באר היטב על חושן משפט קעא
סעיף א
[עריכה](א) שנים: ודעת הר"י הלוי והראב"ד ונ"י בשם רבינו יונה והרא"ה דאין דינא דגוד איגוד בשותפין שקנו. עיין בתשו' מהר"א ששון סי' פ"א. ש"ך.
(ב) שירשו: גם הטור כ"כ ומשום דבגוד או איגוד יש דעות שמחלקין בין ירושה לקנייה קמ"ל דבחלוקה הכל מודים דאין חילוק ביניהם. סמ"ע.
(ג) לחזור: ואפילו בחלוקת חצר דמדמה הטור בסי' קנ"ז היזקו להיזק קוטרא דלא מהני ביה חזקה ע"ש בס"ט מ"מ קנין מהני ליה וכמ"ש הט"ו בסי' קנ"ה סל"ו עיין שם עכ"ל הסמ"ע ואפילו מחילה בלא קנין מהני וכמ"ש הרמ"א בסי' קנ"ז ס"א בהג"ה והוא מדברי הרא"ש. ש"ך.
סעיף ב
[עריכה](ד) בראיה: והסמ"ע כת' דאיירי כאן אף במקומות דלא שייך היזק ראיה דהאי קאי גם אשדה דריש הסי' ולית ביה משום היזק ראיה כמ"ש בסי' קנ"ז ובריש סימן קנ"ח ולא איירי הכא אלא מדין חלוקה שיחלוקו וישתמש כל אחד בחלקו המיוחד לו ומה שכת' הטור לשון להבדיל לאו דוקא קאמר שיבדילו במחיצ' אלא שיעשו ביניהם גבול ניכר שלא יבא אחד לשמש בגבול חבירו דאף שהיו מכירין כל אחד חלקו מכל מקום לפעמים היו משתמשים בטעות בגבול שאינו שלו עכ"ל (וכת' הט"ז על זה דמה שפירש דלא מיירי כאן בהיזק ראיה הדין עמו דפשוט הוא בריש ב"ב למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק מ"מ זקוק הוא למחיצת י' טפחים כדי שיהא נתפס עליו כגנב וממילא ה"ה בשדה דלא שייך שם היזק ראיה אלא מ"ש דא"צ מחיצה כלל אלא היכר לגבול כו' ליתא לע"ד דעכ"פ מחיצה י"ט בעינן כנ"ל וכ"כ המ"מ בריש הלכות שכנים וז"ל במקום שאין היזק ראיה צריך י' טפחים מחיצה ע"כ).
סעיף ג
[עריכה](ה) לפחות: פירוש דכולם (מעכבין) [מעוכבים] מלחלק בשביל האחד שאין בו כשיעור. סמ"ע.
(ו) יום: משום דאין פועל נשכר לפחות מיום א' ואם אין מגיע לחלקו לכדי פעולת יום אחד אזי יפסיד שצריך לשלם לפועל בעד יום שלם אבל אם מגיע לחלקו כדי פעולת יום ומחצה חולקים אע"פ שאין מגיע כדי פעולת ב' ימים דפועל נשכר לזה עכ"ל הסמ"ע (והט"ז תמה עליו וכת' דבש"ס מבואר ההיפוך כו' ע"ש דדעתו נוטה דאם מגיע לחלקו כפי שיעור המחריש' ליום ומחצה חולקין לענין זה שכל אחד נוטל לחלקו שיעור יום אחד והמותר הוא בשותפות).
(ז) לבטל: אבל אם נותן טעם לדבריו שצריך לחלקו לשטוח בו פירות או לצרפו לשדה אחר שיש לו סמוך לזה שומעין לו וצריכין לעשות פשרה ביניהן או להשאר כולן בשותפות. סמ"ע.
סעיף ד
[עריכה](ח) לכופו: לשון הטור אינו כן אלא ז"ל אם הוא בענין שאם הי' בו שיעור חלוקה היו צריכין ליתן לו אותו שאצל המצר שלו כגון דאיתנהו תרווייהו אחד מצרא עתה נמי יכול לכופו לחלוק ע"כ ור"ל דבכמה גוונין א"צ ליתן לו אותו שאצל המצר שלו וכמ"ש הט"ו בסי' קע"ד והמחבר קיצר וסתם כאן משום דפסק כהרמב"ם בריש סימן קע"ד דעל הרוב צריך ליתן לו חלקו הסמוך למיצרו ועי"ל דס"ל דשאני הכא כיון דלאחד יש בו כדי חלוקה ומצדו יכול לחלוק רק בשביל אותו שאין לו כשיעור הוזקק להשאר משותף וכיון שיכול לצרפו עם שדהו שבצדו אינו זקוק עוד להשתתף עמו עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה).
סעיף ה
[עריכה](ט) וכן: עיין בתשובת רש"ך סי' קכ"ב ס"ג באריכות שהשיג על ת"ה וע"ש עוד בסי' ס"ח מדיני גוד או איגוד ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רע"ב. ש"ך.
סעיף ו
[עריכה](י) לעני: דעשיר י"ל לעני גוד או איגוד אבל עני לעשיר כיון דאיגוד ליכא א"י לומר כן ואם ירצה למכור זה תלוי בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש דבסמוך עיין בתשו' ראנ"ח סי' ט"ז. ש"ך.
(יא) לאחרים: ר"ל שא"ל מכור לי והריני מוכר כולו יחד לאחרים. סמ"ע.
(יב) חלקו: וז"ל הטור בשם הרא"ש דלא אמרי' גוד או איגוד אלא כשאומר אקנה חלקך לתשמישי ולא כשאומר איגוד הכל ע"י מכירה ואתן לך חצי הדמים כדי שימכר חלקו יותר ביוקר כו' אלא ימכור חלקו במה שיוכל ע"כ וכן כונת הרמ"א כאן במ"ש דא"י לו' גוד או איגוד כשאין לו מעות להחזיקו לנפשו רק שבא לומר אגוד כולו כאשר אמכרנו ואתן לך חלקך אלא חלקו לבד בידו למכרו ואם אין לו מי שירצה לקנות חלקו יפסיד בעניו אבל ודאי כשיכול ללות מאחרים ולקנות להחזיקו לנפשו ליכא מאן דפליג די"ל אגוד ע"י הלואה עכ"ל הסמ"ע וכן עיקר ודלא כמו שהבין בא"א דצ"א ע"ב והניחו בתימה ע"ש כי לא דק כלל ועיין בב"ח מ"ש על דעת הרא"ש בתשו' שיש לחלק בין אם יגיע הפסד גדול דיכול להקנות לאחרים ע"ש ודברי הסמ"ע נראין יותר עיין בתשובת מהרשד"ם סי' קנ"ח. ש"ך.
(יג) ידחוק: פי' כשלא ימצא אחר לעמוד במקומו שברוב הפעמים אין א' מן השוק רוצה להכניס נפשו בריב ומדון בין איש לאחיו בזה. סמ"ע.
סעיף ח
[עריכה](יד) ביחד: שכל א' יפסיד לחבירו במחיתו שם.
(טו) בימים: לאו דוק' אלא רוצה לומר לזמנים וכצ"ל. שם.
סעיף ט
[עריכה](טז) לקמן: רוצה לומר דשם סתם המחבר כדברי הרא"ש דאין חולקין בדבר הנשכר לזמן וכדי של"ת דברי המחבר אהדדי צ"ל דכאן הקדים שדה לחצר שכתב מקצת שדה או חצר משמע דמיירי בחצר דומיא דשדה דלית ביה היזק ראיה ואיירי בחלוקה בלא מחיצה ולקמן סי' שי"ו דאיירי בבית וסתמו יש בו היזק ראיה וצריך לחלוק במחיצות בזה קמ"ל דבדבר הנשכר אין לחלוק במחיצה ועמ"ש עוד מזה בסי' שי"ו שם עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דתירוץ זה אינו נוח לו וע"כ מחלק הוא בין אם רוצה לחלוק משום היזק ראיה פשיטא דכופין ולקמן סי' שי"ו גלי אדעתיה דלא קפיד אהיזק ראיה רק דלא ניחא ליה באינש אחרינא א"י לחלוק באינו שלהם ע' בתשו' מהרשד"ם סי' קנ"ח עכ"ל (גם הט"ז השיג על הסמ"ע בזה וכת' דנ"ל ליישב דברי הש"ע דס"ל בשכירות מקום בשותפות ודאי נתכוונו תחלה שלא יעשו הוצאה לבנות מחיצה במקום שאינו קיים להם לעולם אלא כל מי שירצה לבטל היזק ראיה מעליו יעשה הוצאה בחנם וזהו שכת' כאן חולקין דהיינו עיקר החצר ומ"ש בסי' שי"ו דאין כופין אותו לחלוק היינו לעשות מחיצה משל שותפין כו' ע"ש).
סעיף י
[עריכה](יז) לכופו: דדוקא בגוד או אגוד הכל הוא דשומעין לו אבל בזה י"ל אין לי דמים לקנות בהם יתרון דחלק הגדול וגם ליקח לחלקי חלק הקטן איני רוצה דדבר שאינו ראוי הוא לתשמישי. סמ"ע.
(יח) מתנה: דכתיב ושונא מתנות יחי' ומ"ש וי"ח בזו ר"ל במתנה לחוד וס"ל דבהא דחבירו נותן לו לטובת עצמו ע"ז לא קאי הקרא שם.
(יט) הכל: כיון דנותן לו הברירה שיקח דבר הראוי לתשמישו או דמי כל חלקו. שם.
סעיף יא
[עריכה](כ) חצר: זה מיירי בחצר שא"צ לבתים כגון חצר שאחורי הבתים וכמ"ש בס"ח. שם.
(כא) שותף: פי' הסמ"ע דישתמשו בו לזמנים לפי ערך או ישכירוהו ויקחו דמי השכירות לפי חלקם ועיין בש"ך מה שהשיג בדין זה על הב"ח ע"ש ועמ"ש הט"ז לפ' דברי הטור בזה ע"ש.
סעיף יב
[עריכה](כב) חולקין: הטור הוא החולק מיהו מסיק בשם הרמ"ה ז"ל אם אין בו ג' אמות כיון דלא חזי לתשמיש גמור אלא למשטח ביה פירי וכיוצא בו השתא נמי דפלגי מטיא לכל חד שיעור דחזי להכי ופלגין וקרינן ביה שפיר כל שאלו יחלק ישאר שמו עליו עכ"ל אע"ג דמייתי ע"ז דברי הרא"ש שחולק היינו דוקא בחצר דלפני הבתים דלא שייך ביה גוד או אגוד ולא חלוקה אבל בשאר מקומות נרא' דליכא מאן דפליג אהא דחולקין בכה"ג. סמ"ע.
סעיף יג
[עריכה](כג) אין: הטור מסיק הטעם וז"ל שיאמר בא' מספיק לי שהרי כל א' תשמישו בפ"ע עכ"ל פירוש שאין הא' צריך להשני לסייעו במלאכתו כמו קרקע שיש בו ד"א שאין התשמיש נגמר בלא כל הד"א וכל כיוצא בו ועד"ר שם כתבתי דנ"ל מוכח מדברי רש"י דאם נותן לו הברירה ואומר או טול איזה שתרצה ותן לי הביני ביני או טול שניהן ותן לי דמי חלקי בהן או אעשה אני א' משתים שומעין לו ע"ש. שם.
(כד) א': אבל פשיטא דא"י לומר גוד שניהם או אגוד שניהם דיאמר בא' סגי ואפי' בזה אח"ז נרא' דא"י לומר גוד או אגוד כיון דתשמישן שוה ה"ל כשני בתים ואין בשום א' מהן כדי חלוקה וכ"א נוטל א' ואין להשני כח להסתפחו מנחלתו בגוד כו'. שם.
(כה) בלא: נרא' דאפילו החולקים בס"י די"ל לא ניחא לי במתנה מודים בזה דשאני הכא דהאידך א"ל אי לא ניחא לך במתנה שלם לי היתרון או קח השני דעכ"פ ראוי ג"כ לתשמישו ואתן לך דמי היתרון או אקבלנו במתנה משא"כ התם י"ל לא אקח הקטן דאינו ראוי לתשמישי כלל. שם.
(כו) בזה: משום דיפה ורעה כשני מינים דמי כ"כ הטור ודקדק המחבר וכתב בזה דאלו במלאכתן ודמיהן שוה ליכא מאן דפליג עכ"ל הסמ"ע (וכת' הט"ז וז"ל ונרא' דכיון דרבים חולקין על הרמב"ן כאן קי"ל כהרמ"ה ודלא כיש מי שחולק שהביא המחבר וע"ש).
סעיף יד
[עריכה](כז) בית: נרא' דמ"ה כתב הטור דאין בכל בית כדי חלוקה דאי יש בא' מהן יקיימו בו החלוקה והשאר ישאר בשותפות וא"י לכופו לחלוק כל הבתים בית נגד בית משא"כ אם אין בשום א' מהן כדי חלוקה אז חולקים בתים נגד בתים וצ"ע לדינא ודלא כב"ח עיין בתשובת רש"ך ס"ג סי' קכ"ב. ש"ך.
(כח) בתשובה: והסמ"ע כת' דלא נ"ל כן מדבריו בתשובה וכתבה הטור בסכ"ח שהרי שם תלהו ברצון הבן דאם לא ירצה להשאר עם האלמנה בשותפות אזי לאו כל כמיניה לו' לה גוד כל הבית או אמכרנו כולו ואתן לך חצי הדמים אלא בכה"ג הדין עם האלמנה שצריך לחלוק חנות כולו נגד בית ויתנו זה לזה הביני ביני אבל אם רוצה להשאר עם האלמנה בשותפות אין האלמנה יכולה לכפותו לזה עכ"ל (גם הט"ז הסכים עמו בזה) והש"ך כת' דממה שסיים הרא"ש וכל שכן בנדון זה שהעלייה כו' משמע קצת כדעת הרמ"א וק"ל.
(כט) כדומה: בכלל זה הוי נמי שט"ח דעתידין לגבות מעותיו דא"א בו גוד או אגוד ודלא כמ"ש הט"ו בסוף סימן ס"ו דאמרינן בשטר גוד כו' והרמ"א לא כתב שם דעת החולקים בזה ועיין מ"ש שם קצת יישוב לזה עכ"ל הסמ"ע (והט"ז כתב דהרמ"א סמך שם על מ"ש כאן שהוא מקור הדין דגוד או אגוד).
(ל) שכירות: ומדברי המ"מ מוכח דיש חילוק ביניהן להרמב"ם דשאני שכירות שהן שכרו ומשלמין ואינן גובין מעות לבסוף מ"ה לא שייך חלוקה ואמרי' ביה גוד או אגוד עכ"ל הסמ"ע ובזה מיושב קושית ב"ה וב"ח ע"ש ודו"ק. ש"ך.