שולחן ערוך חושן משפט קמ י
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קמ · י · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אפילו אם כבר פרע שכר למחזיק אם יטעון המחזיק בבית דין קודם שיבא המערער יעידו השוכרים בפניכם שדרו בו ג' שנים טענתו טענה ולא הוי נוגעים בעדות כיון דלא הוי מערער קמן:
- הגה: ואע"ג דאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כיון דהשתא כשרים ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעין בעדות מקבלין שלא בפניו (טור ותשובת רשב"א סימן אלף נ"ו):
מפרשים
כיון דלא הוה המערער קמן עיין בד"מ בסי' כ"ח ס"ס י"ו ושם כתבתי מה שיש לדקדק מזה אמ"ש שם:
(יד) מקבלין שלא בפניו כו'. ור' ירוחם כ' בשם תשו' הרשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין וע' שם בנתיב י"א ח"ב:
(יא) קודם: (עמ"ש הט"ז לחלק בזה כדי של"ת מסי' כ"ח סט"ו ע"ש.
(יב) מקבלין: ורבינו ירוחם כתב בשם תשובת הרשב"א דכיון דליכא מערער קמן מקבלין ע"ש בנתיב י"ח ח"ב. ש"ך.
(ד) כיון דלא מערער קמן והוא בטור בשם הר"ר יונה וכ' הב"ח ז"ל כיון דלא הוי מערער קמן אע"ג דקבלת עדות הוא מחשש שמא יבא המערער אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבא המערער דאינו נקרא נוגע בעדות אא"כ ההנאה הוא בודאי בשעת קבלת העדות וכך כ' בהגהות אשר"י פ' חזקת דכל היכא דהשתא אינו נוגע אף ע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר וה"ט דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו עכ"ל. ובט"ז הקשה מ"ש מסי' ל"ז בדין לוקח ראשון לא יעיד לשני וכ' שם הב"י בשם ר"י הטעם דחייש לוקח ראשון שמא קרקע גזולה הוא וכו' וכ"ש כאן שהשוכרים רואים שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע היה שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם השכירות שנית וע"ש שהניח בצ"ע ואינו קושיא לפמ"ש תוס' פרק חזקת דף מ"ו דהמלוה והערב אין חוששין בשום מקום שמא גזלה היא ולהכי כי אית ליה ארעא אחריתי מעיד אלא שרוצה שיהא אחריותו שלו קיים דהא מתחלה לקחו באחריות דוקא ע"ש וא"כ א"ש דכאן לא יעידו שקר מחמת ספק והתם שאני דרוצה שיהי' אחריותו קיים. אלא דגוף הסברא שכ' הב"ח דהוי ספק אם יבא המערער אינו נראה וכי אינם מרגישים בזה שיבא המערער וכמ"ש הט"ז ולכן נראה לענ"ד בדברי הר"ר יונה לפי מה שהקשו תוס' שם בר"פ חז"ה בהא דפריך והא נוגעין בעדותן והא אית להו מגו דפרענו למערער דליכא למימר בתר דתיקון רבנן היסת דהא אמתניתין פריך וע"ש. והרמב"ן בחידושיו כ' ז"ל שמעתי דהקושיא הוי נוגעין בעדותן עכשיו דתיקון רבנן שבועת היסת וכן העיקר עכ"ל:
והנה בר"פ האיש מקדש דאמרינן והאידנא דתקון רבנן היסת לא מהימני והקשו בתוס' דלהמני בשבועה דאהדרינהו למלוה במגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה ותרצו דעד הצריך שבועה לא הוי עד דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר שיהי' נאמן בדיבורו בלבד ע"ש. וכיון דאי לאו גזירת הכתוב שיהי' נאמן בדיבורו בלבד הוי נאמן העד בשבועה ולא אמרי' עדות שבטלה מקצתו היינו לגבי נפשיה לפוטרן משבועה בטלה כולה משום דגבי נוגע ל"ש עדות שבטלה מקצתה וכמ"ש הראב"ד הובא בש"ך סי' ל"ז ע"ש וא"כ כל זמן דליתיה למערער קמן הרי נאמן בדיבורו בלבד דליכא היסת כלל א"כ השתא נאמנין בעדותן ולבתר שיבא המערער באמת יצטרכו שבועה דלגבי נפשייהו לא מהימני ולא מיפסלו עדותן למפרע דה"ל כמו רחוק בשעת עדות ואח"כ נעשה קרוב ובשעת עדותן נמי לא מהימני אלא למוחזק ולא לפוטרן משבועה כשיבא המערער ולא הוי עד הצריך שבועה כיון דהשתא ליתיה למערער קמן וליכא שבועה מהימני בדיבורו בלבד וזה נכון ודוק:
(ה) דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כ' הט"ז וז"ל אין להקשות כאן ואמאי הוצרכו לטעם זה שזכר הטור הא בלא"ה יש לקבל עדות המחזיק כיון שהוא הנתבע ובסי' כ"ח כ' דלכתחלה מקבלין לנתבע שלא בפני התובע וי"ל דכאן קרקע בחזקת בעלים הוא כיון שיש לו עדות שהיתה שלו קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל:
ותמהני דהא מבואר בטור וש"ע סי' קמ"ט סעיף כ' דאפי' בקרקע שהוא מוחזק מקבלין שלא בפני התובע שכתבו דאם החזיק בה בחיי האב ואחרי מיתת האב בא בנו הקטן לערער אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביא ומקבלן אע"פ שהמערער קטן ע"ש וקטן שלא בפניו הוא אלא כיון שמוחזק בקרקע ה"ל נתבע:
והעיקר בזה כמ"ש בסי' כ"ח סק"ט בשם מוהרי"ט דאין לחלק בקבלת עדות שלא בפניו בין תובע לנתבע כיון דכתיב והועד בבעליו ומה לי ממונו או הפקעת ממונו ודברי הר"ן פ' אלמנה ניזונת שכ' דמקבלין לפטור אינו אלא היכא שבאין להוציא מן הלוה שלא בפני המלוה דלפטור מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובעין אותו ע"ש ועמ"ש בסי' ק"י סק"ב בשם מוהרש"ל ביש"ש דהא דמקבלין עדי חזקה בפני הקטן הוא משום ממ"נ אי חשבת ליה לטענת הקטן תקבל נמי עדותו שהחזיק בה ואם אי אתה רוצה לקבלו וחשבת להאי קטן כמאן דליתיה א"כ תביעתו אינה תביעה דלמה יחשב תביעתו תביעה ותשובה נגד תביעתו לא יחשב ומ"מ צריך זה להביא עדותו בפנינו שהוא מוחזק בה זולת מה שיצטרך להביא עדים פעם אחרת כשיגדל הקטן ויתבענו בדין וע"ש וכיון דהא דמקבלים לפטור אינו אלא לדחות תביעת התובעין אבל צריך להביא עדים עוד בפני הקטן כשיגדיל והכא שיחזיר ויביא עדיו בפני המערער כשיבא אין עדותן מועיל דבתר שיבא המערער הם נוגעין מש"ה כ' הר"ר יונה והטור הטעם דמקבלין את עדותן השתא ומהני לגמרי כיון דאם יעידו בפניו ה"ל נוגעין וה"ל כהלכו למד"ה דמקבלין שלא בפני בע"ד ואין צריך לחזור ולהגיד כלל ודוק: