שולחן ערוך חושן משפט כה ג
<< · שולחן ערוך חושן משפט · כה · ג · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
היה הטועה מומחה בית דין ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהם או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינים עליהם לדון להם בדין וטעה בשיקול הדעת אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו:
- הגה: וי"א דאפי' לא נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר (הרא"ש וטור ועוד הרבה פוסקים ע' סקי"ד אות א' וסוף ס"ק כ"ט) וכל זה כשלא קבלום עליהם בין לדין בין לטעות אבל אם קבלום עליהם בין לדין בין לטעות (טור והרא"ש) או בזמן הזה שמכריחין הקהל הדיינים ע"פ החרם שיהיו דיינים בעל כרחם לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות (שם) מ"מ יש להם לחזור אם טעו ואם אינן רוצים לחזור צריכין לשלם (מרדכי ריש סנהדרין) וכשטעו ומשלמין אם הסכימו כל הדיינים ביחד כולם משלמין ואם היו הדיינים רק שלשה והלכו אחר שנים שבהם הם משלמין ב' חלקים והחלק השלישי מפסיד הבעל דין אבל אם היו הדיינים חמשה והלכו אחר ג' שהם הרוב צריכים לשלם הכל (טור):
מפרשים
מומחה ב"ד: כן הוא ל' הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך והטור הביא ל' הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבל' הטור מומחה סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה ב"ד או מומחה לרבים וכמ"ש בפריש' לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך ס"ק כ"ו ע"ש ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומח' וקבלוהו וא"א לחזור פטור מלשלם מיירי אפי' בגמיר ולא סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומחה וקבלוהו ומומח' דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע:
אבל קבלו אותו בע"ד: הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נטילת רשות למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר וכמ"ש בסעיף שאחר זה ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר ולא סביר:
ואם א"א להחזיר ישלם מביתו: בכל דינים הנ"ל פסק הרמב"ם כהרי"ף רבו זולת בדין זה של הרי"ף פטור מלשלם בזה וטעם פלוגתא זו כתבתי בדרישה ע"ש ודו"ק:
ואין הדין חוזר: פי' אפילו בשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כא' מהתנאים או האמוראים שחולקים בדין זה לאו כל כמיניה לחזור הדין ואם כבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע פשיטא להו דאין חוזרין ומוציאין מידו אלא אפילו עדיין לא הוציאו מיד הנתבע נראה להטו' (בסט"ו) מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע נשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג פליגי ג"כ וס"ל דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם ס"ל ג"כ דפטור הדיין מלשלם אע"ג דאינו חוזר כדעת הרמב"ם ועיין בטור:
מ"מ יש להן לחזור אם טעו: משום דאדעתא דהכי מינוהו וקבלוהו עליהם הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו וע"ש במרדכי דמ"ש מור"ם מ"מ יש להם לחזור קאי דוקא אמ"ש או בזמן הזה שמכריחין הקהל דמזה מיירי המרדכי שם וכשקבלו עליה' בין לדין בין לטעות סתם וכ' בטור ס"ג דפטורים מלשלם ודו"ק:
והלכו אחר שנים שבהם: באשיר"י ובטור מחלק וכ' דהיינו דוקא באם אין מומחה באותן השני' אבל אם יש באותן ב' א' מומחה שהי' ראוי לדון ביחידי אז השני' צריכין לשל' הכל דהא לא מצינו למימר דבזולת השלישי לא היינו ראויים לדון וזה שאינו מומחה צריך לשלם כ"כ כמומחה כיון דזולתו לא היו הולכין אחר דברי המומחה לחוד כיון דיתבי אדעתא דג' והוא נמי גרם הרוב ועפ"ר מ"ש מילתא בטעמא בהני דינים. ומור"ם דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזמן הזה לדון ביחידי כמ"ש מור"ם בסי' ג':
(כב) הי' הטועה כו'. כתב הסמ"ע וז"ל מומחה ב"ד כן הוא לשון הרמב"ם שם ונראה דר"ל מומחה גמיר וסביר הראוי לדון ואין צריך להיות סמיך והטור הביא לשון הרמב"ם ולא כתב אלא מומחה סתם משום דבלשון הטור מומח' סתם פי' גמיר וסביר משא"כ להרמב"ם דסתם מומחה גמיר ולא סביר והמומחה דגמיר וסביר כתב מומחה בית דין או מומחה לרבים וכמ"ש בפרישה לעיל סי' ג' ובסמ"ע בסמוך סקכ"ו ולפ"ז מ"ש המחבר בסעיף ב' אם הוא מומחה וקבלוהו וא"א לחזור פטור לשלם מיירי אפי' בגמיר (ולא) סביר וזהו דלא כדעת הטור דס"ל דלא מפטר מלשלם כ"א ביחיד מומח' וקבלוהו ומומחה דטור היינו גמיר וסביר וכמ"ש וצ"ע עכ"ל ואין דבריו נכונים דל' מומחה משמע בכל דוכת' שהוא מומחה בדיני ממונות ואם הוא גמיר ולא סביר אין זה מומחה בדינים שהרי אין יודע סברות בדינים ועוד דא"כ מנ"ל להרמב"ם והמחבר דבמומחה דגמיר ולא סביר וקבלוהו אם אי אפשר לחזור פטור מלשלם וגם מנ"ל שהדין חוזר הא הוציאו כן ממתני' דבכורות והתם קתני ואם היה מומחה לרבים פטור לשלם משמע אדרב' איפכא דדוק' בסיפ' במומחה לרבים הדר דינא ופטור אבל בריש' דאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר כלל ומעובד' דמר זוטרא דאת' לקמיה דרב יוסף בפ' קמא דסנהדרין (דף ה' ע"א) דא"ל אי קבלוך לא תשלם נמי אין ראיה דמר זוטר' גמיר וסביר הוה וכן מוכח להדי' בגמ' שם. לכך נראה דסתם מומחה בלשון הרמב"ם הוא ג"כ דגמיר וסביר לכך לא כתב הטור בל' הרמב"ם מומחה לב"ד ונראה דגם הרמב"ם שכתב מומחה לב"ד לאו דוק' קאמר עוד נ"ל דט"ס הוא וצ"ל מומחה לבד בלא שתי נקודות על לבד וטעה הסופר וחשב שהוא ר"ת לב"ד והשת' ניחא הא דלא נקט הרמב"ם בשום בבא מהנך בבי מומחה לב"ד רק בבבא זו אלא משום דבב"ק מיירי כשהיה מומחה וגם נטל רשות והשת' מיירי כשהוא מומחה לבד ולא נטל רשות ובתר הכי מיירי במי שאינו מומחה ולא קבלוהו ג"כ לכך נקט הכא הי' הטועה מומחה לבד או אפשר דלב"ד מיותר הוא לגמרי וכן בדפוסי המיימוני הישנים ליתא כלל לב"ד רק כמ"ש הטור ל' הרמב"ם ומ"ש הרמב"ם והמחבר בסעיף ד' אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינים אע"פ שנטל רשות כו' אין דיניו דין כו' היינו אף דגמיר כיון דלא הוי מומחה דגמיר וסביר ולא קבלוהו אינו דינו דין דס"ל להרמב"ם דרשות מר"ג לא מהני רק למומחה וחולק על הרא"ש וטור בזה (וכן משמע להדיא בפי' המשניות להרמב"ם פ' זה בורר ע"ש) וכן הוא להדי' בב"ח לעיל סוף סי' ג' דלהרמב"ם לא מהני רשות לגמיר ולא סביר וחולק על הרא"ש וטור ע"ש וכ"כ הבעל המאור בהדיא בפרק אד"מ בבבא תליתאה דרשות ר"ג ליתא לגמיר דלא סביר רק למומחה דגמיר וסביר דפחות מכאן לא מיקרי ראוי להוראה כדאמרינן בהוריות ראוי להוראה גמיר וסביר משמע דתחלת הרשות היא ההוראה כדאמר יורה יורה ידין ידין כו' עכ"ל. וכן משמע להדיא מדברי ראב"ן רפ"ק דסנהדרין (דף ע"ג) שכתב וז"ל ואם הוא מומחה על פי ב"ד שנטל רשות מר"ג אם טעה לא ישלם ואפילו אם לא קבלוהו עלייהו דאמר רב האי מאן דבעי דדאין דינ' ולפטר לשקול רשות מר"ג דה"ה אם הקהל בוררים מומחים כו' ע"כ. וכ"כ הנ"י פ' אד"מ בסתם דרשות ר"ג לא מהני אלא במומחה וכ"כ הברטנורה ר"פ זה בורר וכן מוכח לפענ"ד דעת הרי"ף שהזכיר שם ה' בבות ואמאי לא כתב נמי בבא אחריתי דליתיה מומחה ונטל רשות כמו שכתב בבא ד' דליתיה מומחה וקבלוהו וכדכתב נמי בבא קמא מומחה דנקיט רשות כו' ע"ש אלא משמע דליתיה מומחה לא מהני רשות' מר"ג וכ"כ בתשו' ן' לב ספר ג' סימן ל"ב לדעת הרי"ף (ומכאן מוכח נמי דלא כהסמ"ע ודוק) . ומ"ש בתשו' ן' לב שם וז"ל ושוב חקרתי בספרים ומצאתי דבר זה מפורש במרדכי כ' החמשה בבות מהרי"ף ובבא הד' כתב כשאין הדיין מומחה וקבלוהו בעלי דינים או נקיט רשותא כו'. ולפענ"ד דאין מהמרדכי ראיה דהמרדכי לגרמיה הוא דכ"כ וס"ל כהרא"ש אבל דעת הרי"ף גופיה אינו כן וכן מסתבר ודלא כהרא"ש וטור דודאי נראה דלא עדיף רשותא דר"ג מקבלוהו בע"ד עצמם עליהם (וכ"כ הריב"ש סימן רע"א וז"ל ואם נטל רשות מר"ג יכול לכוף בע"ד לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהי' פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאילו קבלו עליהם בעלי הדין ע"כ) וכיון דקבלוהו לא מהני אלא במומחה ממש וכדמוכח במתניתין דבכורות דמיירי בקבלוהו לר' אבהו דקי"ל כותיה וכדכתבו הרא"ש והטור גופייהו היאך יועיל רשות מר"ג ועמ"ש לעיל סי' ג':
(כג) מומח'. ואפי' שנים מומחה וה"ה לכל דינים שהוזכרו בסי' זה שנים כיחיד דמי בין שני מומחים בין שני הדיוטות כדאית' בהרא"ש וטור ושאר פוסקים וכן מוכח בש"ס:
(כד) או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו כו' משמע דכשאינו מומחה וקבלו אותו בכל ענין הדין שוה להרמב"ם וסייעתו וכן להרא"ש וסייעתו בין שהוא גמיר ולא סביר או אפי' לא גמיר כלל כשקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו והבעל המאור בבבא רביעאה כתב דכשלא גמיר לא מהני קבלתם ובין טעה ובין לא טעה אין דינו דין כלל משום דאשרה הוא דמקרי והבאתיו לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ד ולא נהירא דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום וגם הרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו במקצת בזה וז"ל שם ובבא רביעאה דכתב בעל המאור חזינן שיבוש' כו' דנראה מדבריו שאפי' לאחר גמר דין יכול לחזור בו וזה אי אפשר דאפי' שלשה רועי בקר אינו יכול לחזור בו כשלא טעה והני ודאי כיון דלא גמירי כלל כחד דמי אבל ודאי טעה חוזר בין נשא ונתן ביד בין שלא נשא ולענין תשלומים במקום שא"א להחזיר משלם מביתי עכ"ד. אך גם במה שכתב הרמב"ן דבטעה חוזר בין נשא ונתן ביד כו' לא נהיר' לי אלא נראה דאפי' להרי"ף והרמב"ם וסייעתם שפסקו כרב חסדא דמוקי מתני' דבמומחה כשנשא ונתן ביד מ"מ בנשא ונתן ביד מיהת מה שעשה עשוי וישלם מביתו אע"פ דלא גמיר כלל דהא לרבי אבהו שנים שדנו אין דינם דין כלל דפסילי לגמרי בין מדאורייתא בין מדרבנן ואפ"ה קתני מתני' בקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו וא"כ מה לי דגמיר או לא הא אנן קי"ל כר' אבהו דאפי' גמיר כל שאינו מומחה פסול לדין א"כ גמיר ולא גמיר חד דינא אית להו ונהי דג' רועי בקר ונודע שטעו יכול לחזור וכדלעיל סימן כ"ב היינו קודם שזכה זה שכנגדו בו או אפי' זכה בו לרב חסדא דהדר דינא כשלא נשא ונתן ביד אע"פ דקבלוהו כשאינו מומחה וכ"ש בדלא גמיר כלל אבל בנשא ונתן ביד וזכה זה שכנגדו בו קם דינא וישלם מביתו והיינו שכתבו הרי"ף והראב"ד סתמא דמי שאינו מומחה וקבלוהו אם נשא ונתן ביד (אינו) חוזר הדין ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וא"כ להרא"ש וסייעתו דפסקו כרב ששת אפי' לא נשא ונתן ביד נמי כל שזכה זה שכנגדו בו מה שעשה עשוי וישלם מביתו בקבלוהו ואינו מומחה בין שהוא גמיר ולא סביר בין דלא גמיר כלל והיינו שכתבו הבעל העיטור והרא"ש ושאר פוסקים במסתמא באינו מומחה וקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא חילקו בין הוא גמיר או לא וכן משמע ממ"ש הנ"י רפ"ק דסנהדרין שי"א אם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפי' טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי אמר להו דאדעתא דלידון דין תורה קבלום דהא מידע ידעו שאינם יודעים דין תורה עכ"ל אלמא דלכ"ע קם דינא אלא דאפשר לומר דחייבים לשלם וי"א דפטורים ולא אמרי' כיון דאשרה הוא וטעו הדר דינא אלא ודאי אין לאחר קבלה כלום. ואפי' להי"א דוקא בידוע שהם יושבי קרנות אבל בסתם דיינים שטעו ואשתכח בתר הכי דלא גמירי כלל ודאי דלכ"ע קם דינא וישלם מביתו דמסתמא אדעתא דלידון דין תורה קבלוהו. שוב ראיתי שכ"כ הב"ח להדיא וז"ל ואם קבלוהו עלייהו אע"פ דלא גמירי ולא סבירי ואפי' לא נקיטא רשותא מר"ג ואפי' ב' הדיוטות או אפי' יחיד נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל וכן עיקר.
(כה) אבל קבלו אותו בע"ד. הא דלא קאמר או שנטל רשות מר"ג משום דלא מהני נט"ר למי שאינו מומחה כלל דלא גמיר ולא סביר ולא רצה להאריך כאן ולחלק בין גמיר וסביר ללא גמיר וסביר עכ"ל סמ"ע וזה לפי שטתו לפיכך דחק דלא רצה להאריך ואינו נכון. ועוד דהל"ל או שלא היה מומחה ב"ד אבל קבלו אותו או נטל רשות אבל למאי שכתבתי בס"ק כ"ב אתי שפיר כפשוטו דמומחה סתם היינו דגמיר וסביר וכל שאינו מומחה דגמיר וסביר אפי' הוא גמיר לא מהני רשות ר"ג כלל וק"ל:
(כו) ואם לא נשא ונתן ביד כו' יחזור הדין כו' וישלם מביתו. קשה לי על מ"ש הרמב"ם והמחבר דחוזר הדין ואם א"א לחזור ישלם מביתו דהא אמרינן בש"ס להדיא דהיכא דהדר דינא לאו כלום עביד ופטור אפי' א"א בחזרה כעובדא דר' טרפון (ורב חסדא נמי מודה בזה וכדמוכח בש"ס) בשלמא על מה שפסקו לקמן סעיף ד' באינו מומחה ולא קבלו וכן פסק הרי"ף ל"ק מידי די"ל משום דס"ל שזהו כיון דלאו דיינא הוא כלל ולא קבלוהו נמצא דמזיק הוא וחייב משום דינא דגרמי וכדאיתא בהרי"ף ורמב"ם והמחבר לקמן סעיף ד' לכך חייב ובש"ס מיירי במי שהוא דיין כגון בקבלו או מומחה דאינו חייב משום דינא דגרמי דלא דיינינן דינא דגרמי בדיינין דא"כ אין לך אדם שנעשה דיין וכמ"ש הרי"ף אבל בהך דהכא קשה דהא מומחה או קבלו היינו ממש עובדא דר"ט בש"ס לרב ששת ורב חסדא לא פליג עליה דרב ששת כלל בהא ונראה שזה שכתב הנ"י פאד"מ וז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב היכא דאי לית ליה לשלומי משלם הדיין מביתו ויש שכתבו שלא נראו דבריו עכ"ל. ונראה שהוא מהך קושיא. ובזה נרא' לתרץ מה שקשה לכאורה בנ"י מה ענין דברי הרמב"ם למה שכתב קודם לכן שהרי קודם לכן מיירי בטעה בדבר משנה ולפמ"ש ניחא דס"ל דכל היכי דהדר דינא חד דינא אית להו. מיהו נ"ל ליישב דעת הרמב"ם והמחבר דס"ל דוקא בטעה בדבר משנה כיון דהדין חוזר מעצמו לאו כלום עביד אבל בטעה בשקול הדעת דקם דינא ואין הדין חוזר אא"כ יחזור הדיין את הדין א"כ חייב לשלם דהא טובא עבד דה"ל לחזור ובדידיה תליא מלתא ולכך דקדקו הרמב"ם והמחבר (וכן הוא בברטנורה פ' זה בורר) בלשונם וכתב כאן יחזור הדין ולא כתב חוזר הדין (ולא) כמ"ש בשאר בבי. ולפ"ז משמע מהרמב"ם דס"ל דאם הדיין חוזר הדרא מתכשר הטרפה ורש"י לא ס"ל הכי וכדעת הראב"ד ורמב"ן ורשב"א וכמו שכתבתי לעיל סעיף ב' ס"ק י"ד באות י"ד: ולענין דינא לדידן דקי"ל כרב ששת נראה עיקר כפרש"י דהא בשקול הדעת קם דינא ולישנא דמה שעשה עשוי משמע אפי' הבע"ד לפנינו ואפשר בחזרה וכמ"ש לקמן ואיסור והיתר כדיני ממונות דמי לחומרא ועוד דמה שעשה עשוי אטימא את הטהור נמי קאי. ונראה דגם הרמב"ם מודה בזה דלרב ששת בשקול הדעת אין הדיין יכול לחזור אלא דאיהו פסק כרב חסדא ודו"ק:
(כז) ישלם מביתו. עיין בב"י ובב"ח מה שישבו דעת הרמב"ם בזה דכיון דפסק כרב חסדא אמאי ישלם מביתו ועיין ג"כ בס' לחם משנה אך מ"ש הב"י וכסף משנה להוכיח וז"ל ועוד דבשלמא מי שאינו מומחה אע"פ שלא נשא ונתן ביד אם א"א לחזור ישלם מביתו היינו דטעי ר' טרפון כו' אלא אי אמרת פטור ר' טרפון במאי טעי דהא אפילו אינו מומחה פטור ועוד מדברי ר"ע נלמוד דא"ל מומחה אתה ואם איתא לימא ליה כיון דקבלוך פטור אתה כו' עכ"ל ולפע"ד אין אלו הוכחות כלל דודאי לרב ששת אפשר לומר כן אבל הרמב"ם דפסק כרב חסדא וכנמ"ש הרי"ף ואיהו מוקי למתני' דבכורות בנשא ונתן ביד וא"כ על כרחך גם עובד' דרבי טרפון מיירי שנשא ונתן ביד דאל"כ היכא מייתי במתני' עובד' דר"ט דפטרו ר"ע משום דמומחה לרבים הוה הא שאני התם דלא נשא ונתן ביד ועוד דהא משמע להדיא בש"ס דרב חסדא בא לתרוצי בגוונא אחריני דלא תיקשי מאי דאקשי רב המנונא לרב ששת לימא ליה ר"ע לר"ט טועה בדבר משנה אתה וא"כ לר"ח לא מוכח מעובדא דר"ט ור"ע דחייב אלא כשנשא ונתן ביד אבל כשלא נשא ונתן ביד מי שמעת ליה ודו"ק:
(כח) וי"א דאפילו לא נשא ונתן ביד כו'. א כתב הב"ח וז"ל ולענין הלכה נראה לפסוק בזו דהדין חוזר כיון שגם האלפסי ס"ל הכי וכן הוא דעת בעל המאור ובעל העיטור על שם רב האי גאון דלא כהרא"ש וטור דס"ל בזו דאפילו לא נשא ונתן ביד אין הדין חוזר ואע"פ דאפשר בחזרה ואפי' לא הוציא מיד המתחייב (לקמן ס"ק כ"ט אות ג' השגתי על הטור ונמשכים אחריו בזה והוכחתי דאף להרא"ש אם לא הוציא עדיין מיד המתחייב הדין חוזר ע"ש) מיד כשפסק הדין קם דינא ואינו חוזר אלא לגדולי הראשונים והרבים יש לשמוע עכ"ל ואין דבריו נכונים מכמה טעמים וכמו שאבאר חדא שכבר כתבתי לעיל ראיות ברורות דהעיקר בזה כהרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים דקי"ל כרב ששת דמוקי למתני' דבכורות (דהיינו באינו מומחה וקבלוהו וה"ה מומח' ולא קבלוהו) בלא נו"נ ביד ואפ"ה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואין הדין חוזר אע"פ דאפשר בחזרה. וכמ"ש הרא"ש דהכי משמע לישנא דמה שעשה עשוי ועוד דמ"ש הב"ח בשם בעל המאור ודאי ליתא אלא אדרבא דעת בעה"מ מוכח להדיא כהרא"ש ומוכח שם להדיא מדבריו שגם דעת רב האי גאון כן שהרי כתב הבעה"מ וז"ל ולענין הדין נ"ל מה שאמר רבינו האי גאון ז"ל דליתא לדרב חסדא דהא דאוקימנא לההיא מתני' דבכורו' כשנו"נ ביד כי היכא דלא נסתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי וכיון דס"ל השתא כר"מ ליתא לההוא אוקימתא כו' וכרב ששת וכרב נחמן קי"ל כו'. ועוד כתב שם הבעל המאור כה"ג טובא זימני ע"ש וא"כ מוכח להדיא דס"ל דאין הדין חוזר בטעה בשק"ה ואע"פ דאפשר בחזרה וכמו שהוכחתי לק' בסמוך בכמה הוכחות ברורות דלרב ששת אין הדין חוזר בטעה בשקול הדעת אע"פ דאפשר בחזרה:
ב) ותו דגם מ"ש בשם בעל העיטור בשם ר' האי גאון אע"פ שגם הטור כתב כן בשמו והוא מדברי הרא"ש שכתב כן בשמו מ"מ נלפע"ד דהרא"ש חוץ לכבודו לא ירד לסוף דעת בעל העיטור בשם ר' האי גאון וכן הטור והנמשכים אחר הרא"ש דז"ל הרא"ש פאד"מ וכל היכא דקם דינא וחייב לשלם לא מצי דיין לומר לבע"ד החזר כו' ולא כבעל העיטור שכתב בשם רב האי גאון דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עלייהו ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל דין שנטל מה שלא היה לו ליטול יש לו להחזיר מן הדין ואם אינו או שישנו ואין לו כח להחזיר משלם הוא מביתו דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע כלל הכי עכ"ל. והנה ז"ל הבעל העיטור אות פסק דין (דף נ"ב ע"ב) . ד' שאינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו בעלי דינין ולא נשא ונתן ביד (כן צ"ל ובעיטור עצמו איתא ל"ש נשא ונתן ביד ול"ש לא נשא ונתן ביד ונ"ל שהוא ט"ס כמ"ש הבעל העיטור עצמו שם קודם לכן כמה פעמים ע"ש) לרב חסדא הדר דינא ולית הלכתא כוותיה ה'. ל"ש מומחה או אינו מומחה ל"ש קבלוהו או לא וטעה בדבר משנה חוזר לעולם. ו'. אינו מומחה וטעה בשקול הדעת וקבלוהו חייב לשלם לדברי הכל בנשא ונתן ביד כדתנן דן את הדין וזיכה את החייב מה שעשה עשוי ואוקימנא בדקבלו עלייהו תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין מה שנטל דיש לו להחזיר יש מן הדין להוציא ממנו ואם אינו או שישנו ואין לו להחזיר משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד עכ"ל העיטור והנה הרא"ש הבין דמ"ש הבעל העיטור תשובה לרבינו האי כו' קאי אדסמיך ליה באינו מומחה שטעה בשקול הדעת וקבלוהו כו' ותימה גדולה א"כ יהיה רבינו האי ח"ו טועה בדבר משנה ויהיה נגד הש"ס כמה פעמי' וגם יהיו דברי רבינו האי גופיה סותרים זה את זה וכמו שאבאר. חדא דא"כ ל"ל לש"ס כל האי שקלא וטריא ול"ל לרב ששת לשנויי כאן שטעה בדבר משנה כו' ול"ל לרב חסדא לשנויי כאן שנשא ונתן ביד כו'. הא מעיקרא לק"מ דפשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי באפשר בחזרה דאל"כ לא שייך לו' מחזירי' ובבכורו' לא קאמר אלא דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה ועוד דא"כ מאי פריך בפ"ק דסנהדרין (דף ו' ע"א) אר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ממתני' דבכורות דן את הדין כו' מה שעשה עשוי וישלם מאי קושיא הא התם לא בעי למימר רק דישלם מביתו היכא דלא אפשר בחזר'. ועוד קשה דהא רב האי גאון פסק כאוקמת' דרב ששת וכמ"ש הבעל המאור בשמו וכ"כ הרא"ש גופיה פרק אד"מ שכן פסק רב האי גאון ולרב ששת ודאי מוכח דאע"פ שאפשר בחזרה קם דינא דהא משני כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת כלומר מתניתין דקתני דיני ממונות מחזירים מיירי שטעה בדבר משנה ומתניתין דבכורות דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו שטעה בשקול הדעת אלמא דדומי' דטעה בדבר משנה מחזירים בשקול הדעת אין מחזירים ופשיטא דדיני ממונות מחזירים מיירי היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר מחזירים. וא"כ בכה"ג טעה בשקול הדעת אין מחזירים ועוד דהא רב ששת קאמר משמיה דר' אמי טעה בדבר משנה חוזר בש"ה אינו חוזר וטעה בדבר משנה חוזר על כרחך היינו היכא דאפשר בחזרה דאל"כ לא שייך למימר חוזר ואפילו הכי בכה"ג טעה בש"ה אינו חוזר אלמא דבטעה בש"ה אינו מומחה וקבלוהו דמיירי מתני' דבכורות דעלה קאי אוקמתא דרב ששת כדאיתא בפרק קמא דסנהדרין (דף ו' ע"א) ובפרק אד"מ אע"ג דאפשר בחזרה אינו חוזר. ועוד קשה דהיאך קאמר רב האי בתשובה אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין וכו'. והלא ודאי בנשא ונתן ביד ליכא למאן דאמר דחוזר בטעה בשקול הדעת ואפילו להרי"ף ורמב"ם שפסקו כרב חסדא דאף בטעה בשקול הדעת חוזר סבירא להו בהדיא דבנשא ונתן ביד אינו חוזר אע"פ שאפשר בחזר' והכי מוכח נמי להדיא בש"ס דמשני רב חסדא כאן שנשא ונתן ביד כאן שלא נשא ונתן ביד כלומר מתני' דדיני ממונות מחזירים מיירי שלא נשא ונתן ביד והיינו היכא דאפשר בחזר' דאל"כ ל"ש לומר מחזירים ואפי' הכי בכי האי גוונא בנשא ונתן ביד מה שעשה עשוי כו' אלמא דאע"פ דאפשר בחזרה אין מחזירין לרב חסדא בנשא ונתן ביד וכ"ש לרב ששת דהא לרב ששת אפילו בלא נשא ונתן ביד דינא הכי וכ"ש בנשא ונתן וא"כ היאך כ' רב האי ואפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו':
ג) ויש לישב כל זה בדוחק ולומר דגם לרב האי בשקול הדעת אינו חוזר אע"ג דאפשר בחזרה אלא קם דינא לענין שאין הדיין יכול לומר לבעל דין שחייב תחזור ותוציא ממנו אלא הבע"ד אין לו שוב שום עסק עם בע"ד חברו רק עם הדיין שמשלם לו מביתו אלא שהדיין חוזר ותובע לו לזה שנתן לו שלא כדין ומוציא ממנו והשתא מיירי מתני' דבכורות שהבע"ד לפנינו ומה שעשה עשוי ומשלם מביתו רק שחוזר הדיין ומוציא ממנו וזה דוחק גדול. ועוד דלישנא דרב האי לא משמע הכי כלל ועוד שהרי כבר שלם ומאי ישלם הדיין מביתו דקאמר הכי הל"ל ואם אין לו להחזיר מפסיד הדיין מה ששלם מביתו. ועוד דע"כ גם הרא"ש גופיה לא הבין דברי רבינו האי כן דא"כ לא ה"ל להקשות דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי אלא ה"ל להקשות דלישנא דישלם מביתו לא משמע הכי כיון דחוזר ומוציא ממנו דהא השתא לישנא מה שעשה עשוי מתיישב טפי מלישנא דישלם מביתו ובר מן דין יהיה איך שיהיה אי כהבנת הרא"ש דתשובות רבינו האי קאי אדסמיך ליה אמאי נקט ברישא החזר' הא איהו אמה שעשה עשוי קאי ואיפכא הל"ל אם אין לו להחזיר הוא דמשלם מביתו אבל אם ישנו לבעל הדין יש להוציא ממנו אפילו נשא ונתן ביד וגם מ"מ קשה אי כהבנת הרא"ש היאך כ' רבינו האי בסוף דבריו משלם הדיין מביתו בזמן שנטל ונתן ביד הא רב האי פסק כרב ששת דאפילו לא נשא ונתן ביד חייב וכמ"ש הבעל המאור והרא"ש גופיה בשמו פאד"מ אמת שבדברי רב האי שהביא הרא"ש ליתא האי סיומא (וקרוב לומר שלכך השמיטו הרא"ש) אבל עינינו הרואות כן בדברי רב האי שבבעל העיטור עצמו שממנו מקור דבריו וזה קושיא גדולה על הרא"ש האיך יתיישב לפי דבריו האי סיומא דמסיים רב האי וגם לאיזה צורך הביא הבעל העיטור האי סיומא כיון דאיהו פסק שם להדיא כרב ששת: ד לכך נראה לפע"ד ברור דתשובות רב האי קאי אלפני פניו שכ' הבעל העיטור בסמוך טעה בדבר משנה חוזר לעולם ועלה קאי תשובה לרבינו האי אפילו נשא ונתן ביד אם ישנו לבעל הדין כו' כלו' בהך גוונא דטועה בדבר משנה חוזר היינו אפילו בנשא ונתן ביד. והא דלא כ' הבעל העיטור מיד תשובת רבינו האי בתר שכ' טועה בדבר משנה חוזר. משום דכתב ל"ש מומחה ל"ש קבלו כו' והמומח' וקבלו ודאי אפי' נשא ונתן ביד ולא אפשר בחזרה פטור וכמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות ב' וסעיף ב' ס"ק י"ג אות א' מן הש"ס וכל הפוסקים אבל השתא דמיירי באינו מומחה וקבלוהו הביא תשובת רב האי ולעולם קאי אטועה בדבר משנה והשת' דינו של רב האי אמת וברור כמו שהוכחתי לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ד' מדברי הרבה פוסקים ומן הש"ס דהדין כן בטועה בדבר משנה לעולם חוזר אפילו נשא ונתן ביד רק דבאינו מומחה וקבלוהו חייב לשלם מביתו היכא דלא אפשר בחזרה כשנטל ונתן ביד דוקא כן נ"ל ברור כוונת הב"ע בשם רב האי ולא כהרא"ש והנמשכים אחריו אבל לענין טעה בשיקול הדעת אינו מומחה וקבלוהו ס"ל לבעל העיטור ורב האי גאון להדיא דאינו חוזר אע"ג דאפשר בחזר' וכדעת בעל המאור והרא"ש וטור ור' ירוחם ושאר פוסקים וכמ"ש וכן עיקר:
(כט) ואין הדין חוזר. ולא מצי דיין למימר לבעל דין החזר מה שנתן לך כי טעיתי דאי יחיד שאין מומחה חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון יחידי והוא אינו מומחה ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול וקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו וג' הדיוטות ויחיד מומחה ולא קבלינהו עלייהו דינייהו דינא ומשלמים כו' עכ"ל הרא"ש וכ"כ הטור:
א) ונראה דמ"ש הרא"ש והטור דקנס הוא שקנסוהו חכמים כו' הוא לאו דוקא דהא האי דינא דהכא דחייב היינו משום דינא דגרמי וכדאי' בהרא"ש להדיא וכן משמע בש"ס ושאר פוסקי' וכמ"ש לעיל סעיף א' ס"ק א' וס"ק ה' והטור ס"ל לקמן סי' ס"ו (עמ"ש שם בסעיף ל"ב ס"ק ה' ור"ס שפ"ו העליתי דכל דיני דגרמי קנס הוא) דכל היכא דחייב משום דינא דגרמי חייב מדינא ולא משום קנסא (וכן נראה דעת הרא"ש פרק הגוזל קמא ופרק לא יחפור ע"ש) ונ"מ שאם מת שגם בנו אחריו חייב ואפשר לומר דנהי דמדינא חייב היינו היכא דהוא גורם היזק משא"כ הכא שרוצה לחזור ולא לגרום היזק וקנסוהו חכמים שיתקיים הדין ובתר דקנסוהו שיתקיים הדין חייב לשלם מדינא ולא משום קנס ואם כן דוקא כתבו הט"ו דקנס הוא שקנסו כו' ולפ"ז היכא דמת הדיין לא קנסו בנו אחריו וראשון נראה עיקר דלישנ' דקנס הוא לאו דוקא ואפי' לפי' השני נראה דוקא באינו מומחה וקבלו שהרי לא כתבו הרא"ש והטור דבריהם רק באינו מומחה וקבלו. אבל ביחיד מומחה או ג' הדיוטות ולא קבלו שלא כתבו כן נראה שלא הוצרכו לזה אלא בלאו הכי לא מצי למימר החזר מדינא דכיון דקם דינא מדרבנן א"כ חייב לשלם ודוק היטב:
ב) כתב הטור סעיף ו' וז"ל כ' הרמ"ה דיינא דטעה ולא הספיק תובע לאפוקי מניה דנתבע עד דאתברר דטעה לא שנא הדיוט ולא שנא מומחה ל"ש טעה בדבר משנה ל"ש טעה בשקול הדעת כל כמה דלא זכה תובע בממונו הדר דינא ואפילו זכי בפלגא ופש פלגא גבי אידך לא מפקינן מיניה דחזינן בההוא דהוה קרי לי' עכברא דשכיב אדינרי כי קא שכיב אמר מאן מסיק בי פלניא ופלניא אתא תבעינהו קמיה דר' ישמעאל בר' יוסי אמר כי אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ה"מ בחייו אבל לאחר מותו לא זילו פרעו אזול פרעו פלגא ובאידך פלגא אתו לקמי' דר' חייא אמר כשם שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כך עשוי שלא להשביע את בניו אמרו לי' ניזול וניהדר מאידך פלגא דפרעינן אמרו להו כבר הורה זקן ע"כ. וא"א כתב בזה ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כיון שלא נחלקו תנאים ואמוראים בזה תחלה ור' ישמעאל לפי סברתו חייב ואין כח לר' חייא להוכיח שטעה אלא בסבר' נחלק עליו וירא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי וחייב הדיין כל א' לפי מה שהוא על הדרך שפירשתי למעלה והכא היינו טעמא כיון שלא היו חולקין אלא בסברא מה שדן ר' ישמעאל והוצי' מכח סברתו אין להחזיר אבל מה שלא הוציא עדיין אין להוצי' כיון שר' חייא חולק על סברתו עכ"ל. והעתיקו אחרונים את דבריו בסתם גם הסמ"ע ס"ק כ"ב העתיק דבריו והוסיף עוד וז"ל מוכח מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם להתובע וחוזר אח"כ על הדיין שגרם לו היזק ובמומחה וקבלוהו או נט"ר מר"ג ס"ל ג"כ דקם דינא ואינו מחזירו אע"פ שאפשר להחזירו אלא דשם פטור הדיין לשלם עכ"ל:
ג) ולפי עניות דעתי דברי הטור תמוהין מאד וקשי' לי בגווייהו טובא דהיאך יעלה על הדעת לומר שהרא"ש או שום פוסק יסבור דמיד כשפסק הדין אע"פ שעדיין לא הוצי' מיד המתחייב קם דינא והלא עינינו רואות שיש כאן טעות ומה שפסק בטעות פסק והיאך נכריח לזה שהוא מוחזק בשלו תחת ידו להוצי' מתחת ידו ולשלם שלא כדין אפי' במומחה וקבלוהו הא פשיטא דמצי למימר כי קבלונך אדעתא לדון דין תורה ומכ"ש שאין להעלות על דעת שהדיין יתחייב לשלם שהרי הדיין אומר שטעה ולא ישלם לו ומה הוא גורם לו אם הוא בעצמו עושה שלא כדבריו ועוד תימה על הטור דהא להרי"ף ורמב"ם וסייעת' בכה"ג פטור הדיין כיון שלא נשא ונתן ביד אלא דהרא"ש חולק עליהם ופסק דחייב מכח דינא דגרמי כר' מאיר ואם עדיין לא הוציא מיד המתחייב מאי דינא דגרמי איכא אדרבה הרי הוא אומר שלא ליתן. ועוד קשה על הטור דזיל בתר טעמא שפי' רש"י והסכים עמו הרא"ש טעמ' דבמומחה או יש גדול הימנו מחזירים ובאין גדול הימנו אין מחזירים ומה שעשה עשוי משום דא"ל אידך דלמא לא טעית ומעיקר' יפה דנת כו' וזה לא שייך כאן ואדרב' איפכ' נלמוד' מהתם ומה התם שזה לא היה מוחזק מעיקר' בממון זה אלא עתה זכה בו מצי למימר דילמ' סבר' קמא דילך אמת כל שכן הכא שזה מוחזק בשלו מעיקרא דמצי למימר דילמ' סבר' בתרא דילך אמת ובפרט שהאמת אתו וכן מבואר ג"כ מדברי הראב"ד והרשב"א שהבי' הר"ן רפ"ק דעכו"ם שכתב שם דבטעה בשקול הדעת באיסור והיתר אין חברו יכול לחזור ולהתיר אפי' בהסכמתו מפני שנעשית כחתיכה דאיסור' והני מילי מאיסור להיתר אבל בחיוב וזכות חברו המומחה ממנו חוזר ומזכה עכ"ל וגם הר"ן מסכים שם עמהם בזה אלא שחולק עליהם דאף באיסור והיתר נראה לו להלכה ולא למעשה שאלו שמע הראשון טענתו של שני והודה לו שטעה בשקול הדעת אי נמי לא הודה לו אלא שהשני גדול ממנו מחזיר השני הוראתו של ראשון להתיר מה שאסר עכ"ל. ולעיל סקי"ד אות ט"ז כתבתי דהראב"ד ורשב"א כתבו כן לפי מה שהוא עיקר דהלכה כרב ששת ע"ש והכי מוכח נמי מדברי הרא"ש גופיה דפ"ק דע"ז דכ' שם דבשקול הדעת אינו יכול לחזור ולהתיר דשוויי' אנפשיה חתיכ' דאסור' משמע דוק' באיסור והיתר מטעם דשויה אנפשיה חתיכ' דאסור' אבל בממון דלא שייך ה"ט יכול לחזור מהוראתו וכמ"ש הראב"ד והרשב"א והר"ן:
ד) ומה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש שכתב ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' מותיבניה תיובת' כלפי סנאה דהטור דאדרבה משם מוכח איפכ' מדברי הרא"ש דהא הרא"ש פירש דר' ישמעאל לא הוה טועה בשקול הדעת א"כ אע"ג דלא אפשר לברורי שטעה ר' ישמעאל אפ"ה באידך פלגא שלא הוציא עדיין הדר דינ' דרבי ישמעאל ודיניה לאו דינא ק"ו בן בנו של ק"ו אי הוה ר' חייא מברר שטעה ר' ישמעאל דהוה דיניה לאו דינא (ודוחק גדול לומר דדוק' כיון שלא אפשר לברורי ורבי ישמעאל פטור לכך הדר דינא משום פסיד' דבעל דין ועוד דהא הרא"ש לית ליה כלל האי סבר' שהרי כתב בפ' אד"מ וז"ל ומתוך זה הוצרך רב אלפס לומר דכל היכא דפטור לשלם מחזירין הדין משום פסיד' דבעל דין ואין הדעת סובלת דברים הללו דהא קתני סיפא דמתני' דבכורות ואם הי' מומח' לב"ד פטור מלשלם ואריש' קאי דקתני מה שעשה עשוי וישלם מביתו וקם דינא כו' ועוד האריך ע"ש. ועוד דבמומח' וקבלוהו מאי איכ' למימר ומכ"ש לפי מ"ש הב"י לדעת הרא"ש וטור דרבי ישמעאל בר' יוסי מומח' וקבלוהו הוה (אמת שבחנם דחק הב"י בזה דהא אפילו במומחה ולא קבלוהו ס"ל להרא"ש דקם דינא ע"ש ודוק) . הרי דפטור מלשלם בלאו הכי וא"כ ל"ל לפרושי דר' ישמעאל ברבי יוסי לא הוה טועה בשקול הדעת דהא אפי' הוה טועה בשקול הדעת הי' דינא הכי להטור דהדר דינא כיון שעדיין לא הוצי' והדיין פטור לשלם ועוד דהא הסמ"ע כתב להדי' דבמומח' וקבלוהו נמי קם דינא אע"ג דפטור לשלם אלא ודאי אין לחלק בזה כלל:
ה) ומ"ש הרא"ש ולא הי' רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת כו' אין כוונתו כמו שהבין הטור מדבריו דא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דהיאך יאמר הרא"ש דכשאינו מברר שטעה הדר דינא וכשמברר שטעה קם דינ'. אלא דפשט' דעובד' לא משמע דקבלוהו לר' ישמעאל בר' יוסי שהרי באידך פלגא אתו לקמיה דר' חייא (ודלא כבית יוסף) א"כ קשה אמאי לא חייב את רבי ישמעאל לשלם (וכ"כ בהגהות מיימוני פ"ה מה' סנהדרין ומרדכי ס"פ אד"מ בשם ר"י מפרי"ש בפשיטות דרבי חייא לא חייב את ר' ישמעאל לשלם וע"ש וכן משמע להדי' ממאי דקאמר כבר הורה זקן) לכך קאמר ולא הוה רבי ישמעאל טועה בשקול הדעת. ועוד נראה והוא העיקר משום דהרא"ש בפ' אד"מ הביא דברי הרי"ף ואע"ג שהו' חולק עליו מ"מ בא כאן לפרש גם אליב' דהרי"ף דלא נאמר דהרי"ף טעה בדבר משנה ועוד דלא תקשי מכאן לרב חסדא ודוק דהא מבואר להדי' בעובד' דר' ישמעאל דבשקול הדעת לא הדר דינ' לכך כתב ולא הוה ר' ישמעאל טועה בשקול הדעת כו'. וכשתעיין בהרי"ף פ' אד"מ תראה להדי' שהרי"ף בעצמו כתב דברים אלו שכתב הרא"ש דלא תוכיח מעובדא דרבי ישמעאל דקם דינ' דשאני התם דלא הוי טעות דלא אפשר לרבי חייא לברר טעותי' שהרי לא נחלקו תנאים ואמוראים תחלה משא"כ כשיש טעות בשקול הדעת ע"ש בהרי"ף שכתב קצת באריכות ונראה שדברי הרא"ש פ' זה בורר הם דברי הרי"ף שבפרק אד"מ בקצרה. אבל פשיט' דלענין דינ' כ"ע מודו דבמה שלא הוציא עדיין הדר דינ' והרא"ש מודה בזה להרמ"ה ודלא כהטור והאחרונים שנמשכו אחריו ותימ' גדולה שלא הרגיש שום אחד מהאחרונים או מפרשי הטור בזה:
ו) ובע"ש העתיק דברי הרמ"ה דלעיל ומסיים ואידך פלגא לא מפקינן מיניה לפי דעת הרי"ף ורמב"ם דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו עכ"ל ונמשך אחר דברי הטור. ולפי מ"ש אפי' להרא"ש דינא הכי (גם מ"ש דקי"ל כוותייהו בדינים הללו כמו שכתבנו לא ידענא מאי קאמר שהרי לא כתב שם כלל בכל הסי' דק"ל כהרי"ף ורמב"ם ואדרבה הביא בכל המקומות גם דעת הרא"ש ע"ש):
ז) כתב מהרי"ק בשורש י' דמשמע מדברי הטור שכתב ונרא' מדבריו שאם הי' הטעות בשקול הדעת מיד כשפסק הדין כו' שאין חולק הרא"ש אלא בטעה בשקול הדעת אבל בטועה בדבר משנה מודה לדברי הרמ"ה דאין כאן פסק כלל עכ"ל ומביאו ב"י והיינו לפי שטתם אבל כבר הוכחתי דאף בשקול הדעת מודה הרא"ש וגם בטעה בדבר משנה טעו מהרי"ק וב"י בדבר משנה דלא ה"ל להוכיח כן מדברי הטור דהרי ש"ס ערוך בכמה מקומות עצמו מספר טעה בדבר משנה חוזר אפי' כבר הוצי' וכ"כ הרא"ש גופי' בדוכתי טוב' וכ"ש כשלא הוצי' עדיין דטעה בדבר משנה חוזר ולית דין צריך בשש וחשש:
ח) כתב הטור סעיף א' דבג' מומחין אפי' לא קבלוהו עליהם מה שעשה עשוי ופטורים מלשלם. ולא ידעתי מנ"ל הא גם ברמזים פאד"מ כתב כן משמע שהוצי' כן מדברי הרא"ש ונראה שטעמו מדכתב הרא"ש בכל מקום יחיד מומחה וג' הדיוטות ולפע"ד דמשום אידך גיסא כתב כן דהיכא דקבלוהו אפי' ביחיד מומחה פטור. מיהו בנימוקי יוסף כתב כדברי הטור וז"ל ושלשה מומחים סמוכים פטורים מלשלם אע"פ שדנו בכפייה דהא מדאוריי' אית להו למידן עכ"ל. וגם הטור כתב בשם הרמ"ה דהיינו דוקא בסמוכים בענין שהם ראוים לדון מן התורה אבל אם אינם סמוכים אפי' אי גמירי וסבירי צריכים לשלם עכ"ל. ואם כן פשוט הוא דהא משמע להדי' בנימוקי יוסף ובפוסקים דסמוכים הוי כנטילת רשות מר"ו או מנשיא שבארץ ישראל. ואיפכ' קשה כיון דסמוכים הוי כנט"ר ל"נ ג' אפי' חד מומחה סגי וצ"ל דסמוכי' לא הוי כנט"ר ממש דנט"ר הוא מר"ג או מנשיא שבא"י דוק' וכדמוכח בפ"ק דסנהדרין (דף ה' ע"א) דילפינן התם מלא יסור שבט מיהודה ומחוקק מבין רגליו אבל סמוכים הוא שסמוך מב"ד. ומ"ש הנ"י ומחייבינן כדכתבינן לעיל ר"ל שכתב שם וז"ל וכל שחייב מן התורה להורות פטור מלשלם כדאמרינן בפ"ק גבי הדיוטות שיכולים לדון מתקנת' דרבנן אלא מעתה טעו לא ישלמו כלומר כדין ג' סמוכים דפטורים מפני שהם יכולים לדון מן התורה והטעם מפני שטעותם של אלו אונס הוא עכ"ל. מיהו נראה דהיינו כפירש"י שם. אבל לפי מ"ש התוספות שם דהאי אלא מעתה אין פי' כפי' הקונטרס דפירש דהוי שאינו מומחה כמומח' אלא ה"פ כיון דחיישינן לנעילת דלת הל"ל טעו לא ישלמו דאי מחייבת להו לשלם לא ירצו להתמצע בדין עכ"ל לא מוכח מהתם מידי ואדרבה י"ל דבג' סמוכים פשיט' דחייבים דהא לא שייך לומר דלא ירצו להתמצע בדין דהא חייבים לדון מן התורה. גם הטעם שכתב הנ"י דטעותם של אלו אונס הוא אינו מוכרח דהא ג' הדיוטות נמי חייבים לדון מדרבנן היכ' דליכ' מומחים וכן האידנ' דליכ' מומחין פשיטי דחייבים לדון מדרבנן ואפ"ה משלמין אם טעו אלא ודאי נהי דחייבים לדון מ"מ לא ה"ל למטעי וא"כ ה"ה בג' מומחים דלא ה"ל לדון בכפייה ולטעות ודוחק לחלק בין חייבים דאוריית' לחייבים דרבנן דסוף סוף הם אנוסים לדון ומה לי שהם אנוסים מדאוריית' או שהם אנוסי' מדרבנן:
ט) אכן נ"ל להבי' ראיה אחרת לדין זה דהא יחיד מומח' שנטל רשות מר"ג יכול לדון לכתחלה ואי טעה פטור לשלם אלמא דנט"ר מר"ג פוטרו לשלם וכ"ש כשהם ג' סמוכים דיש להם רשות מדאוריית' וכי לא עדיף רשות' דרחמנ' מרשות' דר"ג ולפיכך ג' הדיוטות או יחיד מומחה אע"פ שיש לו רשות מדרבנן לדון מ"מ כיון דמדאוריית' פסולי אלא שחכמי' ז"ל תקנו שיכולי' לדון הם אמרו והם אמרו שחייבים אם טעו דלמטעי לית להו רשות' אבל בג' סמוכים דאית להו רשות' מדאוריית' לגמרי אית להו רשות' ורחמנ' לא פלוג בהכי וגם כיון דהם חיבים לדון מדאוריית' אף בכפי' ואם הם לא יכופו לדון מי ידון א"כ הם אנוסים אף על הכפיה ועל הטעות דמומחים הם וכמ"ש לעיל ס"ק ט"ו אות ג' ואפשר שזה בכלל מ"ש הנ"י שטעותם של אלו אונס הוא הילכך אפי' טעו פטורים וכן עיקר: מיהו דוק' סמוכים וכמו שנתבאר אבל שאינן סמוכי' אפי' הם מומחי' דגמירי וסבירי והם ג' חייבי' לשלם כשדנו בכפיה וכמ"ש הרמ"ה וכדמשמע נמי מדברי הנ"י דלעיל ופשוט הוא לפי הטעם שכתבתי ודלא כדברי בעל המאור בבבא תניינ' שהבאתי לעיל ס"ב ס"ק י"ד אות י"א וע"ש:
י) לעיל סעיף א' ס"ק ד' אות א' כתבתי בשם הנ"י דבנשא ונתן ביד אפי' בג' סמוכים אפילו בטעה בדבר משנה חייב ואין דבריו נראין לפי הטעם שכתבתי דג' מומחי' עדיפי דנקיטי רשות' מר"ג דפשיט' דרשות' דרחמנ' עדיף מרשות' דר"ג א"כ ק"ו הוא כיון דביחיד מומחה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי אפי' נשא ונתן ביד וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והמחבר בסעיף ג' וכ"כ הרא"ש וטור להדיא וכ"פ הבעל המאור להדיא אע"ג דהתם אינו יכול לדון מן התורה אלא מתקנת חכמי' וגם אי בעי לא הוה נקיט רשותא כלל ואפ"ה מהני רשותא דר"ג לפטרו מתשלומי' ק"ו בן בנו של ק"ו בג' סמוכים דאית להו רשות למידן מדאורייתא וגם רחמנא היא דרמי חיובא עלייהו למידן וכדילפינן משופטים ושוטרים תתן לך ואפי' אי לא בעי למידן בעל כרחייהו מחייבי למידן מדאוריית' אינו דין שיהיו פטורי' לשלם וכן משמע להדי' מדברי הטור שכתב ויחיד מומחה או ג' הדיוטות וקבלום פטורי' מלשלם אפי' נשאו ונתנו ביד אפי' יש גדול מהם אין מחזירין וכן הדין בג' מומחי' אפי' לא קבלום עליהם עכ"ל ומשמע דהאי וכן קאי נמי אדסמיך ליה אפילו נשאו ונתנו ביד אפי' טעו בשקול הדעת פטורי' וכל שכן בדבר משנה ודלא כהנמוקי יוסף וכן עיקר:
(ל) אבל אם קבלום עליהם בין לדין בין לטעות כו' א כתב הנ"י רפ"ק דסנהדרין שיש אומרי' שאם קבלו עליהם יושבי קרנות שדינם דין ואפילו טעו אין חייבים לשלם דהא לא מצי למימר אדעתיה דלדון דין תורה קבלום דהא מידע ידעי שאינם יודעי' דין תורה ע"כ וע"ש ומביאו ב"י וד"מ ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"ג: ב גרסינן בפ"ק דסנהדרין (ריש דף ה') ואם היה מומחה לרבי' דן אפילו יחידי אמר רב נחמן כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי וכן אמר רב חייא. אבעי' להו כגון אנא דגמירנ' וסבירנא ונקיטנא רשותא מר"ג או דילמ' אע"ג דלא נקיט רשות' מר"ג ת"ש דמר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינ' וטעה אתא לקמיה דרב יוסף א"ל אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ש"מ כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ש"מ ופרש"י אי קבלוך עלייהו לגמרי לילך אחריך אם לדין אם לטעות ולא יתבעוך לא תשלם ואי לא קבלו טעותיך עליהם דאמרי לך דייינת לנו דין תורה זיל שלים ומיהו מהדר דינא לא אלמ' גמיר וסביר כי לא נקיט רשות' דיניה דינא ולא הדר ע"כ וכתבו התוס' ואי לא זיל שלים פי' בקונטרס כגון דאמרי לך דיינת לן דין תורה וקשה דא"כ מה דייק מהכא דהא אפי' לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי כדמוכח לקמן דפריך לרבי אבהו מדן את הדין ומוקי לה בדקבלוהו וכשאינו מומחה איירי דהא קתני סיפ' ואם היה מומחה לרבים פטור לכך נראה ואי לא דלא קבלוך עלייהו כלל עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם:
ג) ולפענ"ד דברי רש"י נכונים וברורים ולא קשיא עליה קושית התו' והרא"ש כלל משום דנדקדק עוד למה פרש"י כך ולמה לא פי' כפשוטו אלא ודאי קשה ליה לרש"י דילמא דוקא דיעבד דיניה דינא ומנ"ל דיחיד מומחה דן לכתחלה דהא מלישנ' דרב נחמן ורבי חייא משמע אפילו לכתחלה אלא ודאי היינו משום דסתם קבלה לפני מומחה הוי כאלו פירש שמקבלו בין לדין ובין לטעות ובהדיוט סתם קבלה דידיה הוי דוקא אדעת' דלידון דין תורה וכמ"ש הרא"ש גופיה להדי' בפ"ק דסנהדרין והכי מוכח נמי להדי' לקמן דפריך ארבי אבהו מדן את הדין ומשני דקבליה עלויה ופריך אה אמאי משלם מביתו דאמרו ליה דיינת לן דין תורה וס"ל לרש"י דהא התם ע"כ בשעת קבלה מתחלה לא אמרו ליה בפירוש אנו מקבלים אותך אדעת' דתידון לן דין תורה דא"כ ודאי כשלא דן דין תורה הדר דינא דהא על תנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית'. (ולא כמ"ש הנ"י רפ"ט דסנהדרין בשם אחרונים ע"ש) . וא"כ הדר דינא לר' אבהו אלא ודאי התם ה"פ דלהכי משלם מביתו דיכלי למימר ליה כי קבלנו אותך מתחלה בסתם היתה כוונתינו ואדעת' דהכי קבילנא לך עלן דדיינת לן דין תורה וכיון דטעה לאו דין תורה דן וכן פירש מהרש"ל התם בספר חכמת שלמה ומשמע שם להדי' מדבריו דגם רש"י ס"ל הפי' כן ע"ש וכן מוכח להדי' בהרא"ש דמפרש הכי ע"ש. (וכן משמע להדיא בהרי"ף פאד"מ וז"ל אי הכי אמאי ישלם מביתו דאמרי' לי' כי קבלינ' לך עילוון אדעתא דדיינת לן דין תורה) וא"כ הכא ה"פ אם קבלוך בסתם דהוי קבלה לגמרי בין לדין בין לטעות לא תשלם ואי לא כגון דאמרו לך דיינת לן דין תורה בשעה שקבלוך זיל שלים א"כ שפיר מוכיח מכאן דיחיד מומחה דן אפילו לכתחלה בע"כ דאל"כ אפילו לא אמרו ליה בפי' בשעת קבלה דיינת לן דין תורה אלא קבלוהו בסתם ה"ל לשלם דהא י"ל דלהכי קבלוהו אדעת' דלידון דין תורה כמו גבי הדיוט אלא ודאי מומחה לעולם דיניה דינ' אפילו בע"כ והלכך אפילו אמרו ליה בפירוש בשעת קבלה דיינת לן דין תורה וטעה קם דינא דליכ' למימר אתנאי זה קבלוהו וכיון שלא נתקיים התנאי ה"ל הקבלה כמאן דלית' דהא אפילו לא קבלוהו דינו דין. כנ"ל ברור כוונת רש"י ולא אוכל לידע מה הקשו התוס' והרא"ש עליו ואולי ס"ל להתו' דלקמן נמי מיירי כשאמרו לו מתחלה דיינת לן דין תורה וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ס וירושלמי וכן הרא"ש אע"ג דמפרש לקמן בסתם קבלה מ"מ יכול להיות דס"ל דגם כשאמרו לו מתחלה בפירוש דון לנו דין תורה דינא הכי וכמ"ש לקמן בשם הרמב"ם וירושלמי ומ"מ לא היה להם להקשות כל כך בפשיטות אפרש"י ולדחות פירושו מהא דלקמן דפריך אר' אבהו דהא פשטא דמילתא משמע התם כפרש"י וכמו שכתבתי גם ראב"ן רפ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג כתב כדברי רש"י דאי אמרי ליה למומחה דיינת לן דון תורה וטעה משלם ע"ש ודו"ק:
