תשובות ריב"ש/קסח
והראן לחכם רב עמרם בן מרואס י"א על ענין הנזכר
עיינתי בקונדרס תשובתך וראיתי שהארכת הרבה בענינים שאינם נוגעים לנדון. תחלה הבאת משנת סדר נחלות והארכת בזה ואינה ענין לזה דהתם לא מיירי אלא בירושה הבאה מאיליה וכן מה שהבאת לשון הר"ם ז"ל שכתב בכל מקום אין לנקבה עם הזכר ירושה גם זה בירושה הבאה מאיליה ומה ענין לנדון זה שהוא תלוי בשני דברים בירושה אין לה הפסק וכן אם תבטל הצואה מפני הקנין כל שאין מיפה כח המקבלים וכמו"ש אני בתשובתי. וכן הבאת בתחלת תשובת רבינו האיי גאון ז"ל דהכותב כל נכסיו לאחרים לא שלא יניח כלום דא"כ מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' לפי שנאמר פרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחקת משפט חק הוא מלפני שלא תשתנה ואיני מבין כוונתו שאם בלשון ירושה אפילו שייר לבניו לא עשה כלום ואם בלשון מתנה אפי' כל נכסיו דבריו קיימין אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו ואם כוונתו לומר בלשון מתנה שדבריו קיימין אלא שאם שייר לבניו אין בו משום אין רוח חכמים לא היה לו לתלות הטעם משום מתנה על מה שכתוב בתורה לחקת משפט שנראה מלשונו שאין בדבריו כלם עוד הארכת שאין לבטל הצואה מחמת הנחות הבנות כיון שהיו בלשון מתנה וכן אין לבעלה מחמת מה שהניח להקדש אחר מיתתן לפי שלא עקר ירשה של תורה ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ואין זו טענה אלא שגם ההקדש לשון מתנה הוא וכתבת בזה שני דפין ללא צורך שאין זה עיקר הדין ובשלמא אם השואל הודיע אותך שהיורש מתחזק באלו הטענות אז היה לך להשיב עליהן אבל שתוציא מלבך בעד היורש טענות של תהו כדי לבטלם אין זה כי אם יגיעה לריק ואבדן הנייר. אח"כ באת לעקר הדין והבאת מש"כ הרמב"ם ז"ל שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא משום מתנה והרי הפסקתיה הב' קנה מה ששייר הראשון וכו' והבנת מדבריו דאף אם לא יבאר המצוה בלשונו ענין ההפסק אלא שיאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה שבזה די וזה אינו שלמי שראוי ליורשו כשאומר לא יירש לשון גרוע הוא שהאומר פלוני בני לא יירשני לא אמר כלום וההיא דתנו שקל לבני בשבת שאם מת יירשו אחרים תחתיהם תירץ בה הר"ם ז"ל ב' תירוצין האחד שנתן הנכסים ביד שליש וזהו הנכון שהסכים בו הרמב"ן ז"ל משום דיעשה שליש מה שהושלש בידו. והכי משמע לישנא דקאמר אנו לבני שקל בשבת והתירוץ השני הוא לפי שלא נתן להם כלל שאר נכסים אלא אותן שקלים לבד ושארי הנכסים לא הורישן להם כי אם לאחרים אחר מות בניו ובאותן שקלים שנתן לבניו כל ימי חייהם הרי אין להם הפסק ושאר נכסים הרי לא זכו בהן בניו כלל מכח צואתו כי אם האחרים אחר מות הבנים וזהו דרך רבינו הרב בן מאגש ז"ל וגם הרב בן מאגש ז"ל לא הצריך שיאמר בשקלים לא משום ירושה דכיון שאמר תנו כבר אנו רואין שלא משום ירושה אלא הטעם לפי שלא הוריש לבנים בשאר נכסים אלא הורישן לאחרים אחרי מות בניו. וגם בזה נסתפק קצת הרמב"ן ז"ל שאף אם לא זכו הבנים בשאר הנכסים מכח צואתו מ"מ כבר זכו בהם על כרחו בירושה דממילא וכיון שזכו בה מדין תורה י"ל בהם ירושה אין לה הפסק והרמב"ם ז"ל השוה לדין זה של האומר תנו שקל וכו' גם הנותן כל נכסיו לראוי ליורשו ואחריו לפלוני שאם אמר בפי' לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתי' השני קנה מה ששייר ראשון ואין הדמיון נכון וכבר אתה רואה שהרב בעל מגיד משנה לא שבח דעתו בזה ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר לקושיא ההיא ותירוצין אחרים נאמרו בזה ואף לפי דעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן בפי' שעל ההפסק הוא מכוון שאם על כוונתו לבד היינו סומכין הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד אלא א"כ יפרש. ומ"ש בצואה זו אין נראה כלל שעל ההפסק הוא מכוין אלא שלא יוכל הבן לתבוע מחמת ירושה בשאר המתנות אבל אם לאחר מיתת כולם יבא הקרוב לירש מדין ירושה אין לה הפסק בזה לא צוה המצוה כיון שלא פירש שיהיה לה הפסק כלשון הרמב"ם ז"ל. וגם דינו של הרמב"ם ז"ל אינו נכון וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל וגם הרמב"ן ז"ל לא הזכיר בתירוץ הקושיא ההיא זולתי תירוץ הרב בן מאגש ז"ל וגם בו נסתפק ותירוץ ליד שליש ובו בחר. גם מלשון הגמ' נראה שאפילו כשדעת הנותן להפסיקה לא יועיל דרחמנא אמר אין לה הפסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה לא מצא דרך להפסיק הירושה אלא בנותן במתנת בריא בקנין ואומר ואחריך מעכשיו לפלוני אבל במתנת שכיב מרע אפי' באומר ואחריך מעכשיו לפלוני אין לה הפסק והביא ראיה מדאמר רב הונא (ב"ב קלג.) שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ופרש"י התם דלענין הא דרב אחא בר עוא אמר הכי דאמר ואחריך לפלוני אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואין לה הפסק אע"ג דרב הונא גופא סבירא ליה בעובדא דסבתא (שם קכ"ה:) דהאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי. מכל אלו הטענות לא ראיתי להפסיק הירושה מן הקרוב הבא לירש ולתתה להקדש וגם שבכל ספק אין להוציא היורש מחזקתו זולת בחלק הבת המתה באחרונה שזיכתה בו מכח מתנת האב ולא היתה ראויה לירש והיה אפשר לו להפסיק מתנתה ולזה זכה ההקדש בחצי החלק ההוא כמו"ש בתשובה. עוד הארכת והרבית לישא וליתן במ"ש בלשון הצואה שהנשאר אחרון בחיים יירש הכל ואמרת שאע"פ שהוא לשון ירושה כיון שמתחלה הזכיר לשון מתנה הרי זה מועיל להפסיק הירושה והבאת ראיה מכתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין שאינה ענק להפסקה כלל אלא שהנותן לזר בל' ירושה אם מזכיר גם לשון מתנה דבריו קיימין ונחלקו בגמ' (ב"ב קכט.) אם לשון מתנה לאחד מועיל גם לאחר שאמר בלשון ירושה אבל לענין הפסקת הירושה אין ספק שאין לשון מתנה הנזכר למי שאין ראוי ליורשו יועיל להפסיק הירושה מיורש הראוי ליורשו ואפי תוך כדי דבור ואיך אנו אומרין שאף אם הזכיר לשון מתנה במי שראוי ליורשו בעצמו אינו אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכבר הוכחתי מההיא ברייתא דמייתי בגמרא נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי דבעינן לאוקומה בשני ראוי ליורשו ומקשינן מת שני אמאי אינה שלישי דהוה לן למימר ינתנו ליורשי שני מדרב אחא בר עוא אע"פ שזכה שני מכח ראשון שזכה מכח מתנה ולא היה ראוי ליורשו. גם אומר מרמב"ן ז"ל דאפי' אם שלישי ראוי ליורשו לא קנה דהא כי אצטריכינן לאוקומי בשני ראוי ליורשו כי היכי דליקני בלשון ירושה ה"נ אצטריכינן לאוקומי בשלישי ראוי ליורשו ואפי' הכי אמרינן דלא קנה שלישי אלא ינתנו ליורשי שני דירושה אין לה הפסק. גם מה שאמרת שהשלשה עדים חתמו בשטר הצואה הם יכולין להיות דיינין כל שנעשית הצואה ביום יש בזה סברות שהר"ש ז"ל כתב דדוקא נכנסו לבקר אבל נזדמנו להעיד אין נעשין דייניס דאין עד נעשה דיין ואמר שכן דעת רש"י ז"ל זקנו וכתב הרמב"ן ז"ל וז"ל ומיהו בשזמנו כשרים לעדות נראין הדברים כדברי רש"י ז"ל ור"ש תלמידו ז"ל דכיון דשוינהו לאינהו גופייהו עדים פסולים לעולם לדין ואפי' היו שם עדים אחרים עכ"ל. ואע"פ שעד היודע נעשה דיין בדיני ממונות בשאחרים מעידים לפניו זהו בשלא נזדמן להעיד אבל נזדמן להעיד מעתה אין נעשה דיין ובכאן אף אם נכנסו מעצמם הרי בקש מהם המצוה שיעשו לו צואתו. עוד שכבר כתבו אותה עם כל לישנא דסהדי וחתמו בה ומעתה אין נעשין דיינין שהרי רצו כותבין רצו עושין דין אמרו כותבין ועושין דין לא אמרו ועוד מה ירויח ההקדש בין שיהיו אלו דיינין או אחרים אם יש ספק בצואה והדין נותן שעל הספק אין מוציאין היורש מחזקתו היוכלו אלו לדין שלא כדין רצו עושין דין אמרו עושין שלא כדין לא אמרו. גם בענין הקנין הכתוב בצואה מבלי לשון יפוי כח הארכת לומר שהסופרים בזמן הזה אינן בקיאין בדינין ומה בין שכיב מרע ובין מצוה מחמת מיתה או חולה תוך שלשה ימים או קפץ עליו החולי ובין שהצואה בלשון עברי או בלשון ערבי ומה לנו בכל אלה והלא בכל לשון דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמי מתקנת חכמים וכן כל שמוסיף להקנות כדרך מתנת בריא אנו חוששין שמא לא רצה להקנות בדבור לבד אלא בקנין כדרך הבריאים ואע"פ שאפשר שאין זו כונתו כיון שיש לחוש לזה אין מוציאין מחזקת היורש אלא בראיה ברורה שיבאר המצוה שאינו מכוין אלא ליפוי כח המקבל וכבר פירשו לנו בגמרא היכא דמי מיפה את כחו כגון דכתבי וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא וכבר נראה מלשון זה שהמתנה כתובה ראשונה וקנינא מיניה לבסוף ואפילו הכי צריך שיבארו מוסיף על מתנתא דא ואם היה חלוק בין כשהקנין נזכר בתחלת הצואה או בסופה כאשר אמרת א"כ כשהקשו בגמרא דשמואל אדשמואל ולא אשכחו פיתרי אלא במיפה את כחו וגם פירשו היכי דמי למה לא תרצו כאן כשהקנין בתחלה כאן בסוף אלא ודאי שאין בזה חלוק. ומש"כ בחושן משפט (סי' רנ) ששכ"מ שמסדר צואתו בדבור ואחר מיכן מצוה לכותבה לא נתכוון אלא לזכרון בעלמא לא אמר זה בקנין אלא באומר כתבו שלפי הגמרא גם בזה צריך יפוי כח כגון שיאמר ואף כתבו ובזה אפשר שאם לאחר שסדר כל עניניו בצואתו וגמר אותה צוה לכתבה לא נתכוון אלא לזכרון אבל בצואה שיש בה קנין אין ענין הקנין לזכרון וגם בעל ספר המצות כתב יותר מבואר שכתב שא"צ יפוי כח לומר ואף כתבו אלא דוקא כשנתכוון להקנות בשטר אבל אם לא נתכוון להקנות אלא שיכתבו לזכרון דברים בעלמא להיות לראיה כמה מניח לכל אחד מתנתו קיימת ואין לאותה מתנה דין שטר כלל נראה מלשונו שהמצוה מבאר שלזכרון דברים הוא מכוין גם תשובת רבינו האיי גאון ז"ל שהשיב והאי דנהגו בני מקומכם לכתוב בצואת ש"מ וקנו ממני וחששת שמא שטר זה לאחר מיתה לא תחוש שאין בזה הזמן מי שמתכוון להקנות בשטר אלא בצואה בעלמא הן מקנין וראיה בעלמא הוא לאו רבינו האיי חתים עלה ואם היא אמתית לא הוה משתמיט הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל לכתוב זה בחבוריהם וגם לא אחד מן האחרונים ז"ל וכלם כתבו בהדיא דמתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה כדין הגמר'. ואפשר כי רבינו האיי ז"ל לבני המקום ההוא שכלם נהגו כן היתה כונתו *( רמ"א ח"מ סי' ר"נ סעי' כ"א:) לא לשאר המקומות וזה אמת ויציב. וגם מש"כ כיוצא בזה בשם גאון אחר שלא ידענו מי הוא אין לנו להניח תלמוד ערוך שבידינו והרי"ף והרמב"ם ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל וכל המחברים ז"ל ונלך אחר דברי נביאות ועוד שכל שיש מחלוקת בדבר הנכסים בחזקת היורש וכבר כתבתי מהו הלשון שאפשר לומר שיש בו יפוי כח בצואה זו אך אם יבארו כן העדים:
ומה שאמרת כנגד הטענה שטען היורש לבטל הצואה מפני שאחד מן העדים חזן וסופר הקהל והוי נוגע בעדות בענין ההקדש יפה אמרת מכח תשובת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שבכל עניני הקהל אין צריכין להביא עדים מחוץ לעיר ועוד יש לומר שאפי' היה נוגע בדבר כדבריהם והיה פסול להיות עד או דיין עד שיסתלק מן הזכות ההוא כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) ולסלקו בי תרי מינייהו ולידיינוה מ"מ אין הצואה בטלה בשביל זה שהרי שלשה עדים היו בה ודי עדות בשנים הנשארים ואין לומר בזה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דכיון שאין פסלותו אלא מחמת שהוא נוגע בעדות והוי כבעל דבר לא נצטרף עם האחרים כלל כדי שיבטל עדותן בצרופו מפני פסלותו דבשלמא אם היה קרוב או פסול מחמת פסול אחר היה אפשר לומר שיבטל עדותן בצרופו וגם בזה י"ל שכיון שהוא עדות בשטר הפסול חתם מעצמו לאחר שנכשר השטר כמו"ש זה למפרשים ז"ל אמנם בבעל דבר עצמו לא שייך למימר ביה לא עד ולא דיין כיון שהוא בעל דין ולכן לא נצטרף עם האחרים דהכי נמי אמרינן בפ"ק דמכות (וא"ו.) גבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דמקשינן התם בגמרא נרבע יציל הרוג יציל רובע יציל הורג יציל ומתרצינן במקיימי דבר הכתוב מדבר כלומר באותן שאפשר להיות עדים אם הם פסולים פוסלין האחרים בצרופן אבל הבעל דבר עצמו לא חל עליו שם עדות כלל כדי שיצטרף עם האחרים ולפוסלן בצרופו *( רמ"א שם סי' ל"ו ס"א:) ומטעם זה אמרו הראשונים ז"ל דמשום הכי אמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מג.) גבי תנו מנה לבני עירי דמהני סלוק שיסתלקו שנים מחלקם ויעידו ולא פסלינן להו משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות משום דקודם סלוקם כיון דהוו בעלי דבר לא שייך בהו עדות כלל ולא מיקרי עדים פסולי' וכי נסתלקו השתא הוא דהוו עדים ותחלתן וסופן בכשרות הוא: