב"ד וב"ד בתר ב"ד לא דייקי ועי' בסמ"ע סי' י"ט ס"ק ב' אך להיות כי הדיין הנברר מצד היורשים צווח ככרוכיא שטעו רק שהם היו רוב אפשר דבכה"ג רשאין להזדקק וכפי דברי מע"ל גם הם הסכימו שישאלו אותי וכאשר אגזר אומר כן יקום".
וכך בשו"ת דברי חיים (צאנז, חו"מ ח"א סי' כא) "אך בנידון הפסק דבד"צ שלנו נראה שלא לבטלו בשום ענין כי בדבר שאינו מצד הדין ורק מצד החזקה כנ"ל ולפי ראות הבד"צ מסתמא נעשה הפסק כפי הראוי וכפי הנראה אז לדעתינו מה שאין כעת עתה לחקור כי נשכח הדבר כמעט ממני ובכיוצא בזה אם בא לפני פסק כזה בדבר התלוי בראות [עיני] הדיינים ובהוכחות ובאומדנת הדעת אינני חוקר ומדייק אחריו רק הוא בתוקפו כי מסתמא נעשה כדין ואם כעת נראה שלא כן הוא מ"מ אולי הי' איזה אומדנא או ראיה או איזה צורך לפסוק כן ובית דין בתר בית דין לא דייקי בדבר שתלוי רק בתקנה ובראיית עיני הדיין".
ואף הראי"ה קוק בשו"ת עזרת כהן (סי' מה) מביא היכי תמצי לעיין ולבטל פסק דין אבל בתנאי שאמנם הדברים נבדקו כראוי וז"ל: "ומה שסיימו דבריהם להתנצל, דלא שייך כאן ב"ד בתר ב"ד לא דייקי, משום שבמקום ששורת הדין נותן היפוך המעב"ד – מותר לכתחילה לעיין בדין ההוא ולסתור דבריהם. כן הדבר, טענה זו ראוי לקחת לעומתם של הב"ד המתירים, שאנו רואים את ביטול דבריהם, אבל באיזה פנים יאמרו זה על האוסרים, כשלא חקרו ודרשו מהם כלל, ולא חשו לדעת יסוד הוראתם, כ"א מיהרו לעשות מעשיהם ולהעמיד חו"ק. היש כאן מקום לשורת הדין, בודאי לא עברו על ב"ד בתר ב"ד לא דייקי, כי לא דייקו כלל בדברים כ"א לקחו את הענין מקופיא, כאילו היתה הוראה חמורה שבחמורות זאת אחת מההוראות הקטנות בענינים קלים של איזה מנהג קל, שאין לתפוס עליו את המיקל בו. וגם בזה אין ראוי לשבור דברי ב"ד אחר שכבר נחלט ונתפרסם, מבלי הודעה וחקירה מצד האוסרים".
וכן בשו"ת שואל ונשאל (ח"א, אבן העזר סי' טז): "ולענין ס' ו' דאין אנו מכירים טיבם של הב"ד שם כבר כ' הלבוש סי' קמ"ב ס"ט דלא חיישינן לב"ד טועין דב"ד בתר ב"ד לא דייקי אא"כ אנו מכירים שאותם שסידרו הגט אינם בקיאים שאז אפילו כתב בהו חיישינן להו ע"ש [והוא מדברי מור"ם וכ"ן מתשובת מהר"ם אלשקר סי' ז' שכ' דזהו הטעם דאומר שליח ב"ד אני מהני ע"ש ועיין להפת"ת סי' קמ"א סקכ"ח וקמ"ב סקי"ז ע"ש ומשם בארה דבליכא ריעותא בגט לכ"ע לא חיישינן לב"ד טועין ע"ש].
"והגם דבזמנינו זה נתמעטו הדורות והלומדים והחכמים ואין אנו מכירים מה טיבם של הב"ד הנז' כיון דעכ"פ אנו רואים שהגט כתוב כהלכתו וכן שטרי השליחות וההרשאה כתובים כהלכה אין לנו לחוש ועוד דמסתמיות דברי הפוסקים שלא חילקו בזה ש"מ דלא שנא ועוד דאם באנו לחלק בין זמנינו לזמן הראשונים היה לו להלבוש ודעמיה לחלק ג"כ בין זמנם לזמן הראשונים ואין לדבר סוף אלא ודאי דאין לחלק בכך".
ועי' בשו"ת באר דוד (סי' לג) שחלק על דברי בי"ד קודם לאחר שראה ריעותות בפסק דין של בי"ד קודם.
בשו"ת משפטי עוזיאל (כרך ד, חו"מ סי' א אות טו) מבאר את המקום של בי"ד לערעורים. בתוך הסברו שם כותב: "אולם דבר מובן מאליו הוא: שלא אמרו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי אלא בפסק הבא לפנינו שאין אנו מכירים בו טעות, אלא שיש להסתפק ולומר שמא לא כך היה המעשה כגון שלא הכירו בית דין את החולץ והחולצת, בכגון זה הוא דלא מחזקינן טעותא ולא סתרינן דינא, אבל כל היכא שמתוך הפסק ניכר לנו טעות הפוסק הראשון, לא רק שאנו רשאים לבקר ולגלות טעותו, אלא שגם חייבים אנו משום האמת לחוות דעתנו ולהעמיד את הדין הראשון על טעותו וגם לסתור את דינו, והכי חזינן כמה עובדות בתלמוד דאהדרוהו לדינא קמיה ר' פ' ואהדר לעובדא, והכי איתא להדיא (בב"ק י"ב) הוה עובדא בנהרדעא ואגבו דייני דנהרדעא, הוה עובדא בפומבדיתא ואגביה רב חנא בר ביזנא, אמר להו רב נחמן זילו אהדורו ואי לא מגבינן לכו. הרי דאע"ג שלא ערערו בעלי הדין לפני רב נחמן בכל זאת רב נחמן עצמו כשהכיר טעות הפסק מתוך הפסק עצמו סתר את הדין...
"ורשות וזכות הבקרת נתונה לכל מבקר אמת אשר האמת והצדק נר לרגליו ולהיפך אסורה הבקרת הבאה לשם קטרוג וזלזול בבית דין הקודם, ומשוללת זכות הערעור מאותו אדם אשר אין לו מקום לערער ורוצה דוקא להטריח את חברו מבית דין לבית דין אחר, ולבקש לו בית דין אשר יזכוהו בדין גם אם לא יוכל לברר טעותו הגמורה של בית דין".
וא"כ הסתמכות על דבריו ללא בירורם היא עיוות דבריו. הוא לא כתב שכל דין מחייב ערעור ושינוי אלא דוקא במקום שיש טעות מוכחת אבל בדיקה לשם שינוי וקטרוג אסורה. וזו לצערי דרכו של הרב שרמן בפסקו.
והרי הראיה מדברי משפטי עוזיאל עצמם. שכן באותו כרך בסימן ח עסק בנושא זה למעשה וכך היתה השאלה:
"בראובן שטען טענת קדושין על לאה, והביא עדים בבית דין שבעיר פלונית והם קבלו העדות ודנו על פיהם להכיר את האשה הנ"ל למקודשת, ושוב הלכה האשה ואביה לבית דין אחר שבעיר אלמונית, והם נזדקקו להם וגבו עדות מעדים אלו ומאחרים, ובטל הבית דין השני עדות הראשונה, מהו הדין?"
לאחר שהוא נו"נ בכל הוא מסיק:
"דבר הלמד מכל האמור: א) החכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אם לא שיכול השני לברר טעותו שטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת, וסוגיא דעלמא אזלא כחד מינייהו. ב) דאם התיר אינו מותר משום דשויא חתיכה דאיסורא. ג) היכא שלא נתברר טעם פסק הראשון ולא נתברר טעמו ונמוקו ומקום טעותו, לא חיישינן לבית דין טועים, ובית דין בתר בי דינא לא דייקי, והמתיר הרי הוא עובר על לאו דלפני עור ופורץ גדר של חכמים, והיתירו אינו היתר ואפילו באופן שבית דין המתיר גדול ממנו בחכמה ובמנין".
וכך ראיתי שכתב הרב אברהם דוב לוין בפסקי דין של בית הדין בירושלים לדיני ממונות ובירורי יוחסין (ח פס"ד בעמוד שעט):
"הערה: החוק והתקנות שמאפשרים לבי"ד הגדול לערעורים לדון ולבטל פסקי דין של בי"ד איזורי, אינם אלא בדיני ממונות ואישות אך לא בפסקי דין על מעמד אישי, היינו כשרות או פסול אישי לקהל או לנישואין. כך פסקו ביה"ד הגדול בתיק מס' – תשט"ז שהובא בס' סדר הדין עמ' הערה ופס"ד ירושלים כרך ז עמ' שצא. ע"כ בנידון דידן שמדובר בפס"ד על מעמד אישי גם לבי"ד הגדול לא היה ניתן לדון ולבטל פסק זה, ובודאי שלא לבי"ד איזורי אחר".
לא בדקתי במקורות שמביאה ההערה, אולם עולה מדבריה שאף לביה"ד הגבוה לערעורים אין סמכות לדון על מעמד אישי וממילא אף לפסול גיור.
עוד יש להעיר, שיכולת בי"ד גבוה לערעורים לחלוק ולפסוק אחרת מבי"ד קודם היא בגלל שבתי הדין קבלו עליהם שבית הדין הגבוה יוכל לבטל את פסקם ואין זה דומה לסתם בית דין הבא לבטל בית דין חברו.
וזו משמעות דברי שו"ת ישכיל עבדי (ח"ג אבן העזר סי' ב אות ד): "גם ענין ב"ד בתר ב"ד לא דייקי, ל"ש כאן דמאחר דהב"ד לערעורים מבקרים את כל דברי הב"ד הקודם להם הערוך לפניהם על הנייר ועל הדפתרא בטעמיו ונימוקיו, ולעומתם הם עורכים דחיותיהם ומסבירים את טוב טעמם ונימוקם בהשכל ודעת, ה"ז דומה למה שאמרו הלכה כבתראי, משום דכבר נגלה לעיניהם דברי הרא' וטעמיהם, ועכ"ז לא ראו נכונה לפסוק כטעמיהם מטו"ט הנראה לעיניהם שעמדו על עיקרו של דבר והכריעו בין ב' הסברות עי' בהי"מ בכללי הרא' אות קס"ח וקס"ט".
והביא לכך שפע מקורות, כדרכו, בשו"ת יביע אומר (ח"ב חו"מ סי' ב אות ח):
"והנה כבר פשט המנהג במדינות אלו להעמיד ב"ד לערעורים. ואע"פ שאין דבר זה נקי מערעורים, וכידוע שדנו בזה גדולי דורנו עם הגרא"י קוק ז"ל ביסדו את משרדי הרבנות הראשית בא"י. וכמה מהם טענו ע"ז ממ"ש בב"ב (קלח:) בי דינא בתר בי דינא לא דייקי. אולם פשוט שר"ל דב"ד אינם נוהגים לדייק אחר ב"ד חבריהם. כיעו"ש. אבל אין בזה איסור מן הדין. ומ"ש בב"י (סי' יב) בשם חזה התנופה, ראובן ושמעון באו לדין ונתחייב שמעון, וחזר שמעון לפני ב"ד אחר, אין ראובן זקוק לרדת עמו ואין ב"ד רשאי לשמוע דבריו כלל. וכ"ה בסמ"ע (סי' יט סק"ב), ומשום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי. ע"ש. היינו בסידור טענות מחדש, דקי"ל שאינו טוען וחוזר וטוען. (ב"ב לא). אבל לעיין בטענות בפסק – דין מנומק אם פסקו כדין שפיר דמי. וכדקי"ל בסנהדרין (לא:) ובחו"מ (סי' יד ס"א), שנים שנתעצמו בדין וכו', ואם אמר כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם, כותבים ונותנים לו אח"כ מוציאים ממנו. ע"ש...
"וכשמוצאים הב"ד לערעורים שהב"ד הקודם טעו בפס"ד נגד ספרי הפוסקים, הו"ל טעות בדבר משנה וחוזר. ומצוה רבה קא עבדי להוציא לאור משפט. וכמו שקרה כזאת הרבה פעמים. וכן ידוע שכמה מגדולי הדור עבדי עובדא בנפשייהו באה"ק והיו יושבים ודנים בב"ד הגדול לערעורים, ופעמים רבות היו מוצאים שהב"ד הראשון טעו בפסק – דינם, כי בדורות הללו בעוה"ר שכחה שכיחא והטעות מצויה מאד. וע' להרדב"ז בשו"ת אבקת רוכל (סי' כא) שכ', דאע"ג דאמרי' בש"ס דלא חיישינן לב"ד טועים, וב"ד בתר ב"ד לא דייקי, ה"מ בזמניהם, אבל האידנא דייקינן ודייקינן. וכמ"ש רי"ו בשם הרשב"א בתשו', דהאידנא דלא בקיאי כ"כ בדינים דייקינן בתר ב"ד. ואם בזמנו של הרשב"א כך, כ"ש בזמנינו. עכ"ל. ואע"פ שמרן ז"ל כ' ע"ז דלא דק, שלא אמר הרשב"א כן אלא בדין ההוא שהוא זר, משא"כ בשאר דינים. ע"ש. מ"מ בזה"ז אפשר שגם מרן יודה להרדב"ז כי דלונו מאד. וע' בס' יעיר אזן (מע' ב אות כה). ובשואל ומשיב הנ"ל. ומה גם שראיתי בס' טהרת המים (מע' ב אות סז) שכ' בשם הגאון מהר"ח פלאג'י בשו"ת סמיכה לחיים (סי' ט) שכ', דבדורות הללו לא אמרינן ב"ד בתר ב"ד לא דייקי. והרדב"ז לא יחידאה הוא בזה, דכמה פוסקים ס"ל הכי. וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת חקקי לב ח"ב (ס"ס טו"ב). ומכ"ש פה מצרים שלדאבון לבב חדלה להיות עיר של חכמים ושל סופרים. ולצערנו הב"ד הראשון ע"פ הרוב הוא ב"ד של הדיוטות והתיקון קשה מכמה טעמים. ואשמם בראשיכם. ויפה שתיקה לחכמים. ובכה"ג דייקינן ודייקינן. וכ"כ המרדכי (רפ"ק דסנהדרין) שיכול לערער על הדיינים וכו'. ע"ש. והובא בב"י (סי' כה מחודש ד). וע"ע להגאון מהר"ח פלאג'י בס' רוח חיים (סי' יט סק"ז). שהביא ד' הרא"ש בתשו' (צט, סי' י), שמצוה לומר לשמעון שאינו מחוייב, שהשבת אבידה היא, והב"ד טעו בדבר משנה וחזר הדין. ושכ"כ מהרשד"ם (חו"מ סי' רסז). ושכ"מ בתשו' רשב"א ח"ב (סי' תד). ושכן נשתמשו כל האחרונים בתשו' הרא"ש הנ"ל, שבאומר הדין מפי ספרים מצוה קעביד משום מדבר שקר תרחק. וכו'. ע"ש. וכ"כ בס' גנזי חיים (מע' ב אות כז). וע"ע בשו"ת חקקי לב (חיו"ד ר"ס מז). ובשו"ת חיים ביד (סי' א ד"ח ע"ג). עש"ב. וע"ע בשו"ת ישא איש (ד"ע ע"ד ודע"א סע"א). ובשו"ת ישכיל עבדי ח"ג (חאה"ע סי' ב, סעיף א אות ד). ע"ש. ומצאתי בשו"ת משפטי עוזיאל (חחו"מ סי' א סט"ו) שדן באופן מיוחד בדין ב"ד לערעורים, והעלה ג"כ להלכה ולמעשה דשפיר דמי. [וכן האריך הרחיב להקל בזה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חחו"מ סי' ב). ואין הפנאי מסכים להשתעשע בד"ק]. והשי"ת ישיב שופטנו כבראשונה ויועצנו כבתחלה ויאיר עינינו בתוה"ק אמן".
ברור מדברי הגר"ע יוסף שליט"א שאין אפשרות לקום ולבטל במחי יד ובסברה בעלמא פסקי דינים של בית דין אחר, כש"כ בעניינים שישבו עליהם גדולי הדור הקודם כמו הגר"ש גורן והגרח"ד הלוי.
ויעויין בפסקי דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין (ח' פס"ד בעמוד יט) בענין עו"ד שנמסר לדון בערכאות של לשכת עורכי הדין על התחזות והוא מבקש לדון ד"ת, והסיק בית הדין:
"על כן – לאחר התיעצות עם מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א – קובע בית הדין בענין הלכה כללית כדלהלן:
א. בית דין שמצא לנכון לאור נסיבות המקרה ולאחר דיון ושיקול דעת, להתיר לפנות לערכאות, אין בית דין אחר מבטל את פסק הדין המתיר, שכן כלל הוא בידינו: 'בי דינא בתר בי דינא לא דייקי'". וא"כ אף רבו של הרב שרמן - מרן הגרי"ש אלישיב פוסק שאין בי"ד מבטל בסתמא דברי בי"ד אחר.
מסקנה
אף פוסק לא מסיק להלכה שמתחילים לדון על כל דיני בי"ד מסויים, או על כל הדינים מלפני כך וכך שנים; להיפך, בדרך כלל בי"ד לא דייקי אחר בי"ד אחר. אם נמצאה טעות ותקלה בדברי בי"ד במקרה מסויים ובעיקר במקרה שאינו נפוץ והטעות היא בדבר משנה אז יש מקום לחלוק עליו ולפסוק אחרת. קבלת גרים לא התחדשה בימינו. ממילא תלמיד חכם גדול ככל שיהא שבא לעקור ולבטל את כל הגיורים משנה מסוימת בטיעון אחד (כפי שיבואר להלן) – שהם לא ראו את העתיד – דבריו עצמו צריכים בדיקה...
ג. קבלת גיור – הסתכלות לעתיד?
עפ"י הסתכלותו על קבלת גיור כדין ומשפט ועל היכולת של בי"ד מאוחר לבטל דברי בי"ד חברו, כותב הרא"ח שרמן בהמשך מאמרו בתחומין לא (עמ' -):
"הדבר נכון שבעתיים כאשר פסק הדין הראשון נתלה במציאות עובדתית החייבת להמשיך מעתה ועד עולם. כך הוא הדבר בגיור, התלוי כולו בקבלת עול המצוות מעתה ואילך. על סמך קבלה זו מחליט בית הדין לגייר. אבל מה תהיינה העובדות בעתיד, את זאת לא יכול היה בית הדין הראשון לחזות, והן לא היו לנגד עיניו. וכאשר בית הדין השני רואה שהעובדות הן שונות, והמתגייר איננו מקיים מצוות, רשאי הוא ואף חייב להפך בעובדות ובאמיתותן מהרגע הראשון, שמא לא היתה כאן קבלת מצוות כלל, וכל מה שנאמר היה מן הפה ולחוץ בלבד.
"כל כולה של קבלת המצוות היא הסתכלות של בית הדין על העתיד לקרות, וכאשר בית הדין השני נוכח לדעת שהסתכלותו של בית הדין הראשון בטעות יסודה, מחוייב הוא להיכנס לעובי הקורה ולדון מחדש בעובדות שנסתרו לנגד עיניו.
דבר זה יש ללומדו מגיורים שעשו הלל הזקן ור' חייא"...
דבריו הם כאמור עפ"י מסקנותיו ונעיר עליהם.
הערנו לעיל שעצם קבלת הגיור וההחלטה עליו אינה מנויה בדברי חז"ל כחלק מתפקיד בית הדין אלא אם הגר מעוניין צריכים לקבלו ולא להערים עליו קשיים. אולם אף אם נאמר שבית הדין הוא המחליט, ודאי הדבר שאין בי"ד יכול לדון עפ"י רוה"ק – מה יעשה הגר בעוד שנה ויותר. יושבים בבית דין אף הדיוטות ולאו דוקא בעלי רוה"ק, ואף אין דנים עפ"י רוה"ק כאמור בדברי חז"ל ש"לא בשמים היא".
ולהיפך מדברי הרב שרמן עולה אף מן הראיות שהביא לדבריו: בי"ד המקבל את הגר צריך להיות בטוח שהוא מתגייר עתה לשם שמים ולא לשם תועלת אחרת. אף שאלת הראשונים על גרי הלל ור' חייא היתה מנין היה ברור להם עתה כשהם גיירום שעושים זאת לשם שמים, כאשר הביטוי החיצוני היה לכאורה, לשם תועלת אחרת: אישות או כבוד וכד'. וכיון שכן בית הדין השני (המאוחר) שלא היה בעת הגיור, לא יכול לבוא ו'לחשוף' עובדות חדשות שהתחדשו אחר הגיור. מה שאירע עם הגר מלאחר שקיבל מצוות מל וטבל אינו באחריות בית הדין, ואם בית הדין חשב בזמן שהגר בא לפניו שזו כוונתו, שום 'גילוי' חדש לא יכול להשפיע ולשנות את דעתו ופסקו של בית הדין הראשון.
כל זה נאמר אף אם הגר חזר לסורו לאחר הגיור, ויותר מכן מצאנו מגדולי הפוסקים שקבלו גרים בידיעה שאותם גרים התגיירו לשם אישות ולא בטלו את פסק דינם של אחרים שעשו כן.
כך פסק הרדב"ז בתשובתו (שו"ת רדב"ז ח"ד סי' פו, [אלף קנז]) אודות שפחה שלפני שרבה הטבילה לשם עבדות קדמה וטבלה לשם גירות. וז"ל: "ולענין מה דאמרת שלמדוה בבית שמעון שתטבול לשם גרות כדי להפקיע וכו' ראובן רבה ורגלים לדבר שלא נתגיירה אלא בשביל כך הדבר ברור דקיימא לן כרבי מאיר דאמר כולם גרים הם אפי' אותם שנתגיירו מחמת אימת אריות גרים גמורים הם ואי לאו דמצאו להם אחר כך דמות יונה בהר גריזים שהיו עובדים אותה לא היו גוזרים עליהם, ואם אלו חשבינן להו גרי אמת, כל שכן עניה זו כיון שהיא מעוברת מרבה שרוצה שתהיה כשרה וולדה כשר, והוא רשע רע שבא עליה בגיותה ורוצה שיהיה הולד עכו"ם והוא ראוי לעונש גדול כמו שכתב הרמב"ם ז"ל אל יהא עון זה קל בעיניך וכו'. וכן נמי שלא היו שם ב"ד ולא הודיעוה מקצת מצות כל זה למצוה מן המובחר אבל בדיעבד גר גמור הוא. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ג מהלכות איסורי ביאה וזה לשונו גר שלא בדקו אחריו או שלא הודיעוהו המצות ועונשן ומל וטבל בפני שלשה הדיוטות הרי זה גר אפי' נודע שבשביל דבר הוא מתגייר הואיל ומל וטבל יצא מכלל העכו"ם וחוששין לו עד שיתבאר צדקתו, ואפי' חזר ועבד ע"ז הרי הוא כישראל מומר שחוששין לקדושיו ומצוה להחזיר אבדתו כיון שטבל נעשה כישראל עד כאן. וכן כתב הריא"ף ז"ל דלכתחלה בעינן ג' דלא מנסבינן ליה בת ישראל עד דטביל בפני שלשה אבל בדיעבד לא פסלינן לבריה אם לא טבל בפני שלשה. הא למדת דאשה זו גיורת גמורה היא ויצאת בת חורין וא"א שוב למוכרה".
כך הרדב"ז שלא ביטל גיורה של נכרית שהתגיירה לשם אישות אע"פ שלפי דעתו של הרב שרמן היה עליו לבטלו מכל וכל.
וכן בשו"ת פסקי עוזיאל (בשאלות הזמן סי' סג) שכתב בסיום תשובתו: "הא למדת דגרות לשם דבר אחר עושה אותו כישראל גמור לענין קידושין ומוציאה אותו מאסור נשואי בת אל נכר והתחתנות ומבעילות זנות.
"וכיון שכן רשאים אנו לעשות עצמנו כהדיוטות ולהזדקק לגרות זאת כדי להציל איש או אשה מישראל מאיסור חמור זה, שהוא נגע ממאיר בבית ישראל ועלול להביא בעקבותיו כליה לעמנו"...
ולכן כל דברי הרב שרמן שעל בי"ד לבוא ולבדוק גיורים אחר כמה שנים וכל גר שחזר לסורו או שאינו מקיים מצוות –הוא גוי גמור ואין חוששים לקידושיו וכד' אין להם כל בסיס.
ד. כולם גרים הם
דברי הרב שרמן מתבססים על הסתכלות של לכתחילה – שאין לקבל גרים שאינם מתגיירים לשם שמים. ואין הוא עוסק כלל בשאלה: הרי הדיון עתה הוא בדיעבד ומסקנת כמעט כל הראשונים שאין הגירות מעשה על תנאי אלא מעשה שלא ניתן להשיב, וכל הגרים שקבלום אפילו נתגיירו לשם אישות או לשם כבוד או לשם רווח כלשהו בדיעבד כולם גרים הם. כן מסקנת הפוסקים כפי שהוכחתי בתשובתי הארוכה בנושא.
כך מסקנת הגמרא (יבמות כד ע"ב): "אחד איש שנתגייר לשום אשה, ואחד אשה שנתגיירה לשום איש, וכן מי שנתגייר לשום שולחן מלכים, לשום עבדי שלמה... א"ר יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב: הלכה כדברי האומר כולם גרים הם".
וכן פסק בהלכות גדולות (סי' ח, הל' מילה עמ' קנב), וכן הראב"ן (יבמות ד"ה הנטען על) כתב: "ומסקנא דאע"ג דמתגיירא לשם איש היא גיורת, וכן איש שנשתחרר לשם אשה, ולכתחילה אין מקבלין אותן משום הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך, ות"ר אין מקבלין גרים לימות המשיח כיוצא בו לא קבלו גרים בימי דוד ובימי שלמה ואמר ר' אלעזר מאי קרא מי גר אתך בעניותך יפול עליך בעשירותך, ומיהו אם מתגיירי מיתגיירי והוו גרים דהא בימי מרדכי נתגיירי והוי גרים".
וכך כתב הרמב"ן בפירושו לתורה (דברים כא, יב) ביחס ליפ"ת: "וגם זאת אם הודית בפיה הגירות בלא הכרח לא נשלח אותה לנפשה, שאפילו נחשב שהיתה גירותה מפני היראה דינה כישראלית גמורה, שכבר העלינו (יבמות כד,ב) הלכה כולם גרים הם". היינו התורה בפרשת יפ"ת לא קבעה דין חדש אלא לימדה אותנו שגר המתגייר שלא לשמה גיורו – גיור.
וכ"פ הרא"ש (יבמות פ"ב סי' ו) והטור (יו"ד סי' רסח) דכולם גרים הם.
וכן הריטב"א ביבמות כתב: "הלכה כולן גרים. פי' דגמרא גמיר לה דרבנן פליגי על ר' נחמיה וסתם מתני' כרבנן הוא".
והמגיד משנה (הל' איסורי ביאה פי"ג הי"ד) כתב: "ונפסקה הלכה שם כולם גרים וכבר ביאר רבינו כן למטה דדיעבד כולן גרים".
דעה זו ברורה בראשונים ואחרונים: בדיעבד אף המתגיירים לשם אישות או מחמת פחד או מכל סיבה אחרת – אם קבלום – כולם גרים הם.
וכך כתב החזון איש (יו"ד הל' גרים, סי' קנח אות יא): "יבמותמ"ז א' דסד"א משום טיבותא דא"י קמגיירו, יש לעי' הא קיי"ל לעיל כ"ד ב' כלם גרים הם, ואין לומר דמהכא יליף דלא יתכן לפ"ז הא דאמר והשתא נמי כו', וצ"ל דלענין קבלה לכתחלה קאמר, אבל קשה דהא באמת לא קבלו גרים בימי דוד ושלמה, וע"כ דאשמועינן דבטיבותא זוטא מקבלין, ולפ"ז נמי קשה קצת דקמסיים והשתא נמי כו' איכא לקט שכחה למה לי' להרבות דהו"א אין מקבלין גם בשביל לקט, ואולי לישנא דקרא דבארצכם קמישב". עולה מדברי החזו"א שאפילו לכתחילה בטיבותא זוטא מקבלים גרים המתגיירים שלא לשמה!
והלכה זו ש'כולם גרים הם' היא העומדת בבסיס הוראתם של 'פוסקי הדור וראשי הישיבות' משנת תשד"מ (המובאת במאמר בתחומין בעמ' ). דוקא בגלל שקבלת גיור היא החלטה שאי אפשר לשנותה, כתבו גדולי התורה להזהיר את רושמי הנישואין שידקדקו בדבר – אבל לדברי הרב שרמן, הרי ניתן לבטל את כל הגיורים ומדוע להורות ולהזהיר.
שיטה הראשונים היחידה לספק כל גיור שאינו לשם שמים, עד שיוברר שהתגייר לשם שמים נמצאת בהגהות המרדכי (יבמות פרק החולץ רמז קה) שכתב: "אני הדיוט הכותב נראה לי דמי שבא לפנינו להתגייר וידוע לנו שבשביל תועלת דבר הם עושים אין לקבלם... אלמא להדיא מן התורה שצריך להיות בטוח שסופו יהיה לשם שמים, ואע"ג דפסק לשם הלכה כולם גרים גמורים י"ל לאחרי כן כשאנו רואים שמישרים דרכיהם אע"פ שמתחלה עושים לשם אישות. והא דפריך א"ה לכתחלה נמי רוצה לומר כשמתכוונין גם כן לשם שמים ואפילו הכי משני משום לזות שפה כיון דכמו כן כוונתם לדברים אחרים. ויותר נראה לי כן מלומר שהאמורא יפסוק דלא כברייתא דרבי נחמיה, וגם סתמא דברייתא דמייתינן לבתר הכי מדוד ושלמה, ולא אשכחן תנא דפליג. ומה שנראה לי כתבתי, ומרבותי לא נראה לי מדה זו, ועל בינתי אין להשען [דקתני אין מקבלין גרים אלו ואמורא פסק שכולם גרים הם, ולכך מחלק הספר בין דיעבד לכתחלה פי' בין שכבר נהגו דרך ישרה לעדיין לא נהגו ואיכא למיחש שלא נתגיירו אלא לתועלת]".
בעל הגהות מרדכי בעצמו כותב שאין להישען על דבריו ורבותיו לא פרשו ולא פסקו כמותו וא"כ א"א לקחת שיטת יחיד זו המנוגדת לכמעט כל הפוסקים, ולהפכה לשיטת כל הפוסקים, ובשיטה זו להנהיג את כל ישראל (והתייחסות ארוכה לשיטה זו עיין במאמרי שהוזכר לעיל).
וכך כתב על שיטת הגהות מרדכי בשו"ת דעת כהן (סי' קנג): "ועל דברי הגהות מרדכי בפ"ד דיבמות שמפרש, שאין אנו אומרים שהם גרים בדיעבד אלא כשמכוין ג"כ לש"ש, אלא שמצרף לזה בשביל אשה, או שהולך בדרך ישרה, קשה לסמוך באשר בעצמו העיד שם, שע"פ קבלת רבותיו אין הדין כן, והזהיר שלא לסמוך על סברתו"... והראי"ה קוק היה בלב חפץ מסתמך עליו ומבטל גיור ועיגון אם היתה אפשרות לכך אלא שהוא אינו מוצא דרך להסתמך על דברי הגהות מרדכי.
סיכום כללי
א. קבלת גרים אינה מעשה בית דין אלא קיום מצוה – ובית דין אינו יכול לבטלה. והמושג 'בי"ד בתר בי"ד לא דייקי' אינו שייך בגיור כלל.
ב. אף לדעת מי שרוצה להתייחס לגיור כמעשה בי"ד הכלל שבי"ד אחר לא מדייק אחר מעשה בי"ד קודם, שריר וקיים אף בימינו.
ג. במידה ובי"ד מאוחר רואה שיצאה תקלה או טעות בדבר משנה מבי"ד אחר הוא רשאי לחלוק ולפסוק כפי ההלכה.
ד. בי"ד המקבל גרים צריך להעריך עתה האם הגר מתגייר לשם שמים, אבל אינו צריך לשער השערות או לחשוש שמא הגר אינו מתגייר לשם שמים.
ה. גר שבי"ד קיבל, אפילו התגייר שלא לשם שמים ואפילו רימה את בית הדין, בדיעבד כולם גרים הם, ולא ניתן לבטל את הגיור למפרע.
תשובה להערות הרב הגאון אביגדר נבנצל
הדברים שכתבתי להלן לא לכבודי כתבתים, ולא לשם ניצוח, אלא לכבוד תורה ולומדיה, ואין הדברים צריכים להישמע ממני קטן שבקטנים, אבל במקום שאין אנשים השתדל להיות איש, ואחרי בקשת סליחה ומחילה הריני דן כתלמיד לפני רבותיו בקרקע.
מאז שהתחלתי לעסוק בנושא הגיור בימינו (ח"ח סי' כה; ח"ט סי' לב, לג; ובחלק זה בהסכמה, ובסימן זה) הרה"ג א' נבנצל שליט"א מעיר על דברי שהוא סובר כמו הרב שרמן שהגיורים אינם גיורים והם בטלים למפרע וכולם טעונים בדיקה וכו' וכו'.
בכל דבריו לא הובאה, ולא שמעתי ראיה ברורה לכך שהגיורים בטלים. איני דן לגופם של רבנים אלא לראיות הלכתיות. דיון הלכתי מוכרע עפ"י ראיות הלכתיות, ולא לפי מי שיש לו כוח להשליט את דעתו ללא כל ראיות שזו ההלכה, אפילו הוא תולה דבריו באילנות גדולים, אשר דבריהם לא נאמרו על השאלה הנוכחית.
כך כתב בעל 'אם הבנים שמחה' (הגאון ר' יששכר טייכטל בעל שו"ת משנה שכיר): "ואין אני מבטל דעתי – דעת תורה משום גדול או רבי בזמנינו – רק אם יתוכח עמי בדרך משא ומתן של תורה בראיות מדברי חז"ל אז אודה על דבריו אם יצדקו... וה' יודע ועד כי לא כתבתי דברים הללו למען להתגאות ולהתיהר, רק למען האמת והצדק, ולמען כבוד שמו יתברך, ולמען כבוד אומתנו, וכבוד ארצנו הקדושה".
איני יודע אם כוונותי במאמרי נתעלו עד כדי כוונתיו של הרב טייכטל, אבל ישבתי וליבנתי את הדברים בהסברה ובהבאת המקורות, ונדמה לי שהוכחתים בראיות ברורות, ומי שרוצה לחלוק – עליו הראיה להוכיח את דבריו עפ"י רוב הפוסקים. אבל לקחת – במקרה הטוב – דעת יחיד ולהופכה לדעת תורה, ולפסק הלכה המחייב את כל הציבור, הוא מעשה שלא יעשה לא ע"י קטנים וק"ו לא ע"י רבנים גדולים, עיני העדה.
ועל כן ההודעה שאין הרב מסכים לדעתי – אינה מובנת לי, אם מסקנת רוב הפוסקים שבדיעבד 'כולם גרים הם' – ואפילו קבלתם היתה בטעות – וכי מי יכול לשנות את דעתם.
עניין נוסף שיש להעיר עליו הוא ביזוי תלמידי חכמים המתלווה למחלוקת זו. הגמרא בשבת (קיט ע"ב) מוסרת לנו: "אמר רבי יהודה: לא חרבה ירושלים אלא בשביל שביזו בה תלמידי חכמים, שנאמר: ויהיו מלעיבים במלאכי האלהים ובוזים דבריו ומתעתעים בנביאיו עד עלות חמת ה' בעמו עד לאין מרפא. מאי עד לאין מרפא? – אמר רב יהודה אמר רב: כל המבזה תלמידי חכמים אין לו רפואה למכתו".
קשה עלי הגישה לקרוא לכל מי שחולק על דעתו: לץ, רשע וכד', ובדברי הרב עטיה שהובאו ע"י הרב שרמן היו ביטויים עוד הרבה יותר קשים. ואפילו יש לנו טענות על גדולי ישראל ואיננו מסכימים לדרכם, וכי זהו כבוד תורה וכבוד נושאיה ומלמדיה ברבים?!
שמעתי בשם הגר"י אייבשיץ בס' יערות דבש להבחין בין מחלוקת שהיא לשם שמים למחלוקת שאינה לשם שמים – במידת האהבה בין החולקים. אם הם אוהבים זה לזה ומכבדים זה את זה – המחלוקת היא לשם שמים וסופה להתקיים כזה או כזה. והיחס לחולקים מוכיח בבירור שהדברים והמחלוקת הם מתוך טינה שבלב ולא כדי לברר דרכה של תורה.
שוב, אני מצטער שהדברים צריכים להאמר על ידי, אבל אפילו כמסתכל מן הצד דרך המחלוקת אינה לכבוד שם שמים ולכבוד ישראל ותורתו.