תשובות ריב"ש/שצו

ולענין שאלתא דשאיל הרב רבינו יוסף נ"ר מקמי מר בענין הלואת החטים אשר נפל מחלוקת ביני ובינו והודיעך הדברים שלא כהויתן בלתי ידיעתי ובאה על זה תשובתך אליו ובראותי אותה היה לי עמו תוכחת מגולה בפני החכם הרב רבינו יצחק בן מניר נר"ו ובפני אחרים בשנותו את טעם השאלה בדבר שתלוי בו קצת מן הדין ולא היה לו פה להשיב ואני אודיעך דברים כהויתן ונאמן עלי הדיין החכם הרב רבינו יצחק הנזכר כי כן הודה הרב רבינו יוסף בפניו הדברים כאשר המה הנה בא אלי יהודי מאישיר ושאל מאתי ואמר ראובן ושמעון הדרים בעירנו נזדמנו זה חמש שנים בכפר אחד ובקש שמעון מראובן שילוה לו כור חטים כי הוא צריך אותו שם ויחזיר אליו כור חטים בשובם לעיר מושבם ויאות לו ראובן והלוהו הכור חטים ובשובם פרע לו מחציתו אחר זמן בקרוב שעדיין היו החטים בזול שאל ראובן המלוה לשמעון תן לי חצי כור הנשאר השיב לו שמעון אתה חייב לי מחשבון שבילי לבינך י' דינרין או שנים עשר תנם לי ואני אתן לך את חטיך השיב ראובן אילי חייב לך דבר אמר לו שמעון אבל אתה חייב לי ולא אתן לך חטיך עד שתתן לי מעותי אז ראובן בראותו כי לא יכול לו הלך מאתו ועתה כי נתיקרו החטים ראובן שואל משמעון תן לי חיטי והשנים עשר דינרין שאתה שואל אני אתנם אע"פ שאיני חייב לך דבר משיב שמעון כיון שאתה היית חייב לי בשעת הזול שנים עשר דינרין כדי דמי החטין והיה בידי לעכבם ולטעון על החטין עד כדי דמיהם ואני נאמן בטענת מגו מאותה שעה עמדו החטים ברשותי ולקחתים לעצמי בפרעון חובי ואיני חייב לחשוב עמך כי אם כשעת הזול הודיעני הדין עם מי כה היו דברי השואל אמרתי לשואל היו ללוה חטים בעת ההלואה שאם לא כן יש בזה רבית השיב כן היו לו חטים הרבה בעירו אמרתי א"כ הדין עם ראובן המלוה שלעולם יש לו להחזיר לו חטיו אף אם יוקרו אלא שיהיה נאמן על השנים עשר דינרין בטענת מגו וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו ^*(ב"י יו"ד סס"י קס"ב. ועי' בשו"ת ושב הכהן סי' ס"ז בד"ה והנה לפענ"ד מש"ש ומדברי הריב"ש אלה יש ראי' לדבריו שם) אז הלך השואל לפני הרב רבינו יוסף נ"ר ושאל לו במשפט השאלה הזאת והשיב לו דעביד איניש דינא לנפשיה וכיון שהיה בידו לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר עכבתים לעצמי או מכרתים ועל זה נתראינו פנים אמרתי לו אף אם תאמין אותו במגו שאומר אמת שעכב החטים לעצמו מ"מ העכבה ההיא אינה כלום שלא היה יכול לעכבם לעצמו כי אם לתפסם בתורת משכון אבל שיהו שלו לא אמר כן היה יכול שכל מי שמשכון בידו בין משכנו בשעת הלואתו בין בתפיסה שתפס משל חברו בשביל מה שחייב כיון שנאמן לטעון עליו יכול למכרו שלא בב"ד ושלא בעדים או לעכבו לעצמו ולומר שלי הוא דעביד איניש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא (ב"ק כ"ז:) דאמר לא מצינא דאטרח. השבתי לו זה אינו שאין אדם יכול למכור משכון שבידו אלא בב"ד כדתנן בפ' המקבל (בבא מציעא קי"ג.) לאחר שלשים יום מוכרן בב"ד השיב זהו כשנעשה המשכון ע"י ב"ד. השבתי זה אינו דמתני' אפילו במשכנו המלוה בעצמו כדקתני ואם משכנו חייב להחזיר לו ומחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום בין במלוה עצמו בין בשליח ב"ד אפליגו תנא קמא ורבי שמעון בן גמליאל אם חייב להחזיר לעולם בכלים הצריכין לו כגון כר ומחרישה או אם די בחזרת שלשים יום לבד ואכלהו קתני מתני' דלאחר שלשים מוכרן בב"ד בכלים הצריכין שמשכנן המלוה בעצמו או שליח ב"ד לרשב"ג ובכלים שאין צריכין לרבנן ועוד דאדרבה טפי שייך למימר בעל חוב קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד ממשכנו בשע' הלואתו כדדחי בכל דוכתא אימר דאמר רבי יצחק במשכנו וכו' ואם במשכנו שלא בשעת הלואתו אינו יכול למכרו כי אם ע"י ב"ד כל שכן במשכנו בשעת הלואתו וכל שכן מי שלא משכנו לא ע"י ב"ד ולא ע"י הלוה אלא שהוא תופסו ומעכבו בעד מלוה שלא ידענו אם חייב לו אם לאו אלא שהוא טוען כן שאינו יכול למכרו וכל שכן לעכב לעצמו דזה אי אפשר בשום פנים כדאמרינן (כתובות צ"ח.) באלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן לה מאן שם ליך ואע"פ שעשתה כן בב"ד הדיוטות רצה לומר בקיאין בשומא דאי בלא ב"ד כלל אפי' לאחרים אינה יכולה למכור אף עפ"כ לעצמה אינה יכולה לעכב אם מפני שכשמוכרת לאחרים היא מדקדקת עם הבית דין השמאין בשומא ההיא לתועלת היתומים ומהפכת בזכותם ולעצמה תעשה בהפך אם מפני שאי אפשר לשום מקח להתקיים כי אם בקונה ובמוכר וכיון שאין כאן ב"ד מומחין שיהיו הם המוכרין אלא שמאין הם לבד והיא המוכרת א"כ אי אפשר להיותה היא מוכרת וקונה כאחד ומהאי טעמא נמי אמרינן התם בההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי מאן שם לך. ועוד ראיה שאינו יכול למכור משכון שבידו רק בב"ד ולכל הפחות בב"ד הדיוטות רוצה לומר בקיאין בשומא מעובדא דאיסור ורב ספרא דבפ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"א:) שאפי' ליטול את שלו לא היה יכול כי אם בשלשה שמאין אע"פ שחלק בפני עדים וידענו שלא טעה בשומא כדאיתא התם וכן אלמנה שאנו חושבין אותה כמוחזקת בנכסי יתומים וקיי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי ואעפ"כ צריכה היא ב"ד הדיוטות ^*(עי' תו' ב"מ (ל"ב.) בד"ה ב"ד ועי' ב"י אה"ע סס"י צ"ג בד"ה ומ"ש ולא. ובסי' ק"ג בד"ה ומ"ש אבל). חזר והביא ראיה מדברי רבינו חננאל ז"ל שכתב דמאן דאית לי' מלוה או פקדון גבי חבריה מצי לעכובי משום מאי דאית ליה גביה דעביד איניש דינא לנפשיה ומיהו מיבעי ליה למיזל לבי דינא ולמימר קמייהו מלתא כצורתה אית ליה להאי גברא גבאי כך וכך ואית לי גביה כך וכך ונאמן לטעון עד כדי דמיו והנה הביא ראיה לסתור שהרי כתב דאזיל לבי דינא ואמר למלתא כצורתה אלא שאף לעכבו כלל בתורת משכון או תפיסה הוצרך לטעם עביד איניש דינא לנפשיה. עוד חזר והביא ראיה דבע"ח למפרע הוא גובה במשכון כדמשמע בפ' כל שעה (פסחים ל"א.) ואי זבין מלוה זביניה זביני ואע"פ שאין ראיה זו מתוקנת בדבריו ולא בכתבו הנה הוא הולך סביב זאת הכונה בראיה זו אמרתי לו השמע לאזנך מה שאתה מוציא מפיך שלשון למפרע ר"ל בשגבאו והוחלט בידו לבסוף אם ע"י ב"ד אם על ידי הלוה בעצמו שהחליטו לו בפרעון חובו ואז למפרע הוא גובה משעת השעבוד ובכי האי גונא נמי קאמר אביי אף בקרקע למפרע הוא גובה כגון שגבאו לבסוף דבלאו הכי ליכא למימר וכ"כ התוספות ז"ל שם וכן מורה לשון למפרע שגבאו לבסוף כמו למפרע הוא נפסל דעד זומם וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דקדושין (ח':) וזה לשונו ובמשכון דאחרים דמקודשת כדרבי יצחק משמע מסוגיא דפסחים פ' כל שעה דמשכון דתפיס ליה מלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או אקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר אקדיש ואי לוה אקדיש וזבין לאו כלום הוא וכולה מדרבי יצחק כדאיתא התם ובכי האי גונא הוא דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אחר כן אבל פדאו לוה כי היכי דאי זבין ואי אקדיש מלוה איגלי השתא דלא כלום עבד ואי זבין לוה ואקדיש הרי הוא מוקדש ומכור אף לענין קדושין יש לומר דאינה מקודשת ואע"פ שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו מדרבי יצחק נפקא מינה לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אבל קדושין כמכירה הן בגופו של משכון הוא צריך לקדש וכשפדאו מלוה היא זהו הנראה לפי דין המשכון ע"כ לשונו ^*(עי' בקצוה"ח סי' ק"ז סק"ב):

עוד חזר והביא ראיה מרמאי דפומבדיתא דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ו:) דאמרי לא צריכנא לשומא דידך כבר שיימוה קמאי דקמך דאלמא שיכולין לעכב מה שתחת ידם בלא שומא וכן הביא ראיה משיראי לא צריכי שומא דבפ"ק דקדושין (ז':) וכן מההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא דא' רבא לא צריך למיקם בדינא עלי' יכול לטעון עד כדי דמיהן (ב"מ קע"ז.) ודברים אלה אסור לשמעם אף כי להעלותם על ספר כי ברמאי דפומבדיתא אין שם חוב ולא טענת חוב אלא שזה האומן הרמאי כופר בכל ומעכב הטלית לעצמו והתלמוד נושא ונותן שזה יוכל לרמותו בדברים בינו לבינו שלא בפני עדים בשיודה לו שהוא חייב לו ושיוציאנו לשומו בפני עדים ואולי האומן יאות לזה כדי שיוכל להראותו ולא יצטרך להחביאו לעולם וכשיראנו לשומו משוי ליה ראה ומהדרינן שהאומן הרמאי שיודע שאין זה חייב לו דבר והוא מודה לו יבין שרמאות היא זו לשדלו בדברים כדי שיראנו ויענהו אם תפרע לי המעות שאתה אומר אני אשיבנו לך ומה שאתה אומר שאראנו ואקחנו בשומא איני רוצה כי ידעתי שאינו שוה מה שאתה אומר שחייב לי וכן פירש כל זה רבינו שמואל ז"ל והוא מבואר בעצמו שכל אלו דברי רמאות הן וטענות של שקר שהם אומרים זה אל זה בינם לבינם ואפי' לפי דבריו הרי הוא אומר כבר שיימוה נראה שכבר שמו אותו וההיא דשיראי אין צריך להשיב עליה ומה לתבן את הבר וההיא דסכינא דאשכבתא דלא צריך למיקם בדינא ג"כ חלילה שירצה לומר שיהיה שלו והלא צריך להחזירו דהוה ליה דברים שעושין אוכל נפש אלא שנחלקו אביי ורבא אם הוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואינו יכול לטעון עליו עד כדי דמיו וא"כ צריך למיקם בדינא עליה ולהביא עדים על מה שתובע לו ואם אין לו עדים יפסיד ורבא סבירא ליה דאינו צריך להביא ראיה ועדים על תביעתו דס"ל שהמשכון הזה אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויכול לטעון עד כדי דמיו ונאמן הוא בכך במגו וכן פירש"י ז"ל. עוד חזר והביא ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל פ' י"ג (מהלכות מלוה ולוה) מלוה שבא לב"ד והביא משכון בידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו ולהפרע חובי אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא לוה ויטעון שהרי אם רצה לומר לקוח הוא בידי אומר ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר עד כאן ובאמת שבספרי הרמב"ם ז"ל יש בפסקא זו שבוש בנוסחאות ונראה שהנוסחא המדוקדקת הוא הלשון שכתבתי ומ"מ נראה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל כן שכלפי מה שכתב בפסקא שלמעלה מזו בסמוך שהנפרע שלא בפניו צריך להביא שלש ראיות ראשונה לקיים השטר שבידו שניה שבעל חובו במדינה אחרת ואינו מצוי כאן לעמוד עמו בדין ראיה שלישית שאלו הנכסים של פלוני הלוה הם לפי זה כתב שהמלוה על המשכון אינו צריך לראיות אלו שאע"פ שלא ידענו אם הוא חייב לו דבר וכן לא ידענו אם המשכון הוא שלו אין אומרים לו המתן עד שיבא ויטעון שהרי אם היה רוצה לומר לקוח הוא בידי אומר ולכן מוכרו ולעולם בב"ד כדינו ולא היה צריך הרמב"ם ז"ל להזכיר רק המכירה בב"ד שכבר הזכיר בפ"ג דין משלשים יום ואילך מוכרן בב"ד וגם זה בב"ד מוכרו רוצה לומר ב"ד הדיוטות שהן בקיאין בשומא ואפי' בשומת ב"ד משיאין לו עצה למוכרו בפני עדים כשיבא הלוה ידע בכמה נמכר כי אע"פ שזה מוכרו ברשות ב"ד ובשומתן אולי ימכר ביותר מן השומא וכדי שלא יתעצמו בדין על זה ולא יהיו צריכין לשבועה משיאין אותו עצה להזמין עדים על המכירה אמנם אפשר לדעת הרב ז"ל שאף אם הלוה בעיר אין צריך להזמינו לדין ולא להודיעו או אפשר שדבריו כשאין הלוה בעיר וזה נראה יותר וגם הגאון רבינו האי ז"ל הצריך ג' תנאין במכירת המשכון כי כן כתב בשער הששי מספר המקח וזה לשונו הדרך השמיני שהאדם יכול למכור במה שאינו ממונו כגון מי שבידו משכון של חברו בממון שהלוהו הרי זה יכול למכרו לשני עניינים הענין הראשון לשום שמירתו שאם הוא מתיירא שמא יאבד והדמים יותר נשמרים וכו' הענין השני שיכול למכור את המשכון כדי לגבות חובו וכגון שהוא לאחר שלשים יום מיום שהגיע זמנו ליפרע כדגרסינן (בב"מ שם) ר' שמעון בן גמליאל אומר אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד שלשים יום ומשלשים ולהלן מוכרן בב"ד וזה שהמשכון אצלו במכירת המשכון על אותן שני עניינים שפירשנו יש בהן שלשה תנאים התנאי הראשון צריך שיודיע בעל המשכון קודם מכירתו אם הוא עמו באותו מקום לפי שאם רוצה לפדותו הוא ראוי במשכונו יותר מאחרים. התנאי השני שלא יקח אותו לעצמו ואפי' בדמיו אלא ימכרנו לאחרים כדגרסינן (בב"מ ל"ח.) כשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו. ואמר ליה אביי לרב יוסף אי (הכי) [לישראל] נשקליה לנפשיה אמר ליה התם משום חשדא (פסחים י"ג.). התנאי השלישי שלא ימכור אותו משכון אלא בב"ד כדגרסי' מוכרן בב"ד ע"כ לשון הגאון ז"ל וה"ר יעקב בן הרא"ש ז"ל כתב בספר חשן משפט (סי' ע"ג סעי' י"ח) שאביו ז"ל באר בתשובה מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו ולא יפרע בזמנו ורגלים לדבר שראוי הוא שיירא שמן הדין יש להטיל עליו קנס ולאיימו שיפרע בזמנו ולא יעבור על שבועתו ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או שלשים יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון יכול למכרו על פי בית דין ויש אומרים שב"ד יודיעוהו ללוה תחלה אבל הרמב"ם ז"ל כתב מלוה שבא לב"ד והביא משכונו בידו וכו' עד כאן בספר הנזכר נראה שהבין מדברי הרמב"ם ז"ל שאין צריך לב"ד להודיע ללוה אף אם הוא בעיר אבל במכירה בלא ב"ד ליכא מאן דפליג. עוד הביא בספר הנזכר זה לשונו ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כ' בתשובה המלוה על המשכון סתם והוא דוחהו מיום אל יום יתבענו בפני עדים שיפדנו ואחר כך יעברו ל' יום כי אלו היה תובעו לדין היו נותנין לו זמן ל' יום ואח"כ ימכרנו בשומת ב"ד יראה מדבריו אע"פ שעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו ל' יום אחר תביעה ובאר עוד בתשובה מי שיש בידו משכון אין צריך להביא בעל המשכון לפני הדיינין ולהזהירו שיפדה משכונו אלא לאחר שיזהירנו בינו לבינו שיפדה משכונו ואם לאו שימכרנו אז יקח ג' שמאים וישומו המשכון כמה הוא שוה לימכר בשוק וימכרנו באותה שומא ואם לא שם אותו אלא נתנו בפני עדים לסרסור כותי הממונה ע"פ השופט אם יודעים העדים כמה היה שוה יעידו העדים ועל פיהם יפרע לו המותר ואם אין עדים יודעים כמה היה שוה והמלוה אומר היה שוה כך וכך ישבע שהוא כדבריו ויפרע לו המותר על פי שבועתו ואם אינו יודע כמה היה שוה או אינו רוצה לישבע ישבע הלוה כמה היה שוה ויפרע לו המלוה מה ששוה יותר על חובו עד כאן בספר חשן משפט וזאת היא התשובה שכתב לך מקצתה החולק ולא רצה לכתוב כלה הנה מבואר בדברי הרא"ש ז"ל שצריך להודיע לבטל המשכון בפני עדים שיפדנו ומה שכתב בתשובה האחרת שדי להודיע בינו לבינו נראה לי שרוצה לומר בעדים ושלא בפני ב"ד כדי שלא יהיו דברי הרב ז"ל סותרים זה את זה וכן דעתו שצריך ב"ד ונראה שרוצה לומר ב"ד הדיוטות כלומר בקיאין בשומא כמו שכ' בתשובה האחרת ג' שמאין ונראה שדעתו ז"ל שמה ששנינו בפ' המקבל משלשים יום ולהלן מוכרן בב"ד ר"ל ב"ד הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרינן באלמנה אינה צריכה ב"ד מומחין אבל צריכה ב"ד הדיוטות מפני שהנכסים בחזקתה וכן פירשו המפרשים ז"ל מוכרן בב"ד דבפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ח.) גבי שמן והבאיש דבש והדביש דאי ב"ד מומחין אמאי אין מוכרן לעצמו והלא הב"ד הם המוכרים אבל כשהבית דין אינם מומחין רק שמאין אז הוא המוכר ואינו רשאי ליקח לעצמו וגם אפי' כשנתנו לסרסור העיר בפני עדים נראה מלשונו שחייב לשלם כמה היה שוה ולא כמה שנמכר ע"י הסרסור ונראה לי הטעם לדעתו שכיון שנמכר על ידי סרסור הממונה בעיר אי אפשר לבטל המכר וכיון שמכרו שלא ברשות בית דין אע"פ שהודיע ללוה חייב לפרוע כמה שהיה שוה בשעת המכירה ואם הוזל או הוקר אא"כ אינו משלם רק כשעת הוצאה מן העולם דהיינו שעת המכירה דלא יהא אלא שמוכר מה שאינו שלו ה"ל גזלן ומשלם כשעת הגזלה כדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא ומה שהרב ז"ל מאמינו בשבועתו כמה היה שוה אע"פ שהוא כגזלן שמוכר מה שאינו שלו היינו משום דלא משמע להו לאינשי דלהוי גזלן בכי האי גונא כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ה:) גבי חמסנין ועוד כתבו האחרונים ז"ל גבי הילך דאי יהיב ליה משכון במאי דאודי ליה לא הוי הילך ונתנו טעם לדבר מפני שצריך גביית ב"ד ובחדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל אשר יצק מים על ידי הרב ר' שלמה בן אדרת והרא"ה ז"ל כתוב בענין זה וזה לשונו ומיהו ודאי לאו הילך הוא וטעמא משום דלא מקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא. ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו חובו בלא רשות בית דין ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל. הנה כל הנביאים פה אחד שאין משכון נמכר אלא בשומת ב"ד וכיון שכן אם מכרו לא עשה כלום והמכר מתבטל אע"פ שלא טעה כדאמרינן גבי ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין ומוקמינן לה בפרק אלמנה נזונת (כתובות ק':) אע"ג דלא טעו וכן (שם צ"ח.) נמי אלמנה שלא מכרה בבית דין הדיוטות או ששמה לעצמה הכי הוא דלא עשו כלום אף על גב דלא טעו ^*(ב"י ח"מ סי' ע"ג מחו' כ"א. שו"ע שם סעי' ט"ו ט"ז וע"ש בש"ך סק"מ וסקמ"א ובאו"ת שם סקט"ז ובקצה"ח שם סק"'). עוד חזר ואמר הנה ה"ר חיים מאור הגולה ז"ל כתב בתשובה וזה לשונו המלוה את חברו על המשכון לאחר שנגמרו שלשים יום דסתם הלואה שאם לא פדאו ממנו שיש לו רשות למכרו מטעם דקיי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא כגון הכא שהוא מפסיד ריוח מעותיו עכ"ל. אמרתי לו מנו ה"ר חיים מאור הגולה דלא ידענא ליה ומאן לימא לן דסמכא הוא גם כי כתב דקיי"ל עביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא והוה ליה למימר אפי' במקום דליכא פסידא. אחר כן נודע לי כי הוא דודו רבי חיים ן' דוד ז"ל ויסב את שמו מאור הגולה להבהיל השומעין ויכילנא לשנויי ולתרץ דבריו דבשומת ב"ד קאמר אע"פ שלא פירש ומ"מ קרי לי' עביד איניש דינא לנפשיה כיון שמוכרו בלא ב"ד מומחין ומיהו משכוני נפשאי אדידיה ולמהדר אשנויי למה לי יאמר הוא מה שיאמר לא נניח תלמוד ערוך שבידינו ודברי הגאון והרמב"ן והרא"ש וכל האחרונים ז"ל ונתפוס דברי התשובה ההיא אשר היא חסרה מלח וחסרה תבלין. עוד אמרתי לו האי עביד איניש דינא לנפשיה לא נאמר בכל ענין כמו שאתה סבור כי לא נאמר רק ליטול את שלו ממש אם גזלו או הפקיד אצלו כההיא דבן בג בג (ב"ק כ"ח.) דבכי האי גונא הוא דהא שרי ליכנס לחצרו כל שלא יעשה בדרך גנבה ואי משום מלוה שיש לו עליו הא כתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו וכן אם חבירו רוצה להזיקו בממונו זה יכול להזיקו את חברו כדי להציל את שלו ולשמור שלא יזיקנו חברו ופטור על היזק שמזיק לחברו אם בממונו כההיא דשור שעלה על גבי חברו להרגו ובא בעל התחתון ושחט את שלו ומת עליון פטור וכן ההיא דמשבר ויוצא משבר ונכנס או אפי' להזיק בגופו כההיא דבן בג בג דקאמר שבור את שניו וכן ההיא דנרצע שכלו לו ימיו וכן ההיא דמי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וההיא דפאה דאמרינן בהו לנקוט פזרא וליתיב בכל אלה עביד איניש דינא לנפשיה ולא נאמר לא היה לו ליקח את שלו אלא לילך לב"ד וכן לא היה לו להזיק את חברו אלא שאם יזיקנו חברו ילך לב"ד דמצי אמר לא מצינא דאטרח וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו לטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהיה אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתרעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו אלא שמטעם עביד איניש דינא לנפשיה הוא יכול לעכבו כדי להציל את שלו אע"פ שהיה יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא או אפילו לתפוס מטלטליו כל שמצאום ברשות אחרים או אפי' ליקח מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלואה ממש אבל בהלואה ודאי אין לו ליכנס לביתו למשכנו ולא לחטוף מידו ^*(ד"מ ח"מ סי' ד' אות ג' ועי' ב"י שם ס"א. רמ"א שם) אלא דאי עבד מהלי ואפי' לרבא דאמר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני הכא שאני דכתיב השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש מעיקרא לא כדאיתא בפ"ק דתמורה (ד':) וכבר הסכימה דעתי לדעתך בזה. מצאתי כתוב בספר חשן משפט (סי' ד') שכתב ז"ל אע"פ שהיחיד אינו יכול לדון עושה דין לעצמו פירוש אם רואה שלו ביד אחר שגזלו יכול לקחתו מידו ואם האחר עומד כנגדו למחות בו יכול להכותו עד שיניחנו לקחת את שלו וכו' ודוקא שבא להציל שלו שגזלו כדפרישית או שבא לגוזלו והוא עומד עליו להציל את שלו אבל אין לו רשות למשכנו בשביל חובו ע"כ לשונו. ומעתה סרה קושית רבינו תם ז"ל ואף הרבינו תם ז"ל שחלק בין נוטלו בתורת משכון בין נוטלו לגוביינא להציל את שלו לא רצה לומר לגוביינא בלא ב"ד ושיקחנו להיות שלו מעתה אלא רצה לומר שהוא נוטלו לאחר זמן ב"ד לגוביינא שיגבוהו לו ב"ד ואז אינו עובר בנטילתו שלא אסר הכתוב אלא בנוטלו להבטחה לבד ואין דעתו להפרע מהמשכון ההוא כי אם מעות או קרקע וכגון שנתנו לו ב"ד זמן ונוטלו כדי שלא ישמיטנו בשביעית או שלא יעשה מטלטלין אצל בניו ומה שכתב להציל את שלו אין זה איכא פסידא המוזכר בגמרא כמו שהבנת מדבריו רק להציל את שלו אע"ג דליכא פסידא שהיה יכול להציל ע"י ב"ד זה נראה כוונת ר"ת ז"ל אבל שהוא יגבה לעצמו ויחליט המשכון לעצמו או למכור לאחרים בלא שומת ב"ד חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר ^*(עי' בקצוה"ח שם סי' שנ"ט סק"ב) וכל זה המשא ומתן בענין המשכון בא לפי שבעל הדין החולק סמך דעתו על זה והיה ראוי שלא להודות לו ולהראות האמת אך בנדון זה אין אנו צריכין לזה שהרי לא היה משכון ולא פקדון שנאמר תפסו ועכבו בתורת משכון ותפיסה ואחר כך מכרו. ואיברא שאם היו החטין פקדון בידו ומכרן בלא רשות ב"ד ובלא שומא והיה בענין שאי אפשר לבטל המכר אז היה מן הדין שלא ישלם כי אם כשעת הזול ואף אם עשה שלא כדין וטעמא משום דכיון שמכר מה שאינו שלו הוה ליה גזלן וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה וכדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא אלא שהיה צריך לעדים שיעידו שמכרו אז אבל שנאמינהו לומר אני מכרתים בשעת הזול אני אומר שאין להאמינו במגו לשויי נפשיה רשע כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח:) גבי עדים שאמרו אנוסין היינו מחמת ממון דאין נאמנין אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואע"ג דהא לא משמע להו לאינשי דלהוי רשע בשביל מכירת משכון או פקדון בלא שומת בית דין בשביל חובו מ"מ כיון דלית ליה למעבד הכי לא מהמנינן ליה במגו דהכי נמי אמרינן (שם י"ט:) גבי אמנה היו דברינו דאין נאמנין דעולה היא ופירשו האחרונים ז"ל אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואף על גב דלא משמע להו לסהדי דלהוו רשיעי בהכי כיון שהבעלי דבר נסכמים בה מ"מ כיון דעולה היא ולא מצי למחתם עלה לא מהמני במגו בנדון זה נמי אם היה פקדון או משכון אם אין עדים שנמכר לא מהימן במגו לומר מכרתיה בשעת הזול. מיהו כיון דלאו פקדון היה אלא מלוה שהלוהו חטים אף אם מכר חטים את שלו מכר שהרי לעולם החוב באחריות הלוה עד שיבא לידו של מלוה או ליד שלוחו וזה מבואר בפרק הגוזל קמא (בבא קמא ק"ד:) ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) ובגטין פ"ק (י"ד:) ובפ הזורק (ע"ח:) ובכמה מקומו' בתלמוד וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו ואם מפני שזה אומר שחייב לו ועכבם לעצמו ויצאו חטין במעות כיון דמלוה ומלוה הוא דחושבנא בעלמא הוא כמ"ש רב האיי גאון ז"ל אינו שאף הגאון ז"ל לא אמרה אלא בזוזי וזוזי שיש לומר חושבנא בעלמא הוא אבל זוזי וחטי ליכא למימר הכי שהרי החטין צריכין שומא ומאן שם ליה. ועוד דבחטין יש רעות ויש יפות ואמרי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט:) בעובדא דהלהו כותאי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמי והלי מילי טבי וטבי תקלי ותקלי אבל טבי ותקלי תקלי וטבי לא וכ"ש בחטין והתוספתא שהביא הגאון ז"ל לראיה בזוזי וזוזי היא שזה תובע מנה לי בידך וזה מעכבם ואומר יש לך בידי מה שאתה שואל אבל במנה פירות או במנה כסות כלומר בעד מנה פירות שמכרתי לך או כסות שמכרתי לך כן נראה פי' התוספתא לדברי הגאון ז"ל וא"צ לשבש אותה או אפי' יהיה פי' התוספתא יש לי בידך פירות או כסות שוים מנה אע"פ כן זוזי וזוזי הוא שכיון שהתובע כפר בפקדון הפירות והכסות הנה נתחייב לזה בדמיו כמ"ש הרמב"ן ז"ל אחר כן וא"כ כשזה מעכב המנה מלוה שחייב לו בעד דמי הפירות והכסות זוזי וזוזי הוא והרמב"ן ז"ל הבין פירש התוספת' בענין אחר שהנתבע כופר בהלוא' המנה ומודה בפקדון פירות והוה ליה טענו חטין והודה לו בשעורים וגרסת התוספתא לפירושו היא יש לך בידי ואף בזוזי וזוזי כתב הרא"ה ז"ל דאם אינן שוים בנכסים כגון שיש לזה עדית ובינונית ולזה זבורית דקיי"ל זה גובה וזה גובה לא מצי למעבד חושבנא והחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל כתב בחידושי מציעא שלו ז"ל מיהו הא דחיישינן למלוה ישנה לאו למימרא דדינא הכי דמשום דאית ליה מלוה ישנה גביה מצי יכול למימר דידי היא אלא דאיהו טעי ומורי התירא לנפשיה בהכי אבל ודאי מאן דאית ליה זוזיה גבי חבריה ונקיט משכונא או פקדונא מיניה לא מצי לעכוביה בחוביה דמאן שם ליה אלא אמר לה למלתא כצורתא בבי דינא וטעין על ההיא פקדונא כל מאי דאית ליה גבי' ומהימן עד כדי דמיו בשבועה אי נמי תפיס מידי מדידיה וטעין עליה דעביד איניש דינא לנפשיה ואפילו דלאו במקום פסידא נמי אבל במלוה ומלוה יכול הוא לתפוס מה שיש לחבירו בידו ולומר שאינו חייב לו כלום דחושבנא בעלמא הוא והני מילי בשוין אבל אית ליה להאי עדית ולהאי זבורית דקיי"ל (כתובות ק"י.) זה גובה וזה גובה אינו רשאי לכפור הרא"ה ז"ל עכ"ל החכם הנזכר. הנה נוכל להבין מזה שהגאון ז"ל לא אמר אלא במלוה דזוזי וזוזי ולכפור בפקדון אפילו זוזי בזוזי נמי לא דכיון דהדרי בעינייהו לאו חושבנא הוא אלא דעביד דינא לנפשיה למטען עלייהו וכ"ש מלוה של חטי דלא מעבד חושבנא הוא דכיון שצריכין שומא דאית למימר מאן שם לך. ועוד דלא הפוכי מטראתא הוא אלא זה גובה חטים וזה גובה מעות וההיא דפרה שהזיקה טלית (ב"ק י"ד:) אפי' לפי' האחרון שכתבת אינה דומה לנדון זה דהתם זוזי וזוזי נינהו לרבי ישמעאל אם שהפי' ההוא שכתבת דרך דחיה דחוי מעקרא דלפי הפירוש ההוא שמת בעל הטלית ובעל הפרה מפסיד מאי שמין אותן בדמין למה שהוזקה הפרה אין שומא שהרי מפסיד למה שהוזק הטלית הרי הוחלטה הפרה ועוד דשמין אותן בדמים לשניהם משמע אלא ודאי כמאן דאמר יושם השור אתיא ורבינו תם ז"ל פירש דאו או קתני. ועוד יש פירוש נאה שאין לו ענין כלל למחלוקת רבי עקיבא ורבי ישמעאל והוא שאין אומרים בשומת הנזקין תצא נזק זה בזה ושישומו בדמים הנזק העודף לבד אם יש שם מותר שאין שומא זו מדוקדקת אלא שמין בדמים נזק נזק לבדו ולא בעלין הגביה הדברים אמורים אלא בעלין דקדוק שומת הנזקין וזה פירוש הנכון. וההיא נמי דפרק מי שהיה לשוי (י"ב.) ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת דמשמע לך דלהכי נקט ומת דאם לא מת ויצא הערער מחיים הוה אמרינן יצא זה תחת זה לו יהי כדבריך זוזי וזוזי נינהו. ומיהו לאו משום הכי נקיט ומת אלא משום דאם יצא הערער מחיים אין ליתומים עליו כלום ולאו משום דבמלוה ומלוה אומרים יצא זה בזה אלא משום דאפילו מלוה ומלוה לא הוי אלא שאותן מעות שחייב שמעון לראובן פרעם לבעל חוב של ראובן דכי היכי דמשעבד ליה משעבד לבעל חוב דידיה אבל כשמת ראובן ואח"כ פרע שמעון אז לא היה לו לפרעו דאותן מעות מטלטלי דיתמי לינהו ולא לשתעבדו לבעל חוב של אביהם אבל במלוה ומלוה אפי' בשוין דלא אמרי' זה גובה וזה גובה אלא כל אחד עומד בשלו אם מת אחד מהם היתומין גובין ואינן מגבין וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בפרק שני דייני גזרות וכתב בטעם דבר זה ז"ל וטעמא דמלתא דאע"ג דהאי אית ליה בינונית והאי אית ליה בינונית והדבר שוה ושקול מ"מ שעבוד כל אחד קיים הוא ואינו כמי שפרע חובו הואיל והלואה הות לפיכך גובין היתומים ממלו ואינו כמי שפרע חובו וכו' ושמעינן מינה דאי קדים חד וזבין ההוא שטרא דינא דאזיל לוקח וגבי לה מלוה והדר אזיל לוה וגבי לחובי' מבני חרי דלוה דידיה דהוא מוכר ואי לית ליה נכסי חזינן אי אגבי ליה לההוא לוקח ארעא וההוא מלוה דידיה מלוה בשטר הות גבי לה מיניה ואי אגבי ליה מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי עכ"ל. הנה דבריו הפך דבריך וכל אותה סוגיא מוכחת כדבריו ^*(עי' ב"י ח"מ סי' ע"ה סוף מחו' ט"ז). גם נראה מדבריו שאין חלוק בין מלוה על פה למלוה בשטר בדין זה וכן עקר דכיון דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל וכהכרעת הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל מלוה על פה ומלוה בשטר שוין לכיוצא בזה כל שפירשו בשעת הלואה שניה שאינה פרעון לראשונה אלא שקשה קצת איך קלס הרב ר"מ בר נחמן ז"ל דברי הגאון ז"ל למעבד חושבנא אפילו במלוה ומלוה ואפילו בשוין וכאן כתב ששעבוד כל אחד קיים אם כן דבריו סותרין זה את זה. יש לומר דאפשר שהוא סובר דבסתמא שעבוד שניהם קיים עד שיסכימו שניהם שיצא זה בזה ומ"מ כשהוא מלוה ומלוה וזוזי וזוזי והאחד כופר במה שחייב ותובע לחבירו חובו בבית דין הרי הוא כאלו אומר עשיתי חשבון ואתה חייב לי כך אם כן גם זה יכול לעשות חשבון ולומר עשיתי חשבון שאיני חייב לך דבר והרי שניהם נסכמים בחשבון ואפשר לדעתו דלענין שלא יעשה השעבוד מטלטלין אצל בניו כל שהאחד אמר מחיים שהוא מעכב ההלואה בשביל חובו ה"ל תפיסה מחיים אבל בסתמא לא ומיהו בעי לאיתויי ראיה שאמר כן מחיים כדאמרינן (שם פ"ה.) בעובדא דמלוגא דשטרי אית לך סהדי דתבעה מינך ולא יהבתיה ניהליה וכו' ומעתה כיון שעלה בידינו דלית ליה למעבד חושבנא שיהיה פרעון גמור כי אם בזוזי וזוזי דמלוה ואף זה בבית דין כשחבירו כופר בו אין מקום לישא וליתן אי קמו ברשותיה לענין יוקרא וזולא דבפירו' ליכא מאן דאמר. ונפלאתי על רוחב בינתך וחכמתך איך עלה בדעתך דבר זה שיהא זה יכול לשום פירות חבירו בלא שומת ב"ד ויעשה חשבון כרצונו על כרחו של חבירו ואף שלא בב"ד ושמיד יהיו הפירות ברשותו לענין יוקרא וזולא זה א"א בשום פנים ^*(רמ"א ח"מ סי' ע"ב ססע"י י"ז וע"ש בש"ך סקפ"א). ועוד יש להפליא הפלא ופלא איך נסתפקת בההיא דפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ה.) דאמרי' אם לא קצץ הוזלו נותן חטין הוקרו נותן דמיהן אם היה משום רבית או משום דינא ואם היה משום דינא שנאמר דכיון שהלוה לו חטין להוצאה והוציאם שיתן דמיהן כשהוקרו א"כ למה כשהוזלו נותן חטין ולמה ילקה זה בחסר וביתר ואין זה כי אם משפט מעוקל אלא שכיון שלא קצץ יש לו לשלם חטים כמו שהלוהו ומשום הכי כשהוזלו נותן חטים מדינא וכשהוקר נותן דמיהן כשער הזול משום רבית ואיני מבין כלל מה ספק יש כאן וההיא דזר שאכל תרומה דאמרינן (בפסחים ל"ב.) דלפי דמים משלם היינו משום דלא גרע מגזלן דמשלם כשעת הגזלה כדאמרינן התם דכו"ע היכא דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף זוזא משלם ארבעה כשעת הגזלה אלא למאן דאמר לפי מדה היכא דמעקרא שויא זוזא ולבסוף ארבעה כיון שיש לו לשלם דבר הראוי להיות קדש אין למעט המדה משום חומרא דקדש ולמאן דאמר לפי דמים הרי הוא כגזלן דעלמא ומשלם לעולם לפי דמים כשעת הגזלה אלא שמשלם בפירות ולא במעות ואתה כתבת בלשונך ואמנם יש לחלק ואני אומר שאין לחלק דלא שייך חלוק אלא בשני דברים שהם תחת סוג אחד ודומין קצת אבל כאן מה לתבן את הבר וכבר אודי לן מר מקצת הטענה דהיכא דלא תבעיה בדינא או תבעיה ואמר ליה הב לי זוזאי ויהיבנא לך חיטי דברשותא דמלוה נינהו לענין יוקרא וזולא ונדון זה כן היה לפי האמת שכשתבעו לא אמר לו אלא תן לי מעותי ואתן לך חטיך אלא שהחכם השואל כשבא לכתוב לפני כבודך תקן השאלה כרצונו וכתב שאמר לו שימכרם והיתה כונתו בזה לפי שדעתו שיכול המלוה למכור משכון שבידו בלא רשות בית דין ואדם בעולם ומ"מ לא היה לו טענה שלא יודיע הלוה אם הוא בעיר ועל זה תקן שהודיעו שימכרנו ואתה האדון ל"ר תלית הדין במה שאמר לו שימכרנו לפי שנראה דחושבנא עבד וכבר כתבתי דעתי בזה שאף אם אמר לו כן לאו כל כמיני' למעבד חושבנא בלתי הסכמת חברו ואם מפני ששתק לפי מה שתקן השואל בלשון שאלתו אין שתיקתו הודאה שהרי היה כופר לו במה שהי' שואל לו ושאר דברי החולק לא אוכל להשיב עליהן כי מי יוכל להשיב על חלומותיו ועל דבריו ולא יכילו מגלות ואתה האדון נ"ר ברוב מוסרך הגדלת והוספת להלל ולשבח דבריו והן ברכת אותו בקול גדול ותחשב לך לצדקה: