שולחן ערוך חושן משפט רז יז
<< · שולחן ערוך חושן משפט · רז · יז · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שנים שהתנו ביניהם לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בעירבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך וה"ז משכון על הממון שאתחייב לך אם אחזור בי אלא יקנה לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:
מפרשים
והרי זה משכון על הממון כו': דכיון דבלא משכון לא נתחייב לו באותו ממון משום דהוה אסמכתא גם במשכון לא נתחייב דאמרי' מנה אין כאן (פי' החיוב מצד עצמו) גם משכון אין כאן (פירש להתחייב בהמשכון) אלא יתחייב נפשו בתחלה בק"ס בב"ד חשוב (דהוא מסלק האסמכת') ואז יחול השיעבוד על המשכון לתפוס בו עד שישלם מה שנתחייב לו כבר בק"ס בב"ד חשוב ומ"ש דלא כאסמכתא ובבד"ח כ"כ ג"כ בטור ובפר שה כתבתי דצריך למחוק הוי"ו של ובב"ד דבב"ד חשוב לבד סגי לסלק האסמכת' כמ"ש בסט"ו וצ"ל דלא כאסמכתא בב"ד חשוב ור"ל והיינו בב"ד חשוב ועפ"ר:
או יאמר אם כו' עד בגוף חפץ זה: עפ"ר שם כתבתי דל"ד זה למ"ש בסי"א האומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך דיש חולקין וס"ל דאפי' אם חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש:
(מב) בגוף: ול"ד למ"ש בסי"א הנותן ערבון כו' דיש חולקין וס"ל דאפי' חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בגוף המשכון דשם הטעם כיון דהמוכר החוזר לא נתחייב בהקנס גם הוא פטור ע"ש עכ"ל הסמ"ע (והט"ז הקשה עליו דהא כ' הב"י בסט"ו תשו' הרא"ש שכת' בשם הר"מ דבמשכון שייך אסמכתא והביא ראי' מההיא דאי לא פרענא לך גבה מהאי חמרא כו' והתם הוי ממש כה"ג דאומר תזכה בגוף החפץ ונלע"ד פשוט דהכא אם אומר תזכה בגוף החפץ היינו מעכשיו וכן הוא בל' התו' פ"ק דקידושין דף ח' וז"ל וכשרגילין לעשות שדוכין צריך להזהר שיאמר הריני מקנה לך בגוף החפץ מעכשיו וכן משמע ל' המרדכי עכ"ל.
(ח) תזכה בכך וכך ממון. כ' בבית שמואל באה"ע סי' נ' ס"ק כ"ב ז"ל צריך שיאמר אם אחזור תזכה הטעם משום כל שאינו מחויב מצד הדין אינו משועבד דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן ודין זה כת' הטור והקשה הב"י דהא כת' הטור בשם ר"י והרא"ש דאין בשידוכין משום אסמכתא מפני הבוש' ותי' מוהרש"ל שאני הכא כיון שמגלה דעתו שאינו סומך על הקנס אלא רוצה למשכון ומשכון אין כאן אם לא אמר תזכה בגוף החפץ. ובט"ז כ' בשידוכין איכ' תרתי לרעותא אחד משום אסמכתא והשנית משום מנה אין כאן משכון אין כאן ובושת אע"ג דמסלק אסמכתא מ"מ המשכון אינו קונה אם רוצה לגבות מן המשכון לכן צ"ל תזכה בגוף המשכון ואם לא אמר תזכה בגוף המשכון אע"ג דהחוזר חייב ליתן לו הקנס מפני הבוש' מ"מ אין לו קנין במשכון עכ"ל ולכאורה קשה בדברי הט"ז דהא טעמא דמשכון אין כאן כתב הרא"ש משום דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל זמן דלא נתחייב גופא ליכא ערב ע"ש פ"ק דקידושין וכיון דכאן נתחייב מחמת הבושת א"כ שפיר זוכה במשכון ואמאי אינו גובה מן המשכון אפי' לא אמר זכה בגוף המשכון. ונראה לישב כיון דהבוש' אינו חייב אלא אח"כ כשיחזור בו ומש"ה לא מצי לשעבד למשכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דה"ל דבר שלא בא לעולם אבל כשאומר זכה בגוף המשכון הוי הזכיה מעכשיו והא דמתנה כשיחזור בו אינו אלא כמו תנאי בעלמא וכמו ע"מ כשירדו גשמים. וכעין זה מבואר מדברי תו' ר"פ נערה ע"ש שהקשו דהיכי מהני יחוד כלי לקנסו הא קנס הוי דשלבל"ע עד העמדה בדין ע"ש ומשום דמשכון אינו משועבד עד שיתחייב גופו ולא מצי לשעבד משכונו לחיוב שיתחייב אח"כ דהוי ליה דשלבל"ע ועיין מה שכתבתי בסי' ק"ד סקי"א והא דהקשו בתוס' היכי מהני יחוד כלי כו' ולא מתרצה שמזכה לו בגוף המשכון מעכשיו דלזה לא בעי חיוב הגוף ובתנאי כשיתחייב הקנס דכה"ג לא הוי דבר שלבל"ע וכמ"ש כיון דמצי ליתן לו עכשיו בלא תנאי ולא הוי דשלבל"ע מחמת תנאי היינו משום דבתוספות שם הקשו דס"ל משיכה קונה א"כ אחר נתינה ואחר העמדה בדין היכי הוי קנס ואמאי ס"ל לרבי שמעון שם דהוי קנס ותירצו דמיירי שנתנו לו למשכון ע"ש ומש"ה שפיר מקשי דה"ל דשלבל"ע כיון דאינו יכול עתה לשעבד משכונו כיון דאינו חייב ומנה אין כאן ולחיוב שיתחייב אח"כ ה"ל דשלבל"ע ומי איכ' מידי דהשתא לא קני כו' כדאית' בפ' אף ע"פ דף כ"ט ע"ש ובספר בני יעקב דאיתי שכ' להקשות בדברי התוס' הנז' לפמ"ש הר"ן ס"פ אלו נערות על מה שנחלקו בירושלמי אם מפותה יכולה למחול בקנס כו' ואיכ' מאן דס"ל דיכולה למחול וכ' דנקטינן כמ"ד דיכולה למחול משום דבשעת ביאה הוא מתחייב אלא דאינו זוכה בו עד שיעמוד בדין גם התוס' פ' א"נ כתבו דגמרא דילן ס"ל דיכולה למחול וא"כ מאי הקשו דה"ל דשבל"ע הרי החיוב הוא מעכשיו אלא שאינו זוכה בו מעכשיו אלא לכשיעמוד בדין ושפיר יכול ליתן לה הכלי כי היכי דיכול' למחול וכעת צ"ע עכ"ל ואינו קושיא כלל דהתם ר"פ א"נ כת' הר"ן משום שנתרצית בשעת ביאה היאך יתחייב והרי הוא כאומר קרע שראין שלי והפטר ואע"פ שאינו זוכה בקנס עד שעת העמדה בדין מ"מ בשעת ביאה הוא מתחייב עכ"ל והיינו כיון דעיקר החיוב הוא על שעת ביאה וכשנתרצית לביאה וליכא חיוב דמדעתה עבד ממילא ליכא קנס בשעת העמדה בדין ועמ"ש בסי' רמ"ו סק"ד אבל להקנותו לאחר ודאי ל"מ ומשום דה"ל דשלבל"ע עד העמדה בדין ולפמ"ש הר"ן שם בשם הרמב"ן דהוא מטעם סילוק וכשם שאדם מתנה בארוסה שלא ירשנה ע"ש פשיטא שאין יכול להקנותו וכמ"ש. אמנם לפמ"ש בסק"ז דליכא דין קנס בשידוכין אם לא הי' קנין א"כ הקושיא מעיקרא ליתי' דאם לא אמר תזכה בגוף המשכון א"כ מנה אין כאן דליכא דין חיוב כלל ומשכון אין כאן וכ"כ בחלקת מחוקק שם אלא דהמעיין בדברי ב"י יראה דקשיא לי' קושיא אחרת וז"ל שם ויש לתמוה על מ"ש וצריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב וכו' שהרי הוא ז"ל פסק דקנסות של שידוכין לא הוי אסמכתא וצ"ע עכ"ל הרי דלא קשי' לי' אלא למה צריך ב"ד חשוב אבל בגוף הקנין בצריך לא קשיא ליה ומשום דקנין ודאי צריך וכמ"ש בסק"ז וא"כ הט"ז והחלקת מחוקק לא תירצו כלום על מה שהקשה הב"י. ובש"ע שם השמיט הך דצריך ב"ד חשוב ולא כת' אלא דצריך שיאמר תזכה בגוף המשכון ומיירי בלא קנין וכמ"ש בח"מ שם אבל אם קנו מידו להתחייב בקנס וגם נתן לו משכון מהני ליה המשכון כיון דקנין מהני בשידוכין ואין בו משום אסמכתא וכיון שנתחייב גופו מנה יש כאן וגם משכון ואע"ג דאסמכתא הוי גמר ומקני משום בושת שגורם לו ואע"ג דהבושת אח"כ מ"מ כיון דגורם לו בשת גמר ומקני מעכשיו דכל קנין מעכשיו הוא ועיינתי בלשון הט"ז שם וז"ל ועל השנית דמנה אין כאן משכון אין כאן טעמא דבושתו דהא אין לו מנה מצדו דהחיוב שלו אינו כלום אלא דחכמים קנסוהו והפקיעו ממנו ככל דיני בושת וא"כ ודאי מנה אין כאן דדוקא אם יש לו ממון מצד שהוא חייב על זה משעבד לו המשכון משא"כ כאן דאין לו ממון מצד החיוב אלא מצד הקנס עכ"ל ומזה נרא' שבא לישב קושיות הב"י הנז' ודבריו לא הבנתי דודאי היכא דליכא קנין גם חכמים לא קנסוהו וכמ"ש בסק"ז ואם קנו מידו מתחייב מדינא כיון דבושת מסלק אסמכתא ואינו קרוי אסמכת' אלא היכא דגזים אבל היכא דגורם לחבירו איזה היזק שבא מצדו תו לא מיקרי גזים וגמר ומקני וא"כ הוי חיוב ממש כמו שאר חוב וזה פשוט: