תשובות ריב"ש/רט
אשביליה לדרון משה בר רבי סעדיה פיגה י"א.
שר וגדול ורחב ידים בעל כנפים לעוף כנשר בשמים כרוב ממשח הסוכך על בני עמו בכנפיו ותהי המשרה על שכמו והכבוד חופף עליו שכן בין כתפיו מטע ה' להתפאר זרע קודש מצבתו אדר היקר אדרתו בעל ענוה ומוסר כל עדה יקרה וחמודה לא חסר הוא השר והטפסר דון משה בן כבוד הה"ר סעדיה ז"ל בן פיג"ה יהי ה' אלהיו עמו וירבה שלומו ינחהו במעגלי צדק למען שמו כנפשו הנשאה והרמה ונפש אני הצעיר הבא בחתום המשיב מפני הכבוד והיראה והאימה כי מי אנכי חסר תבונות נמוג והלום כי באתי עד הלום בלתי יודע פשר דבר ואיך לפתור אשמע חלום אין צריך לומר להכניס ראשי בין הרים גדולים אשר אלהים חמד גודל חכמתם לא יסופר ולא ימד ולהכריע ביניהם ואין הכרעתי מכרעת וזאת מודעת אך אמרתי כבר נמצא קטן נקרא להכריע במחלוקת גדולים ממנו גדל בלי ישוער כמה שנמצא לרז"ל בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ו.) בהרת קודמת לשער לבן טמא שער לבן קודם לבהרת טהור ספק קוב"ה אמר טהור וכלה מתיבתא דרקיע אמרי טמא אמרי מאן לוכח לוכח רבה בר נחמני דהוא יחיד באהלות וכו' ומעתה ישא כל אדם קל וחומר בן בנו של ק"ו ואם אינני רבה בר נחמני אשר היה גדול בישראל גם החכמים החולקים בנדון זה אדם ולא אל ומעתה אשיב על השאלה כאשר יורוני מן השמים ואציע ראשונה דברי השאלה מראש ועד סוף אות באות תיבה בתיבה כאשר צוית למען לא יחשבו שנכתבו הדברים שלא כהוייתן:
שאלה ראובן נפטר לבית עולמו וחיי למר ולרבנן ולכל ישראל שבק והניח אשה בת תשע עשרה שנה והניח שני אחים הראויים לזיקת יבום האחד כבן חמש עשרה שנה או כבן שש עשרה שנה והאחד בן שתי שנים ועתה היבמה וקרוביה בעדה תבעו מבית דין לכוף זה היבם לחלוץ לה כי איננה חפצה בו בשום פנים ואם לא יכופו ליבם לחלוץ תאבד עצמה לדעת כי אמרה כי יראה שמא ימות זה היבם ותפול לפני היבם הקטן שהוא בן שתי שנים ותשאר עגונה זמן רב וזה היבם טוען שאין לבית דין לחוש לדבריה כי אין לו להניח מלעשות מצות יבום מפחדה שמא ימות הוא כי לשמא מת לא חיישינן כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ח:) ולשמא ימות לא חיישינן כדאיתא בפ"ק דיומא (י"ג.) וגם לאבוד עצמה אין לנו לחוש דא"כ כל אחת ואחת תפקיע עצמה מתחת יד בעלה או יבמה בטענה כזאת כדאיתא בס"פ אלו נדרים (נדרים צ:) בההיא מתני' ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה וכו' ומההיא דרב משרשיא בפרק המגרש (גיטין פח:) ולפי שהחכמים הסכימו לבטל עצתן ומחשבתן של אלו הנשים בזה ובכל כיוצא בו אבל הוא אומר כי הוא רוצה לקיים לאחיו שם כתורה וכמצוה ורוצה ליבמה ואם תרצה להמתין עד שיגדל עוד שימתין גם הוא ברצון ואם תרצה שתתיבם עתה שהוא נכון ליבם אותה כתורה וכמצוה והוא נער טוב מתעסק בלמוד וכתיבה בכל יום בינוני בקומה ושלם מכל מום בצורת פניו בגופו ובאבריו ואביו עשיר גדול מגדולי פורעי המס והיא היבמה אין לה דבר משלה כדי שנאמר שחומד ליבמה כדי לכלות ממונה כההיא דפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) וגם הוא הגון להנשא לה כי אחיו הגדול שבכלן הוא נשוי עם אחותה והיבם אומר כי אינו רוצה לחלוץ לה אפילו נותנין לו הון רב אינו חפץ רק לקיים מצות יבום ואף אם יתרה עליו שלשה או ארבעה שנים אין חשש בזה וכי כמה נשים יתרות בקומה ובשנים על בעליהן וקים להו לחכמים דאתתא בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו כדריש לקיש כדאיתא בפרק המדיר (כתובות ע"ה.) וכו' ואמר הוא עוד שרוצה ליבם לפי שמצות יבום קודמת כנראה מפשטי פסוקי התורה ושהלכה היא כחכמים דאבא שאול (יבמות ל"ט:) דאמרינן יבמה יבא עליה מכל מקום ומאותן ההלכות דפ' החולץ (שם.) דביאת קטן וחליצת גדול ומההיא דאמר רב להנהו דאתו לקמיה ומתקונא דרב יהודה ומדברי רמי בר (אבא) [חמא] דאמר חזרו וכו' יראה שמצות יבום קודמת ושכן פסקו בשאלתות דרב אחאי ובתשובות הגאונים ראשונים ואחרונים ומדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל ורבינו יצחק ב"ר אברהם ורבינו שמואל והרב רבי אברהם ב"ר דוד ובעלי התוספות ורבי מאיר הלוי וכל חכמי פרובינצא וקטלוניא כלם הסכימו דמצות יבום קודמת וא"כ היאך נכוף לזה לחלוץ. וגם בצרפת מעולם לא כפו לחלוץ ואפילו לדברי האומרים דמצות חליצה קודמת ור"ת בעצמו ראש האומרים דמצות חליצה קודמת כתב הוא שאין אנו יכולין לכוף אותו מן הדין לחלוץ אפילו באמתלא אם לא בממון או בהטעאה וכ"כ הרב רבי משה מקוצי בשם רבינו יהודה די פריש רבו. והרי שלדעת הכל אין כופין זולתי לדעת רש"י לבדו שכתב בפרק החולץ (שם:) בפירושיו שכופין בכל אמתלא שתתן לדבריה ואמתלאות זאת היבמה אינן מכלל האמתלאות שאמר רש"י ז"ל כי האמתלאות שכתב רש"י ז"ל ראויין להיות מעין מוכה שחין ובורסי שהביא מהן ראיה לדבריו ובעלי התוספות דחו כל דבריו בראיות נכוחות הכרחיות אשר אין דרך לנטות וגם הרב רבינו אשר ז"ל אשר הוא מהגדולים האחרונים לא מצינו לו בשום מקום מדבריו שיאמר שיכופו לחלוץ רק למי ששואל ממון כדי לחלוץ וסברתו מאחר שגלה זה שאינו חפץ ביבום מאחר ששאל ממון כדי לחלוץ א"כ אין לו ליקח שכר לקיים מצות חליצה דמצות לאו ליהנות נתנו וזה מפורש בשאלות ותשובות שלו ובודאי דמטעם הפקר ב"ד נגע בזה וזה היבם אומר כי אינו חפץ בממון כי אביו הוא עשיר ואינו להוט אחר ממונה אף אם היה לה כ"ש שאין לה ובעיר הזאת נוהגין לחלוץ וליבם כל אחר לרצונו והוא אומר שהוא רוצה ליבם אותה על כל פנים בכל עת שתרצה היא ועתה אינו רודף אחריה לא ליבם ולא לחלוץ אבל כשהיא תובעת לו לחלוץ הוא אומר שהוא רוצה ליבם כי מדברי כלם נלמוד שאין כופין לחלוץ. אמרו המדברים בעד היבמה אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל שמצות יבום קודמת שכותבין עליה אגרת מרד שמורדת עליו לצערו שגם הוא כתב (בפרק שני מהל' יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם ותבעה יבמה ליבם ולא רצתה שדנין אותה כדין מורדת ותפסיד כתובתה וכופין אותו לחלוץ לה ואומרים שהיא מורדת ורוצה להפסיד כתובתה שיכופו לחלוץ מיד והיבם השיבם על זה שתי טענות האחת שלא הסכים שום אחר מן החכמים עם הרמב"ם ז"ל בזה לומר שיכופו האיש לגרש אשתו מיד בטענת מאיס עלי אדרבה הכל צוחו עליו ואמרו שזאת היא סבה להרבות ממזרים בישראל וכן לא יעשה ור"ת ובעלי התוספות סתרו דבריו בראיות ברורות נכוחות כי דבריו בזה הם הפך דברי תורה כי האשה מתגרשת בעל כרחה כשלא תמצא חן בעיני בעלה ואין האיש מגרש בעל כרחו כשלא ימצא חן בעיני אשתו רק בדברים השנויין במשנתינו (כתובות ע"ז.) והנה בטלו דבריו וכאשר לא נכוף לגרש למי שאינו חייב לגרש מן הדין מפני חשד התר אסור אשת איש לעלמא כן לא נכוף לחלוץ מי שאינו חייב לחלוץ כדי שלא יהיה פוגע משום יבמה לשוק וכאשר גט מעושה פסול כן חליצה מעושת פסולה ולכן בטענת מאיס עלי אין כופין לא בגט ולא בחליצה. הטענה השנית שאפילו לדברי הרמב"ם ז"ל לא שייך בדין זה דין מורדת בי הוא אינו תובע לה ליבם רק כשהיא תובעת לו לחלוץ אבל עד עתה מעולם לא תבעה ליבם וראו כל כמינה שתאמר היא שרוצה למרוד קודם שיתבענה כדי שנכוף אותו לחלוץ ולכן לא תקרא מורדת אפילו להרמב"ם ז"ל והביאו לדבריהם ראיות רבות אע"פ שהאריכו וגם אמר היבם שמסורת אבותינו בידינו דיחיד ורבים הלכה כרבים והרי נדחו דברי רש"י ור"ח שאמרו שכופין לחלוץ ורבים שחלקו עליהם וגם דברי רבינו משה שכתב שכופין בטענת מאיס עלי לגרש ולחלוץ עד כאן דברי בעלי הריב ואם האריכו זה העולה מדבריהם. וכאשר הגיע הדברים לפני החכמים המבינים ודקדקו בדבריהם ישרו בעיניהם דברי היבם וראיותיו ואמרו שלא מצאו מקום כלל לכוף לזה היבם לחלוץ בעל כרחו ולזה הסכים ה"ר משה די ברושיילש ס"ט וכשראו קרובי היבמה שלא נשלמה כוונתם יצאו החוצה לבקש אולי ימצאו הנאות להם ומעצמם עשו שאלה כרצונם והראו לי תשובה מחכם אחד מגדולי חכמי הדור וכתב בה דברים ברצונו בלי טעם הכרחי אע"פ שהביא הוא כל דברי הקדמונים וכל הנכתב על דבר כזה לקח דרך אחרת לעצמו ואמר הוא כי בדורות הללו ידוע הוא שאין מכוונים לשם מצוה דלא אכשור דרי ולא נאמין לזה שמכוין לשם מצוה וגם אמר שהקלו החכמים הרבה כדי שלא תצאנה הנשים לתרבות רעה ואמר כי ראה מנהג לרבותיו שהיו עושין הרבה כדי להטעות היבם לחלוץ ואם לא היו יכולין להטעותו שהיו אוסרים אותו במאסר עד שיחלוץ אם היו רואין בו שאינו מכוין לשם מצוה. והאחרים השיבו שאין אנו חוששין אי אכשור דרי או לא אחר שהלכה כחכמים דאבא שאול שאמרו יבמה יבא עליה מכל מקום בין שיכוין לשם מצוה בין שלא יכוין וכבר הקשה רב נחמן קושיא דאכשור דרי והשיבו לו מעיקרא סברוה וכו' ושתק וקבל כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ט:) ולא אז ולא עתה אין אנו חוששין שיהיה לשם מצוה ומה שאמר שהקלו חכמים בענין הנשים וכו' אמת כי כך הוא על עדות אשה שמת בעלה משום עגונה דאיהי דיקא ומינסבא מתוך החומר שהחמירו עליה בסופה וגם הקלו בטענת אונס בגיטין משום צנועות ומשום פרוצות תקנו מתחלה תקנה זאת כדאיתא בהלכה קמייתא דכתובות (ג'.) אבל למי שהיא רוצה לחיות עגונה מדעתה ומחזקה לבה שאינה רוצה להתיבם אין חוששין לה ולא לכיוצא בה ואם תאבד עצמה לדעת דמה בראשה כי היא נתנה אצבע בין שניה ואם נשבעה לא מפיה אנו חיין ותשב עד שתלבין ראשה או שיחלוץ לה היבם מדעתו ומרצונו עד כאן תורף הדברים כהוייתן. ועתה האדון נחני במעגלי צדק להורות איזה הדרך ישכון אור ואנא לכתוב לי תשובתך הרמתה ותהיה לנו לעינים ותגזור אומר ונקיים ולפי שחייב אדם לשמור עצמו מדברת בני אדם ואולי יחשבו שלא נכתבו הדברים כהוייתן יהי חסדך האדון שתשלח לי תשובתך מבוארת עם עצם השאלה הזאת בעצמה למען ידעו הכל כי לא נשתנה דבר מכל הדברים שנאמרו והמקום בחסדו יגן בעדך וייטיב אחריתך ויטה כנהר שלומך ושלום ביתך ושלום תורתך ושואבי מימיך נאום הנרצע לכבודך נכון ומזומן למצותך המצוה לכתוב והחותם בפרשת להאיר להם משה ב"ר סעדיה נ"ע אבן פיג"ה:
תשובה רואה אני דברי היבם נכוחים למבין וישרים מכמה טעמים. הראשונה דקיי"ל מצות יבום קודמת למצות חליצה כפסק הרב אלפסי ז"ל וסיעתו מדתנן בפ"ק דבכורות (יג.) מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשו שאין מתכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת למצות יבום וגרסינן עלה בפ' החולץ (יבמות לט:) אמר רמי בר חמא ואמרי לה אמר ר' חייא בר אבא אמר ר"י חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה אמר רב נחמן אכשור דרי ומתרצינן מעיקרא סבור כאבא שאול ולבסוף סבור כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דמשנה אחרונה כאבא שאול קיי"ל כמשנה ראשונה דאתיא כרבנן וכחזרו לומר ואע"פ שרש"י ז"ל ור"ת פסקו כמשנה אחרונה וכאבא שאול וכשמואל דאמר בפרק אע"פ (כתובות סד.) שאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכרבי פדת אמר רבי יוחנן דאמר תבע לחלוץ נזקקין לו תבע ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דבפרק ב"ש (יבמות קט.) דסבירא ליה כאבא שאול אנו אין לנו אלא כמשנה ראשונה וכפסק הרב אלפסי והרמב"ם וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דסוגיא דבפ' אע"פ משמע כשמואל דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כיון דאסיקנא התם דההוא דינא תלי במשנה ראשונה ובמשנה אחרונה נקיטינן כסתמא דסוגיא דפרק החולץ שהיא במקומה דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכבריית' דיבמה יבא עליה מצוה כלו' מצוה ביבום מבחליצה וכדמפר' לה רבא דהוא בתרא ומריה דתלמודא התם כרבנן ודלא כרבי יצחק בר אבדימי דמוקי' לה כאבא שאול ומפרש לה יבמה יבא עליה למצוה כלומר לשם מצוה ועוד דרבי יוחנן וריב"ל דפליגי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזה מהן עדיפא ס"ל דמצות יבום קודמת כדאמרי' התם ללישנא קמא מ"ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ"ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא משמע הא ביאת גדול עדיפא וכ"ש ללישנא בתרא דלכ"ע אפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול דאתמר התם בביאה כ"ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא כי פליגי בחליצה ולפי פסק זה דמצות יבום קודמת אפי' כשאין מכונין לשם מצוה *( עי' ב"י אה"ע סי' קס"ה סד"ה ומ"ש רבינו:) הדבר ברור שאין כופין ליבם לחלוץ משום טענתה שטענה שמא ימות ותפול לפני יבם קטן:
והשנית שאפילו ת"ל מצות חליצה קודמת כפסק ר"ת ז"ל היינו לומר דאין כופין אותה ביבום ואין כותבין עליה אגרת מרד בתבע ליבם אבל לעולם אין כופין הבעל בחליצה אלא באותן שבבעל כופין אותו להוציא דומיא דמוכה שחין לא בנותנת אמתלא לבד ומ"ש רש"י ז"ל בפ' החולץ עלה דההיא דאמר רב ואין כופין וז"ל ומיהו היכא דהוא צבי ליבומי והיא אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים הנכרין אי מצינן לאטעוייה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לאו כייפינן ליה וחליץ כדאמר רב ששת (שם ד.) מנין ליבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין וכו' ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרי' בהמדיר (עז.) מעשה בצידן בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפ' אע"פ כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אג"מ על שומרת יבם מכל הני טעמי כייפינן ליה לחלוץ ושקלה [כתובה] וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרוייהו ניחא להו ע"כ. ובודאי דעת הרב ז"ל דמצות חליצה קודמת ופירש דהא דאמר רב אין כופין קאי למשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת וכיון דמצות חליצה קודמת אם היא רוצה בחליצה לה שומעין וסבירא ליה לרש"י ז"ל דכופין נמי לחלוץ ולהכי אמר רב דאם שניהם רוצים ביבום אין כופין בחליצה דלדידן דאית לן מצות יבום קודמת פשיטא דאין כופין לחלוץ אדרבה כותבין עליה אגרת מרד אלא נפרש דרב הכי קאמר אף ע"ג דמצות יבום קודמת אם רצה בחליצה אין כופין ליבם דבדידיה תלה רחמנא אם רצה חולץ אם רצה מיבם ומ"מ מ"ש רש"י ז"ל דבכל אמתלא כופין לחלוץ אינו נכון וכבר דחו זה המפרשים ז"ל דלעולם אין כופין לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דומיא דמוכה שחין שאמרו בו אין חוסמין אותה וכההיא דבורסי שמת שהם מן השנויין במשנה שבבעל כופין להוציא לא בנתנה אמתלא לדבריה לבד וההיא דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה ראיה שכופין אבל היא ראיה שאין כופין דאי כופין אותו לחלוץ צריכה למימר דאין כותבין עליה אגרת מרד להפסידה כתובה וכי באותן שכופין בבעל להוציא צריך לומר שנוטלת כתובתה אלא ודאי מדקאמר אין כותבין משמע שאין מפסידין כתובתה כיון דסבירא ליה מצות חליצה קודמת אבל מ"מ אין כופין אותו לחלוץ בשביל מרדה ומאיסותה אפילו למ"ד מצות חליצה קודמת דהא מ"ד אין כותבין אגרת מרד מצות חליצה קודמת ס"ל ואפילו הכי אין כופין לחלוץ וכ"כ הרמב"ן ז"ל והנהו עובדי דבפרק מצות חליצה (יבמות קו.) ההיא דאתאי לקמיה דר"ח בר אבא אמר לה בתי עמודי וכו' וכן בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה לא היו כופין אלא מטעין אותו והתם נמי אמרינן חליצה מוטעת לעולם כשרה גט מוטעה לעולם פסול חליצה מעושת וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני דאלמא חליצה מעושת וגט מעושה שוין הן ואין כופין ביבם לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דאם לא כן הוה ליה לתלמודא לאפלוגי בינייהו וכן בריש ההוא פרקא תניא (קא:) וקראו הן ולא שלוחן ודברו אליו דברים המהוגנין לו מלמד שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו שאם היה הוא ילד והיא זקנה הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ומסתמא הוא זקן והיא ילדה היא תובעת לחלוץ ואפילו הכי אין כופין אלא שנותנין לו עצה ההוגנת לו דאי אמרת לעולם כופין אלא דהתם מיירי בששניהם רוצין ביבום למה משיאין לו לבד אם לא ישמע להם ישיאו גם לה לתבוע לחלוץ ויכפוהו בחליצה אלא משמע לעולם אין כופין משום אמתלא:
והשלישית שאפי' לדברי רש"י ז"ל שכופין באמתלא בזה אין כופין שהרי אין כאן שום אמתלא ולא דברים הנכרין כמ"ש רש"י ז"ל ולא מפני הטענה שטען היבם ואמר דקיי"ל דלשמא ימות לא חיישינן מההי' דפרקא קמא דיומ' אדרבה קיי"ל דלשמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישי' דהכי אסיק רבא בפ' כל הגט (גיטין כח:) ואע"ג דבמסקנא אמרי' שמא ימות תנאי היא אפ"ה קיי"ל דחיישינן כההיא סתמא דהרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי בת ישראל לכהן אסורה לאכול בתרומה מיד כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות תרומות) ותנאי דפליגי בהא מילתא היינו ר' מאיר דלא חייש שמא יבקע הנוד בההי' דהלוקח יין מבין הכותים ורבי יהודה ור' יוסי ור"ש פליגי עליה וקיי"ל דר"מ ור' יהודה הלכה כר"י וכן ר"מ ורבי יוסי הלכה כר' יוסי וכ"ש רבי יהודה ורבי יוסי ור"ש כלהו לגבי ר' מאיר לחודיה וכן פסק הרמ"ה ז"ל וכן בריש פרק ארבעה אחין (יבמות כו:) אמרי' למיתה דחד חיישינן למיתה דתרי לא חיישינן וההיא דפ"ק דיומא (ב.) גבי כהן גדול דאמרי רבנן דלא חיישינן שמא תמות אשתו התם משום דהוי מילתא דלא שכיחא שתמות היום ההוא שהוא זמן מועט ומשום הכי אמרי רבנן א"כ אין לדבר סוף דאי חיישינן למיתה דחדא אפי' היכא דלא שכיח הוה לן למיחש אפילו בתרתי אלא ודאי לא חיישינן אפילו לחדא היכא דלא שכיח היינו שתמות בזמן מועט אבל למיתה דזמן מרובה חיישינן וכמ"ש הרא"ש ז"ל אבל בנדון זה טעמא אחרינא איכא דכי אמרינן דחיישינן שמא ימות היינו במילתא דאיכא למיחש לאיסורא דחיישינן כדי לאפרושי מאיסורא כההיא דתרומה וכההי' דהלוקח יין מבית הכותים וכההיא דריש פרק ארבעה אחין דילמא אדמיבם חד מאית אידך וקא בטלה מצות יבמין אבל במה שיש לבית דין לעשות איך יכפוהו ב"ד לחלוץ משים ספק שמא ימות ותפול לפני יבם קטן אדרבה יש לבית דין ליזהר שלא לכוף שמא לא ימות או ימות הקטן קודם ונמצא שכפו שלא כדין דלעולם יש לב"ד לחוש לכל מה דאפשר כדי שנא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן. תדע שהרי מסקנא דגמרא בפ' כל הגט (שם:) דלשמא מת לא חיישינן דחוקמינן ליה אחזקתיה ואפילו באסור כרת דחזקה דאורייתא היא ואפ"ה אמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) דילמא מתה סבתא ודילמא מתה ברתא והטעם הוא משום דכיון שהדין מוטל על בית דין חוששין לכל דבר שלא יצא דבר שאינו מתוקן מתחת ידם ואין נזקקין לתקנו אלא לגמרי כיון דאפשר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל הכא נמי דכותה דאע"ג דבעלמא חיישינן שמא ימות הכא ב"ד יש להם לחוש שמא לא ימות ואין נזקקין לכוף בחליצה. ועוד שמה שהיא יראה שאם תתיבם שמא ימות היבם ותפול לפני אחיו הקטן אין היבום גורם לה זה שהרי גם עתה כבר היא זקוקה גם ליבם הקטן ואם ימות גם כן היבם הגדול קודם שיחלוץ לה הרי היא צריכה להמתין לקטן עד שיגדיל וכיון שאין היבום גורם לה זה אין כאן שום אמתלא אלא הרי היא כאלו אומרת לכוף ליבם הגדול למהר לחלוץ כדי להסיר ממנה זיקת היבם הקטן פן ימות קודם שיחלוץ ותשאר זקוקה ליבם הקטן לבדו ואין שומעין לה כיון שהוא רוצה ביבום ומשנה שלמה שנינו (יבמות לט.) תלה בקטן עד שיגדיל ובגדול עד שיבא ממדינת הים ובחרש ובשוטה אין שומעין לו אלא אומרים לו מצוה עליך או חלוץ או יבם ובודאי דהאי קטן דמתניתין קטן ממש הוא כמו שפי' רש"י ז"ל וכמו שמוכיח מלשון המשנה ומסוגיית הגמרא אלמא אע"פ שיש לו אח קטן ואפילו חרש ושוטה אם רצה מיבם ואין כופין אותו לחלוץ בנדון זה כך הוא שיש לו אח קטן וצריכין אנו לומר לו או חלוץ או יבם כלישנא דמתני' וזה נראה ברור:
ומה שטענו המדברים בעד היבמה ממש"כ הר"ם ז"ל (בפ' ב' מהלכות יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם שלא רצתה להתיבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה ותצא בלא כתובה כבר השיב היבם על זה טעם נכון כי הרמב"ם ז"ל הולך לשטתו שסובר שהמורדת האומרת מאיס עלי כופין הבעל להוציא שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה ומפסדת כתובתה וכבר פשטה הוראה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל כמו שהוכיחו כל האחרונים ז"ל בראיות ברורות שלעולם אין כופין להוציא בטענת מאיס עלי וכן אין כופין ליבם לחלוץ בטענה זו ומשנה שלמה שנינו בפ' ב"ש (יבמות קיא:) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בטלה כופין אותו לחלוץ לה לאחר מיתת בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה ואם נתכונה לכך אפילו בחיי בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה והא הכא דודאי מאיס לה כי נדרה הימנו משום דלא בעיא ליה ואפי' הכי אין כופין דשמעת מינה דכל היכא דבעיא לאפוקי נפשה מגברא אין כופין. וכי תימא דלהכי מבקשין כדי שיחלוץ ברצון ויתן לה כתובה אבל אם רצתה להפסיד כתובתה כופין דאי הכי למה מבקשין הכא יותר מבאשת איש האומרת מאיס עלי כיון שגם זו נתכונה להפקיע עצמה מיבמה ושמא נתנה עיניה באחר ולמה בית דין טורחין לבקש ממנו ולהפסידו כתובה אם דין הוא לכוף אותו יכופו לחלוץ ותפסיד היא כתובתה בדינה ועוד שלדברי האומר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה מפסדת כתובתה לעולם וכופין ומבקשין על החליצה עצמה שנינו וכן כתב הרמב"ם ז"ל ולכן הדבר ברור שלעולם אין כופין היבם לחלוץ אלא באותן שכופין בבעל להוציא ואף כשנשבעה או נדרה הנאה מיבמה אין כופין אלא מבקשין לבד. נאום נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: