באר היטב על חושן משפט שסה
סעיף א
[עריכה](א) לאיזה: כעין דין זה עיין בדברי הט"ו בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון מ"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ס"נ סי' נ"ז.
(ב) נשבע: פי' בנק"ח ואע"פ שאין הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לאחד מהם והרי שניהן באין ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין כדין נשבע ונוטל. סמ"ע.
(ג) ואחד: וכת' הש"ך דבעל המאור פרק הגוזל עצים ופרק המפקיד פסק כר' טרפון דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו וע"ש שהאריך בביאור דבר זה לפי שיטת הש"ס ופוסקים וסיים דבריו ז"ל וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע מ"מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל עכ"ל.
סעיף ב
[עריכה](ד) יודע: וגם הם אין תובעין אותו בברי שיאמר כל אחד אני הוא הנגזל שגזלת מידי. סמ"ע.
(ה) חולקים: כ"כ הרמב"ם ור' ירוחם ומשמע דמדינא חולקין ולא אמרינן יהא מונח כו' דליכא למימר דחולקין כשיסכימו שניהם דא"כ פשיטא ועוד דגם בפקדון ומקח ה"ל לאשמעינן דכשירצו חולקין ותו דהא הרמב"ם ס"ל דכל היכא דתנן יהא מונח כו' היינו שיהא מונח בידו (כמ"ש בסי' רכ"ב ס"ק ג' ובסי' ש' ס"ק ח' ע"ש) א"כ אמאי כת' כאן נותן מנה אלא ודאי דינא הכי הוא דחולקין דדוקא במקח ופקדון דתבעו ליה וחד מינייהו ודאי רמאי אמרינן דיהא מונח אבל הכא שהם עצמן אינן יודעין שנגזלו א"כ ליכא רמאי ועיין בש"ס והרא"ש ר"פ שנים אוחזין ודו"ק. ש"ך.
(ו) שמים: ובפקדון כה"ג אף לצי"ש פטור כמ"ש בסי' ש' ס"ג בהג"ה מטעם דהמפקיד ה"ל למידק וכ"כ הרא"ש פרק המפקיד וכת' במע"מ שם הטעם לחלק בין פקדון לגזל היינו שסובר גברא אלמא הוא דגזליה ולא שכיח דהדר ולכך לא תבע ליה עכ"ל וק"ל דהא ע"כ ה"ה בשלא תבעו מתחלה רק שאחר שאמר גזלתי כו' אומר כ"א אותי גזל נמי דין תבעי ליה יש לו דלא תלי אלא כשטוען המפקיד או הנגזל ברי כדמוכח בש"ס ופוסקים וא"כ בגזל ע"כ מיירי שגם עכשיו אינו טוען ברי ואז לא שייך שסובר גברא אלמא כו' שהרי הוא רואה שרוצה להחזיר אלא נ"ל דגזלתי דומיא דאביו של אחד כו' קתני והיינו שגם הם אינן יודעים ולהכי לא קתני א' מכם הפקיד כו' משום דכשהפקיד ודאי יודע וה"ל לתובעו עכשיו ולפ"ז כשידוע לו שגזלו בפניו וידע מזה ואינו יודע לאיזה ולא תבעי ליה עכשיו מניח גזילה ביניהם ומסתלק ופטור אף לצי"ש. שם.
(ז) לשלם: אחר שישבע כל אחד מהם. שם.
(ח) מאתים: אחר שישבע כל א' וכ"כ ר' ירוחם נל"א ריש ח"ד והוא פשוט ואם גם הם אינם יודעים יהא מונח בידו עד שיבא אליהו כ"כ ר' ירוחם ונ"ל הא דלא אמרינן כאן חולקין משום דכיון דכל חד תובעו מנה א"כ יש לחוש לרמאי דאמאי לא ידע גם מאידך מנה ולפ"ז אם כ"א אומר איני יודע מהגזילה כלל דינא ג"כ דחולקין כמו בסמוך. שם.
(ט) החזיר: ע"ל סי' ע"ה ס"י שם כתבו הט"ו דינים אלו ע"ש.