חבל נחלתו א פח
<poem>
~סימן פח
. דליפת דוד מים שאלה אדם השכיר דירתו בבית משותף. בדוד מים החמים לרחצה שבתוך הדירה ארעה נזילה. הנזילה נתגלתה רק לאחר שהצטברה בתוך הבית ואז תוקנה מייד. בין תחילת הדליפה לגילוי הנזילה חילחלה לקומה התחתונה והשחירה את תקרתה. מי חייב בהוצאות הסיוד של הדירה התחתונה, השוכר או המשכיר או ששניהם פטורים. תשובה נברר תחילה מי צריך לסלק את היזקו, ואז האם חייב בתשלום נזקי התחתון, ולאחר מכן במידה וקיים חיוב ממוני על העליון, מי החייב המשכיר או השוכר. א. חיוב סילוק היזק לכאורה, זוהי סוגיא מפורשת בב"מ [קי"ז ע"א]: "הנהו תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי איפחית מעזיבה כי משי מיא עילאי אזלי ומזקי לתתאי. ר"ח בר אבא אמר העליון מתקן, ור' אלעי משום ר' חייא בר' יוסי אמר התחתון מתקן". ובגמרא הסבירו שרחב"י סבר כר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו. ומקשה הגמרא: "והאמר רב אשי כי הוינא בי רב כהנא הוה אמרינן מודי ר' יוסי בגירי דיליה",. ואז על המזיק להרחיק עצמו ולשלם נזקו של מזיק ואין מטילים את חובת ההרחקה וממילא את החיוב הממוני — על הניזק. ומתרצת: "דפסקי מיא והדר נפלי". וע"כ על הניזק להרחיק את עצמו ולא על המזיק. ולכאורה לפי פשט הדברים גם במקרה שלפנינו על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שהראשונים פסקו כר' יוסי. ומשמעות הדברים שהעליון פטור והתחתון יתקן את הנזק ויאטום את תיקרתו שלא יזובו עליו מי העליון. אלא שאין הדברים כה פשוטים. הרא"ש בתשובה [כלל ק"ח סי' י'] דן על: "ראובן שחפר גומא בחצרו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים". הרא"ש מקשה ומחלק: "והיכא דהתחתון ניזוק ממי העליון, ומעזיבה יכול לתקן, שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון מודה ר' יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה, ואז אין מים מועטין עוברין דרך המעזיבה, אבל אם העליון משתמש במים רבים. ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון, ואע"ג דפסקי והדר נפלי מודה ר' יוסי דאסור כיון שהתחתון אינו יכול לינצל מהיזק העליון". היינו אף לפי ר' יוסי שבמקום שאין ההיזק גירי דיליה לכאורה על הניזק להרחיק את עצמו, אף הוא מודה שחכמים התחשבו ביכולתו של הניזק להנצל ממנה, ולעתים הטילו על הניזק להרחיק ולעתים על המזיק. (כן הסביר בפתחי החושן נזיקין פי"ג הע' י"א). ולפי"ז במקרה דילן אין התחתון יכול להינצל ממי העליון, וע"כ חובת התיקון מוטלת על העליון. ומביא הרא"ש ראיה לדבריו מספר אביאסף. (וכן הביא את האביאסף המרדכי בפרק אחרון בב"מ). וכן פסק הרמ"א [סי' קנ"ה ס"ד]. לפי דברי הרא"ש עולה שבמקרה שלנו אף שמצד עיקר הדין היתה חובת ההרחקה מוטלת על הניזק מפני שאין כאן גירי דמזיק. בכל זאת יתחייב המזיק להסיר נזקו. וא"כ גם לגבי מקרה דידן כיון שאין הניזק (התחתון) יכול להרחיק עצמו או לשמור עצמו חובת השמירה מוטלת על העליון. אולם עצם ההשואה למקרה בב"מ צריך עיון. יש להבחין בין מים ניגרים הנשפכים במקום אחר לבין מים שחדירתם לכותל מלחלחת אותו ומקלקלת אותו מייד. מקרה דידן דומה לחופר בור ליד בור חברו [ב"ב י"ז ע"א] שמימיו מרפים ומקלקלים את בורו של חברו, וא"כ אין זה גרמא אלא גיריה דיליה. ויש ראשונים שכתבו כן. הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי כותב בסופו בתמצית: ."ומכלל דברינו תוכל לדעת דעת הגאונים ז"ל שאמרו דכולה מתני' דלא יחפור מודה בה ר' יוסי דגירי נינהו לפי שהן בעצמן המזיקין, ולא פליג ר' יוסי אלא בשרשי האילן שהם נולדים ואינם מזיקין מאותו המקום שנטע זה שם אילנו, אלא אחר זמן קופצין ובאין אצל הבור ומזיקין אותו, ואין בכל השנויין במשנה לא יחפור מי שיערב עליך טעם אלא הזרעים במפולת יד שאחרי זמן הם מחלידים את הקרקע, ודמי לעובדא דמיא דהנהו בי תרי דדירי. בפרק הבית והעליה". ויותר בבירור כתב הנ"י [י"ב ע"א ברי"ף]: ."וכתבו רבינו חננאל והרי"ף ז"ל דכולהו מתני' כר' יוסי אתיא דלא דמו כולהו בבי להרחקת אילן מן הבור, דאילו בנטיעת אילן בתוך שלו אינו מזיק לבור חבירו שהוא בשדה אחר, ואי משום שרשים דאזלי ומזקי לבור זה לאחר זמן הוא דהוי ולאו גרמא דגיריה הוא, אבל כולהו מתני' הוו גיריה ממש. ולא דמי להא דפרק הבית והעליה דעילאי משי ידיה ומזיק לתתאי. דהא אמרינן התם דמיא מיתם תיימי והדר נפלי, שההיזק אינו בא מחמת הלחות כדי דנימא שמזיק במקומו, אלא מיתם תיימי והולכים עד שמוצאין איזה פתח והדר נפלי ומזיקין המים לתחתון ודמי לשרשי אילן שאינם מזיקים מיד ולא חשיבי גירי אבל הכא מחמת הליחות הוא שהכותל מתלחלח ונופל ונמצא שהוא מזיק במקומו". עולה מדבריהם שאף אם לא יודו לחילוקו של הרא"ש לגבי מקום שקשה על התחתון לתקן, במקרה דילן שהכותל מתלחלח ומתקלקל ממי העליון, סוברים הם שאלה גירי דעליון וחייב לסלק את נזקו. ב. חיוב תשלומים הרא"ש מביא [בתשובה שם] מהעיטור [אות מ' מחאה] ביחס לחיוב תשלומים במקרי פרק לא יחפור: "לא יעמיד אדם תנור וכו' עד ואם הזיק משלם, הא דר' שמעון שיטה היא וקיימא לן כרבנן, ואם הזיק משל חבירו משלם מה שהזיק. אבל אי ידיע ומינכרא מילתא לכ"ע חייב דממונא דידיה אזיק". עולה מדבריו שלא זאת בלבד שמחייב את המזיק להרחיק, אלא מחייב בתשלומים כיון שהזיק ע"י ממונו. הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי שואל ג"כ האם חל על המזיק בגירי דיליה לשלם נזקי שכנו אם הזיק בכל סוגי הנזקים המצויינים בפרק לא יחפור. וכותב שמחלוקת ר"מ (המחייב בגרמי) וחכמים היא. ולר"מ כמעט כל המקרים המנויים הם גרמי וחייבים עליהם. ומוסיף: "ואפשר דהנך אפילו לרבנן חייב, שקרירותן מחמת עצמן הוא, ולמה זה דומה למניח גחלת על בגדו של חבירו שהוא מבעיר והולך וחייב, אף כאן הם מחלחלין את הכותל ומלקים אותו עד שנופל וחייב". עוד הוא מוסיף שלר"מ אפילו גרמא דגיריה חייב. ובשם הראב"ד מביא שפטור בגיריה משום שהם גרמא בנזקין. ולגבי מקרה דידן נראה שרוב הראשונים הסכימו שבגירי דיליה חייב (עיטור, רא"ש, טור, ורמב"ן) וכיון שהעלנו שהוי גיריה חייב בתשלום. עוד נראה לומר שאפילו הוי גרמא חייב בתשלומים כדי לצי"ש. כמבואר בב"ק [נ"ו ע"א] ובש"ך [חו"מ ל"ב ס"ק ב']. ג. חיוב תשלומים על השוכר או על המשכיר שוכר דינו כשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה בקרקעות ובדברים המחוברים לקרקע פטור (ובתלוש ולבסוף חברו מחלוקות בפוסקים)., ומחלוקת ראשונים האם חייב בפשיעה [עי' סי' ש"א ס"א]. אולם שמירתו היא כלפי משכיר הנכס או החפץ, לגבי אחרים נראה שחייב בנזקים כבעליו. ולפי שיטת הרמב"ן והנ"י שרואים מים מחלחלים כגיריה היינו כחץ שלו — השוכר הוא אדם המזיק וחייב בנזקי השכן, (והמים שלו, משום שנקנו לו כשנכנסו לכליו ולבית המושכרים לו). הרא"ש משוה (בתשובה שהובאה לעיל) את המים הנופלים לממונו שהזיק, וע"כ יש בכך מסירת ממונו לשומר. וכן דן הרא"ש בתשובה [כלל פ"ז סי' ו' מובאת בטור סי' ש"ז] במקרה שבו שוכר אחסן תבואה במקום שכור על אף שהוזהר שלא לעשות כן, וגרם לקלקול הכתלים של המשכיר ושל שכניו. הרא"ש קובע שכיון שהתרו בו ולא סילק פושע הוא, וחייב לשלם למשכיר ולשכניו כל נזקם. ומביא ראיה ממעמיד תנור שאף אם הרחיק כראוי אם הזיק חייב לשלם, וכש"כ במקרה הנ"ל ששורו הוא ולא טפח באפיה, וחייב לשלם כל מה שהזיק. וילמד הדבר ממשנת ב"ק [מ"ד ע"ב] "מסרו לשומר חנם. ולשוכר נכנסו תחת הבעלים". היינו ממונו שביד שומר, השומר נכנס בחיוביו תחת הבעלים וע"כ חייב בנזקיו כאילו היה בעליו. אף במקרה דידן המים היו שייכים לשוכר וממונו הזיק, וע"כ עליו מוטלים התשלומים. אמנם הרא"ש עצמו כתב לפני כן (באותה תשובה) שהוי גירי דיליה, וא"כ יש להסתפק אם אמנם כונתו שהוי כממונו או מדין אדם המזיק. ד. אונס בנזקי שכנים אלא שעדיין צריך לשאול: הרי השוכר הזה אנוס בנזק שאיך היה יכול לשמור עצמו ולהימנע מכך, והרי מיד שגילה סגר את המים ותיקן את הדליפה? ואמנם אדם חייב לעולם, כמבואר בב"ק [כ"ו ע"א] אבל כבר בסוגיא [שם] ואח"כ בראשונים הראו שלא בכל אונס אדם המזיק חייב. ולכאורה, החיוב במקרה כזה שנוי במחלוקת ראשונים. תוס' [כ"ז ע"ב ד"ה ושמואל] כתב שאדם המזיק חייב באונס כעין אבידה ופטור מאונס כעין גניבה וכ"כ הרא"ש [פ"ג סי' א']. אבל הרשב"א [שם ד"ה ושמואל] כתב שאדם פטור מאונס גמור (ולא נקט לשון התוס' להשוות לשומר שכר). והרמב"ן [ב"מ פ"ב ע"ב ד"ה ואתא] כתב שאדם המזיק חייב אף באונס גמור. ולפי"ז אם נדון שאין כאן אונס גמור, לתוס' ולרא"ש פטור ולרמב"ן חייב. ולכאורה ניתן לומר שנזקי שכנים שונים מנזיקין רגילים בהם ישנה כונת היזק או מודעות כלשהיא להיזק הנעשה על ידו וע"כ מוטלת עליו אחריות לשמור את שלו. בנזקי שכנים אין כונת היזק אלא תשמישים בלבד, וחיוב התשלומים הוא לפי מידת המעורבות של המזיק (ממונו, גרמא, גרמי, גיריה וכד'). בנזקי שכנים הנוצרים ע"י תשמישים אף שה"מזיק" אנוס הוא חייב להרחיק את שלו ולעתים חייב אף בתשלום. ונראה שחיוב התשלום אינו נובע מחמת אי השמירה אלא מחמת האחריות שלו על התשמיש ודוגמא לדבר בתנור שאף אם הרחיק כראוי אם הזיק משלם מה שהזיק. ודוגמא לדבר מדין דומה. הש"ך [סי' תי"ח ס"ק ד'] הקשה מה החילוק בין ליבה וליבתו הרוח שחייב ובין מזיק במוץ ועפר מגורן שפטור מתשלום, אף ששניהם נעשים בסיוע הרוח. ותרץ הש"ך שבגורן הרוח מסייעו כנגד רצונו ובמלבה הרוח עושה רצונו. ובנה"מ [סי' קנ"ה ס"ק י"ח] דחה את דברי הש"ך, וחילק: ."וע"כ צ"ל דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר לו להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו דאז רחמנא חייביה בשמירה, וכשלא שמרו חייבין בתשלומין. אבל הני דחשיב בפ' לא יחפור הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון שא"א כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא. ומש"ה סובר ר' יוסי בב"ב דעל הניזק להרחיק דמה"ת יבטל רשות המזיק רשות הניזק דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזיקין א"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק ולמזיק אפשר בשמירה, ובהנך דב"ב הוא להיפך שהמזיק א"א לשמור הנזק כ"א בביטול התשמיש מרשותו מש"ה לא חייביה רחמנא להמזיק". אולם אף הנתיבות מודה שבמקום גיריה חייב לשלם, וכן מסיק בערוך השולחן [סי' קנ"ה ס"ק כ"ה] לאחר שהביא דברי הנתיבות: "ואינו חייב רק אם ההיזק בא מכחו ממש כמו כתישת הריפות ואש שהוא כחיציו וזהו כאדם המזיק דאדם מועד לעולם". וכן פסק השו"ע [סי' קנ"ה סעי' ט"ו] "ואם הזיק בעת הנדנוד חייב לשלם שהרי מכחו בא הנזק". ובביאור הגר"א [אות מ"ב] באר שגירי דיליה הוא אשו משום חציו. ולפי מה שהסקנו לעיל עפ"י הראשונים שהשחרת כתלים במימי עליון היא גיריה דיליה אף כאן נראה שיתחייב בתשלום, אע"פ שהוא אנוס בעצם ההיזק. אולם נראה לי שבמקרה הנוכחי השוכר הדר למעלה פטור, במידה וסגר את כניסת המים לדוד ברגע שנודע לו מהדליפה. והסיבה לכך מפני שבהרכבת הדוד בבית אין שום חיוב הרחקה, כיון שהצנרת סגורה ואטומה אי אפשר להחשיבו כאפילו כשותל אילן שסוף שורשים להתפשט. אלא ממונו הפך להיות מזיק באונס עם קלקול הדוד. במקרה כזה לא יחשב אלא כבעל שור שמור שנשמר היטב, ופרץ מחמת אונס חיצוני ויצא, שאין הבעלים חייב בנזקיו אלא מרגע שנודע לו, כמבואר בחו"מ [סי' שצ"ו ס"ב] (ומה שהובחן שם בין לילה ליום לא שייך לכאן). אולם כל זה קודם ידיעה, אבל אחרי שנודע לו מדליפת הדוד נחשב במים המקלקלים ביתו של חברו כיורה חצים לתוך רשות אחר, וע"כ ודאי חייב לסגור את המים ולתקן, ואם הזיק ולא סגר מייד חייב בתשלומים על הקלקולים בבית חברו. מסקנות א. השחרת כתלים לשכנו כתוצאה ממימיו היא גיריה דיליה. ב. לרוב הראשונים חייב בתשלום במקרה כזה. ג. שוכר חייב כלפי המשכיר כשומר שכר, אבל אם הזיק לאחרים חייב ככל אדם. ד. המשכיר פטור שאינו המזיק ומפני שאין זה ממונו המזיק. ה. במקרה הנוכחי, חייב בתשלומים על הנזקים כתוצאה מהדליפה מרגע שנודע לו ולא פעל להפסקת הדליפה.