תשובות ריב"ש/שכב
סרקסטה אל הותיק אנדוראן היצהרי י"א
שאלת מי שזכה בהפקר חלקת קרקע ובנה שם בתים ועליות בחלונות נפתחים ותנור של יוצרים ובית הכסא וכיוצא בהן מן הדברים שאין להם חזקה לימים בא אחר וזכה מן ההפקר ובנה אצלו בתים ועליות והצרות ואיך שיהיה או שמצב בנינו יחייבהו או שלימים נפל בנינו ונשאר השני מן הראשון נזוק הן מהיזק ראיה הן מנזקים אחרים ותובע השני לראשון שיסור נזקו דהזיקין דגירי על המזיק להרחיק והראשון טוען אתה מזיק בעצמך שבנית אצלי ואיני נקרא מזיק אבל אתה בעצמך שבנית באופן שאהיה מזיק לך ועוד שאני כבר זכיתי בכל זה הקרקע בכמו שיוכל להגיע נזקי הדברים אשר בנית פה טרם באך ואמרת שבא' למחלוקת בזה עם רבים מחכמי הארץ ונראה לך שהדין עם השני ממשניות דפ' לא יחפור ומהסוגיא הראשונה וטענת הראשון אינה טענה שהשני ברשות זכה מן ההפקר וכשהראשון מזיקו מתרין בו אל תחטא אל תחטא וטענתו השנית ג"כ שהרי לא זכה בחלק ממנה ולא בגופה ולא בדבר שיהיה מגופה ודוקא בדין אפלה אמרו המפרשים ז"ל שזכה באורת הקרקע ההוא אבל בכיוצא בזה לא זכה בכלום:
תשובה נראה לי ברור שהדין עם הראשון דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם ולא היה אדם יוכל למחות בידו אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניניו מפני שבא חברו אחר כן וזכה מן ההפקר בחורבה הסמוכה לו ובנה שם בתים בענין שיהיה נזוק מן האחר בהיזק ראיה או באותן שאר נזקין ואע"ג דגירי נינהו שהרי השני הוא המביא הגירי על עצמו הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם וראה חברו והוציא ראשו בכונה וקבלה והוזק בה. וראיה לזה מההיא דהאחין שחלקו דאין להם חלונות זה על זה ומפרשינן טעמא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.) משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר והסכימו האחרונים ז"ל בפירוש אין להם חלונות שרוצה לומר אין להם דין חלונות כלומר שהאחד אם בא לבנות כנגדו אין צריך להרחיק ארבע אמות כדי שלא יאפיל לפי שבעין יפה מכר לו חברו כל חלקו שלא ישתעבד לו קרקעו לאורת חלונותיו אבלמ"מ אין כופהו לזה לסתמן שזה ג"כ לא נשתעב' לו לסתום חלונותיו ואע"פ שמזיקו בהיזק ראיה ואין אומרים לו אל תחטא אל תחטא שהרי ההיזק כבר נעשה מתחלה ברשות *(עי' שו"ת רע"א בקונ' מילי דנזיקין בד"ה ומ"ש הטור) וגם עתה בעת שחלקו ומכר בעין יפה לחברו גם חברו מכר לו בעין יפה ואף לפירוש הרמב"ם ז"ל שפירוש שסותם חלון המשקיף יש להוכיח כן דטעמא משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר הא היכא דליתיה להאי טעמא כגון בנדון זה שהראשון סמך ברשות והשני זכה מן ההפקר אין כופה לראשון לסתום חלונותיו ולסלק היזקו. ומה שנראה מן הסוגיא שבריש פרק לא יחפור (י"ח) שעל המזיק להרחיק את עצמו בהיזקין דגירי ואע"פ שסמך מתחלה קודם שהיה הניזק שם זהו בסומך וכבר חבירו הוא שם רוצה לומר שיש לו קרקע שם אלא שאינו מזיקו עתה וכיון שהיה לחבירו קרקע סמוך לו שהיה יכול עתה ג"כ לעשות בשלו והאחר היה צריך להרחיק מלהזיקו עתה הנה אע"פ שהאחד קדם לא זכה שלא יצטרך להרחיק כשיהיה שם הנזק אבל כשקדם וזכה מן ההפקר וסמך ברשות אין חבירו הזוכה אחריו יכול לכופו להרחיק אפי' בגירי ולפי גרסת הרב רבי יוסף בן מאגש ז"ל בההיא סוגיא דחרדל ודבורים ופירושה מבואר הוא דכי מוקים לה רב פפא בלוקח וסמך בעל דבורים ברשות רבי יוסי מתיר בחרדל וגם אין בעל דבורים צריך להרחיק אפילו כי איכא חרדל ואע"פ שהוא גירי לפי שהועילה לו קדימתו שסמך ברשות ודינא דרב פפא לא אידחי אלא דלא מתוקמא מתני' בהכי משום דקשיא לן כי איכא ירק אמאי מרחיק לרבנן ותו מאי טעמא דרבי יוסי אפילו משרה וירק נמי וכי משני רבינא בתר הכי קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו כלומר שסומך עתה כשאין הניזק שם וכשיהיה הניזק שם ירחיק המזיק את עצמו וכן לר' יוסי בגירי דמודי בהו דעל המזיק להרחיק את עצמו וכי אמר רבא לסמוך אינו סומך בבור דוקא שגם עתה מזיקו דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לארעיה וסלקא שמעת' בהכי השתא להאי שנויא דרבינא לא מוקמינן לה בלוקח דהא גריס הרב ז"ל אלא אמר רבינא וכו' לומר דהשתא לא בלוקח מוקמינן לה אלא במי שסמך מחמת שאין הניזק שם עדיין ולא מחמת רשות דלוקח וזה צריך להרחיק כשיהיה הניזק שם דאי בלוקח כיון שסמך בשלו ברשות אין צריך להרחיק לעולם כסברתיה דרב פפא. וא"כ כ"ש בנדון זה שסמך ברשות בעוד שהיה קרקע חברו של הפקר שאין צריך להרחיק לעולם *(עי' עוד בשו"ת רע"א שם בד"ה עוד אבאר). והרמב"ם ז"ל כן כתב (בפ"ז מהלכות שכנים) וז"ל מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצידו אינו יכול לומר לבעל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בו שהרי החזיק בהיזק זה עכ"ל. ואף לפי גרסת רש"י ז"ל דגריס אמר רבינא ולא גריס אלא ופירש דרבינא נמי מוקי לה בלוקח ולתרוצי מאי דמקשינן לרב פפא קא אתי וסבר דלרבנן על המזיק להרחיק את עצמו כשיהיה שם הניזק לעולם ואפילו בלוקח שסמך ברשות וההיא דתנן אם האילן קדם לא יקוץ ואוקים לה לעיל בלוקח דאלמא כל שסמך ברשות אינו מרחיק לעולם תירץ רש"י ז"ל דאילן שאני שהפסדו מרובה וכיון שאין השרשים באין עד זמן מרובה חששו להפסד גדול והרמב"ן ז"ל נתן טעם אחר משום ישוב העולם באילנות הקלו בה אבל בשאר מזיקין אעפ"י שסמכו ברשות דלוקח צריכין להרחיק כשהיה הניזק שם לרבנן וכן לרבי יוסי בגירי. עם כל זה יש לחלק ולומר דעדיף הסומך בעוד שהקרקע הסמוך לו הפקר כנדון שלפנינו מהסומך ברשות דלקיחה לפי שהסומך ברשות דלוקח איכא למימר כשמכר חצי השדה אשר בו הדבר המזיק או שעכבו לעצמו על דעת שירחיק המזיק כשיהיה שם הניזק היה שהרי כשסמך אם לא מכר חצי השדה ונמלך הוא לעשות בו דבר הניזק היה הוא עצמו מרחיק המזיק שלא יוזקו מעשיו וא"כ אף כשמכר חצי השדה ובא אחד מהם לעשות בו הדבר הניזק ירחיק המזיק כגברא דאתי מחמתיה אבל בסומך קרוב לקרקע הפקר הוא סומך על דעת שלא יסלקנו משם לעולם וא"כ כשבא חברו וזכה מן ההפקר אינו כופהו להרחיק לעולם. ועוד נ"ל דאם סמך האחד קודם שיהיה שם הניזק אע"פ שלא סמך ברשות הלוקח ולא היה יכול לסמוך מן הדין כרבא (שם י"ז:) דהבא לסמוך אינו סומך אע"פ שאין מזיקו עתה כפי פרש"י ז"ל מ"מ אם סמך והחזיק שלש שנים או שראה חברו ושתק למאן דאית ליה הכי דבנזקין בשתיקה הוי חזקה ה"נ הוי חזקה לענין שלא יסתלק עד שיהיה שם הניזק ומיהו כשיהיה שם הניזק ירחיק המזיק שאין חזקתו שהחזיק בעוד שלא היה מזיק מועלת לאחר שיהיה שם הניזק ויהיה מזיק לפי שזה יאמר מה שמחלתי היה בעוד שלא הייתי ניזוק. וכן נראה דלדעת הרמב"ן ז"ל בפרק לא יחפור בההיא סוגיא *(עי' עוד שם בד"ה ונ"ל דהפי') אלא שבההוא עובדא דפפי יוכנאה (שם כ"ה:) נראה שדעתו בהפך *(עי' עוד שם בד"ה ולענ"ד) וכן בהזיקא דגירי כגון פתיחת חלון מהניא ליה חזקה בעוד שאין הניזק שם אפילו למאן דאית ליה דהיזק ראיה אין לו חזקה וכי בא חברו בנתים לבנות כותל כנגדו צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אלא שכשיהיה הניזק שם צריך המזיק לסלק היזקו ועוד אני אומר שאין המזיק הסומך קודם שיהיה שם הניזק צריך לסלק היזקו כשהניזק יבא אח"כ אלא היכא שהניזק אינו מזיק עתה לראשון כגון שפתח למטה מן הראשון אבל אם הניזק גם הוא מזיק אז השני צריך להרחיק ולא הראשון שכך אני מפרש על דרך פירוש רש"י ז"ל וגרסתו מ"ש בגמרא (שם י"ח:) לעולם קסבר ר"י על המזיק להרחיק את עצמו וה"ק להו לרבנן בשלמא הנך תרתי הני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים וכו' כלומר ר"י נמי ס"ל כרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שקדם ברשות ולא תועיל לו קדימתו אלא עד שיהיה שם הניזק אלא דר"י פליג עליהו בחרדל ודבורים דכיון ששניהם מזיקין תועיל לבעל חרדל קדימתו דבשלמא במשרא וירק כיון שהירק ניזק ולא מזיק אין לו להרחיק כלל מן המצר ולכנוס בתוך שלו שהרי אינו מזיק ואז בעל המשרה יש לו להרחיק כדי שלא יזיק לבעל הירק ואין קדימתו מועלת לו ואע"פ שהיתה ברשות כיון שעתה הניזק שם אבל בחרדל ודבורים כיון ששניהם מזיקין זה את זה ואף בעל דבורים אם היו באין בבת אחת היה לו להרחיק חצי ההרחקה עתה שבעל החרדל קדם ברשות ראוי שתועיל לו קדימתו לגמרי לפי שיכול לומר לבעל דבורים כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק את עצמו ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם שהרי לא היה לי להרחיק אלא כשיהיה שם הנזק ולא יהיה הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק ולפי זה רבי יוסי מתיר בחרדל ואוסר בדבורים דמאי דקאמר הרחק דבוריך מן חרדלי דינא קאמר ליה. ועתה אין להקשות דהוה ליה למימר מתיר בחרדל ואוסר בדבורים שהרי לפי פירש זה אסור דבורים הוא העקר והתר החרדל הוא שתולה ר"י באסור הדבורים *(עי' ב"י ח"מ סי' קנ"ה ססע"י מ"ד) וא"כ כבר מפורש הכל בדבריו זה נ"ל אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן אלא שפי' שניהם כופין זה את זה להרחיק והאמת יורה דרכו. וכן נראה ממ"ש (שם ס'.) אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים ופירשו בגמרא משום דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים הא לאו הכי כגון שהם גבוהים שאין עין בני רשות הרבים שולטת בהם אינו פותח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ובחצר בכל ענין לא יפתח א"כ נראה שעל השני להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו ואין השני יכול לומר לראשון אפתח חלון כנגד חלון ואזיק אותך כמו שאתה מזיק או נרחיק שנינו שלא זכית בקדימתך כמו שהיה מן הדין אם השני היה ניזק ולא מזיק הואיל והוא מזיק בגירי אלא כיון שגם השני מזיק עליו להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו אא"כ נאמר דההיא כגון שהראשון קדם וזכה מן ההפקר ותפשוט מינה בעייך. גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה שהמקדים לפתוח חלון ברשות הרבים אין לו חזקה לפי שכל אחד יש לו רשות לפתוח ברשות הרבים כי ר"ה של מלך הוא והוא נותן רשות לכל לפתוח חלון על ר"ה כרצונו ואין חבירו שכנגדו יכול למחות בידו כל שאין מזיקו עתה *(עי' ד"מ ח"מ סי' קנ"ד אות ח') וכיון שאין חברו יכול למחות אין לחלון זה חזקה וכשיבנה חברו כנגדו אין צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל צריך להרחיק שלא יזיקנו בהיזק ראיה ע"כ. ונראה שאפילו בששניהם מזיקין זה את זה אמר שעל השני להרחיק ולא בשהשני מזיק לראשון ולא הראשון לשני דוקא ולפי זה ההיא דשני בתים בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה וכו' (שם ו':) מיירי כשבאו שניהם לבנות בבת אחת שאם לא כן השני מרחיק כל הרחקה ולא הראשון. אבל מצאתי למורי הרב רבי חסדאי בר רבי יהודה ז"ל שכתב דההיא דשלי בתים בשני צדי רשות הרבים מיירי בספק זה קדם ספק זה קדם כדי שלא נצטרך להעמידה כשבאו לבנות בבת אחת ומכאן יצא לו דבהיזק ראיה דגירי נינהו לא אמרינן ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ כדאמרינן בשאר היזקין שאל"כ הקודם יכוף את השני לעשות הוא כל ההרחקה אלא כיון ששניהם מזיקין והוא ספק מי מהם קדם שניהם כופין זה את זה להרחיק חצי ההרחקה ומדבריו אלה נראה מבואר דאפילו בהיזק ראיה הקודם לסמוך זכה והשני המחזיק צריך להרחיק כל ההרחקה זהו מה שנ"ל בזה והדברים עתיקים: