חבל נחלתו טז נ
סימן נ
בעליו עמו בשואל
שאלה
באחד מכתבי העת נשאלה שאלה זו:
בעל רכב מסחרי השאיל לשכנו את הרכב לזמן מוגבל. לרכב זה ישנו ביטוח מקיף. השכן איחר להחזיר את הרכב, ולכן הציע במקום זאת את רכבו הפרטי אשר אין לו ביטוח מקיף. בעל הרכב המסחרי לקח את הרכב הפרטי בלית ברירה, וגרם לתאונה ברשלנות. האם הוא מחויב בעלות תיקון כל הנזק, או רק בדמי השתתפות עצמית?
תשובה1
א. צריך לדון כאן מצד דין 'בעליו עמו'. המיוחד בדין זה שהשומר פטור מכל חיובי שמירה שלו, כדברי ערוך השולחן (חו"מ סי' שמו סעי' א-ב):
"כבר נתבאר בסי' רצ"א דגזירת התורה היא כשהיו הבעלים של החפץ במלאכת השואל או השומר פטור מכל דיני שמירה ועיקר קרא כתיב בשואל וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם ואם בעליו עמו לא ישלם [שמות כב, יג – יד] ומשואל ילפינן לכל השומרים כמ"ש שם ודוקא כשהבעלים היו עמו במלאכתו בשעת ההתחלה או מקודם אבל אם לא היו עמו בשעת ההתחלה אינו מועיל כמ"ש שם".
"לפיכך השואל שהמשאיל היה עמו במלאכתו בשעה שמשך הדבר ששאל אפילו נגנב או נאבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ואין חילוק בין שהיה עמו בשאלה כגון שהשאיל המשאיל את עצמו לעשות מלאכתו של השואל ובין בשכירות שהשכיר את עצמו לעשות מלאכתו של השואל ואין חילוק בין שהיה עמו באותה מלאכה של הדבר השאול כגון ששאל ממנו בהמה והמשאיל רועה אותה ובין שהיה עמו במלאכה אחרת ואפילו שימש את השואל במלאכה קלה כשתית מים כגון שא"ל השואל להמשאיל השקיני מים ובעוד שהוא משמשו בההשקאה השאיל לו פרתו או שאר חפץ הוי שאילה בבעלים אבל אם משך תחלה ואח"כ השקהו או עשה לו מלאכה אחרת לא הוי שאילה בבעלים כיון שמשיכת החפץ קדמה".
ב. במקרה הנוכחי בעל הרכב הפרטי השאיל לבעל הרכב המסחרי את רכבו לאחר שהוא שאל ועדיין לא השיב את הרכב המסחרי לבעל הרכב המסחרי. אולם בניגוד למקרים המתוארים בדברי ערוה"ש בהם המשאיל השני היה עסוק במלאכת החפץ שהשאיל לחברו, כאן הוא היה עסוק במלאכתו שלו עם הרכב המסחרי ששאל בראשונה מבעל הרכב הפרטי.
וכתב הטור (חו"מ סי' שה): "אמר השאילני כליך ואשאילך גם את שלי או שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה שהרי אין כל הנאה שלו שהרי הוא משאיל לחבירו כליו או שומר לו תחת מה שמשאיל לו. והרמ"ה כתב בהשאילני ואשאילך ושמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך דהוי שמירה ושאלה בבעלים אא"כ אמר השאילני היום ואשאילך למחר. אבל רש"י פירש באלו שאינו שמירה בבעלים שאין כאן בעלים של כלים במלאכתו של שומר. ואפשר שדעת הרמ"ה כשמשאיל וגם שאל ממנו כליו הרי הוא עמו במלאכתו לשמור לו כליו השאול בידו וזה ניחא בהשאילני ואשאילך אבל שמור לי ואשאילך אין המפקיד שהוא המשאיל עם הנפקד שהוא השואל אלא כליו שאול לו ואין זה נקרא בעליו עמו והשאילני ואשמור לך אין המשאיל עם השואל כלל לא הוא ולא כליו".
ג. באר הבית יוסף (חו"מ סי' שה, ז): "אמר השאילני כליך ואשאילך גם את שלי או שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה וכו'. שם (פא.) תנו רבנן שמור לי ואשמור לך השאילני ואשאילך שמור לי ואשאילך השאילני ואשמור לך כולם נעשו שומרי שכר זה לזה ואמאי שמירה בבעלים היא אמר רב פפא דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר. ופירש רש"י השאילני ואשאיל לך. אין זה שואל להתחייב באונסין שאין כל הנאה שלו שאף הוא משאילו: שמירה בבעלים היא. אשמור לי ואשמור לך קאי ששניהם במלאכתו של זה אבל השאילני כליך ואני אשאיל לך כליי שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר: אבל מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהוא מפרש קושיית ואמאי שמירה בבעלים היא ואוקימתא דרב פפא על כל הברייתא שכתב בפרק י' מהלכות שכירות (ה"ב) כל האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך הרי זה שמירה בבעלים אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר השאילני היום ואני אשאילך למחר שמור לי היום ואשאילך למחר השאילני היום ואשמור לך למחר כולם נעשו שומרי שכר זה לזה עכ"ל. וזה כדברי הרמ"ה ז"ל".
עולה לפי"ד שנחלקו רש"י עם הרמ"ה והרמב"ם מה דין שואל מאדם האם נחשב במלאכתו של המשאיל. הרמב"ם וכן הרמ"ה כתבו שנחשב במלאכתו של משאיל כיון ששומר על חפץ של המשאיל, ולכן אם ישאיל למשאיל את כליו יחשב לבעליו עמו. לעומת זאת רש"י סבור שאם שואל לצורך עצמו אף שהוא גם שומר, אבל אינו פועל במלאכתו של חברו וכן יהא הדין בשוכר.
ד. השולחן ערוך (חו"מ סי' שה ס"ו) פסק:
"האומר לחבירו: שמור לי ואשמור לך, (י"א דהוא הדין השאילני ואשאילך) (טור ס"ז בשם הרמ"ה ומהרי"ק שורש ע"ז), הרי זה שמירה בבעלים. אמר ליה: שמור לי היום ואשמור לך למחר, השאילני היום ואני אשאילך למחר, שמור לי היום ואשאילך למחר, השאילני היום ואשמור לך למחר, כולם נעשו שומרי שכר זה לזה".
והרמ"א הגיה: "וי"א (דהשאילני ואשאילך) ושמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך, אפילו בחד יומא, הוי שומר שכר ולא מקרי שמירה בבעלים (טור ס"ז בשם רש"י ונ"י פרק האומנין ומרדכי פ' המפקיד)".
היינו הב"י פסק כרמב"ם ורמ"ה והרמ"א היא את דעת רש"י.
ה. בש"ך (ס"ק ד) העיר לגבי דברי השו"ע: "וי"א דהוא הדין השאילני כו' – כ"כ גם כן המרדכי ר"פ השואל ותשובת הרא"ש בטור בשם ראב"ן והוא בראב"ן ד' צ"ח ע"ד וכ"פ הב"ח. וקשה למה כתב בשם י"א שהרי גם המחבר סובר כן ממ"ש אח"כ השאילני היום ואני אשאילך למחר נעשה ש"ש אלמא דבבת אחת הוי שמירה בבעלים, וכן מוכח ממ"ש המחבר בסעיף ז' וצ"ע".
ונראה שאפילו שהראשון שאל את הרכב המסחרי לעצמו ולא למלאכת המשאיל, כיון ששאלתו לא הסתיימה בזמן שהשאיל לשני נחשב כעמו במלאכתו.
ו. כך כתב ערוך השולחן (חו"מ סי' שה ס"ו) בשיטת רש"י הסובר שאין זה בעליו עמו: "ויש חולקין על כל זה וס"ל דהשאילני ואשאילך וכ"ש שמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אפילו בזמן אחד אין זה שאילה בבעלים ולא שמירה בבעלים דאין זה מלאכה מה שכלי השואל אצלו בשאלה ושאם תאנס יתחייב לשלם דמלאכה לא מקרי אלא בשמור לי ואשמור לך דעושה מעשה השמירה בפועל ולא במה שהכלי אצלו בשאלה ולכן לא מקרי זה בבעלים כלל אלא דבכל אלו אין דינם כשואל אלא כשומר שכר דשואל לא הוי אלא כשכל הנאה שלו אבל הכא הלא בעד ששאל ממנו משאילו גם הוא וכן בשמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך הרי שומר לו בעד שאילתו וכדעה זו כתב רבינו הרמ"א ומ"מ אין להוציא ממון נגד דעה ראשונה [ט"ז]".
וא"כ אע"פ שהרמ"א הביא את שיטת רש"י כיון שהרמב"ם והרא"ש (עי' בי' הגר"א) והרמ"ה מסכימים שאף בשואל הוי שמירה בבעלים, אי אפשר להוציא ממנו תשלום על נזקי החפץ השאול כיון שהמשאיל שאל מנו בראשונה ונחשב בכך לעימו במלאכתו.
ועי' פתחי החושן – פקדון ושאלה פ"ו סי"ז.
מסקנה
נראה שבשאלה שלפנינו השואל השני יכול לטעון קים לי כרמב"ם וכשו"ע, ולכן אין מוציאים ממנו ממון על מה שהזיק בפשיעה.