ד) והג"י כתב בשם אחרונים רפ"ק דסנהדרין (אמומחה קאי ע"ש) דאפי' קבלוהו אם אמרו לו בפירוש שידון להם דין תורה והוא טעה אינו משלם דהא אין דינו דין כלל ואין דעת רש"י ז"ל אלא היכא דאמרו דיינת לן דין תורה וטעה דינו דין ומשלם. ובעל העיטור הביא הירושלמי גבי דן את הדין שנ"ל שמסייע קצת לפרש"י כשא"ל הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדיננו דין תורה וטעה ודנן בש"ה מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בש"ה וישלם מביתו מפני שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי כו' עכ"ל נ"י וכ"כ עוד הנ"י לקמן בפ' אד"מ וז"ל ירושלמי תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב וכו'. רבי אבא בשם רבי אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כג' ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה ודנן בשקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת וישלם מביתו מפני שהגיס לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאינו דן יחידי אלא אחד כו' נראה מהירושלמי דהא דתנן אם היה מומחה לרבים פטור מן התשלומין אם אמרו לו בפי' ע"מ שתדון דין תורה וטעה חייב עכ"ל נ"י מבואר מדבריו שהבין דהירוש' קאמר דין בפני עצמו וקאי אמומחה ומה אעשה ששגג שגגה גדולה דפשיטא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' דדן את הדין זיכה את החייב כו' וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אע"פ שא"ל ע"מ שתדיננו דין תורה פטור וטעמא שהגיס לבו לדון דין תורה לא שייך אלא באינו מומחה אבל במומחה שרגיל בכך ומומחה הוא אין זה גסות הרוח (וכה"ג מחלק הרא"ש דאינו מומחה חייב דלא ה"ל לדון יחידי כיון שאינו מומחה אף דקבלוהו ע"ש גם התו' רפ"ק דסנהדרין דף ה' ע"א כתבו כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי והא דתנן אל תהי דן יחידי כו' מומחה ורגיל היה בדינין ואין לחוש שמא יטע' ע"כ) וא"כ הירושלמי חולק גם אפרש"י ודלא כהנ"י וכן מוכח בירושלמי גופיה דהכי איתא בירושלמי ר"פ קמא דסנהד' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף ר' יוחנן וריש לקיש תרוויהו אמרין אפילו שנים שדנו אין דיניה' דין תמן תנינן דן את הדין זיכה את החייב חייב הזכאי טימא הטהור טיהר הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו רבי בא בשם ד' אבהו כשאמרו הרי את מקובל עלינו כשנים (נ"ל טעות וצ"ל כשלש) מה אנן קיימין אם כשטעה ודנן משיקול הדעת בדא מה שעשה עשוי אם כשטעה ודנין דין תורה בדא ישלם מביתו רבי בא בשם ר' אבהו כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשלשה על מנת שתדינינו דין תורה ועשה ודנן בשיקול הדעת מה שעשה עשוי מפני שטעה ודנן בשקול הדעת ישלם מביתו שהגיס דעתו לדון יחידי דתנן אל תהי דן יחידי שאין דן יחידי אלא אח' ע"כ הרי להדיא דהירושלמי קאי ארישא דמתני' ומפ' דמיירי כשאמרו לו ע"מ שתדינינו דין תורה וא"כ מוכח דבסיפא במומחה אפי' אמרו לו כן פטור):
ה) ולענין הלכה אין בידי להכריע נגד הירושלמי דהא אפשר לפרש גם ש"ס דילן הכי דה"פ דאמרו ליה מתחלה דיינת לן דין תורה לכך ישלם מביתו שהגיס לבו לדון דין תורה דהא בש"ס דילן נמי רבי אבא הוא דקפריך הכי לרבי אבהו ורבי אבהו משני ליה הכי א"כ מסתמ' היינו הך דירושלמי. וגם הרמב"ם בפי' המשנה בבכורות פרק עד כמה משמע דמפרש כן דהא מוקמינן בש"ס דאמרו ליה דיינת לן דין תורה היינו שאמרו לו כן מתחלה שכתב שם וזה לשונו ואם היה מומחה ולא נתרצו בו בעלי הדין או אינו מומחה אבל נתרצו בו בעלי הדין כגון שאמרו לו דון לנו דין תורה וטעה במה שאמרנו אלו שני הדיינים הן שנא' עליהם מה שעשה עשוי וישלם מביתו עכ"ל גם מדברי תשובות מהר"מ שהבי' המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שהבאתי לעיל ס"ק ט"ו אות ה' משמע די"ל כן ע"ש ומדברי הרי"ף והרא"ש שהבאתי לעיל דמפרשי הש"ס דמצי אמרו ליה קבלינ' לך עילוון אדעת' דתידון דין תורה אין להוכיח דלא ס"ל הכי די"ל דסביר' להו דבין שקבלוהו בסתם ובין שקבלוהו ואמרו לו מתחל' בפי' ע"מ שתדינינו דין תורה חד דינא אית להו (ופליגי בהא אהירושלמי דנראה מהירושלמי דבסתמ' לאו. דינא הכי ודוק היטב) ובזה מיושב הא דלא כתב הרמב"ם בחבירו פ"ו מסנהדרין דהיינו דוק' בא"ל מתחל' ע"מ שתדינינו דין תורה אלא ודאי ס"ל להרמב"ם דמתני' מיירי בכל גווני בין שקבלוהו בסתם בין שאמרו לו בתחל' כן הלכך מה דנראה מהירושלמי דהיכא דקבלוהו בסתם לא מיתוקמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו בהא לא קי"ל כותיה דהא נראה להדי' מדברי הרי"ף והרא"ש דמתני' מיירי בקבלוהו בסתם ואפשר דהיו גורסים כן בש"ס כי קבלנו לך עילוון אדעת' דדיינת לן דין תורה וכן משמע ברי"ף והרא"ש דהיו גורסים כן ע"ש וכ"כ הטור דמיירי בקבלוהו בסתם וכן מוכח מדברי רש"י וכמה שכתב לעיל וכן משמע פשטא דש"ס דילן וגם כל הפוסקי' כתבו בסתם דקבלוהו מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולא ביארו דהיינו דוק' כשאמרו לו מתחל' דון לנו דין תורה אבל בהא דמוקים הירושלמי למתני' אף בשאמרו לו מתחלה כן בהא לא אשכחן בפוסקי' דפליגי עלי' זולתי רש"י (וראב"ן) דלא ס"ל כן וכמ"ש לעיל אבל הרמב"ם ס"ל הכי וכמ"ש גם כל שאר הפוסקי' לא מצינו שחולקי' על זה גם אין להכריע מן הסבר' ולומר כיון דקבלוהו מתחלה ע"מ שידון דין תורה ולא עשה כן נמצא נתבטלה הקבלה למפרע דהא על תנאי זה קבלוהו ולא נתקיים התנאי הא לאו מילת' היא דכיון דלא טעה בדבר משנה הרי דן דין תורה שהרי פסק כחד תנא או אמור' ולאותו תנא או אמור' דין תורה הוא תדע דהא אף לרש"י מה שעשה עשוי אלא דאינו משלם אלמא דדין תורה הוא דאל"כ אמאי אין הדין חוזר לגמרי וא"כ ה"ה הכא ובלאו הכי אין לנו כח מן הסבר' להכריע דלא הירושלמי ואדרב' קשהעל רש"י שהו' נגד דעת הירושלמי:
ו) מיהו נראה ליישב דעת רש"י דס"ל דעל כרחך ש"ס דילן פליג על הירושלמי דהירושלמי לא דאין דינ' דגרמי וכמ"ש לעיל סקט"ז והלכך לא מוקים הירושלמי המתני' דבכורות כפשטה דקבלוהו בסתמ' וכדמוקי' לה ש"ס דילן משום דיל' דגרמי והלכך מוקים לה דוק' כשא"ל בפי' שתדין לנו דין תורה וחייב משום קנסא מפני שהגיס דעתו לדון יחידי ומומחה פטור דלא קנסינן ליה דלא אסיק אדעתיה שיטעה כיון דמומחה הוא ולא הגיס דעתו ובאמת גם הירושלמי ס"ל דכיון דאמרו לו בפירוש שידון דין תורה ולא עשה כן נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו דן בלא קבלה אלא דס"ל דמ"מ אינו מומחה חייב משום קנסא שהגיס דעתו ומומחה פטור דלא קנסינן ליה ומשום דינ' דגרמי נמי לא מחייב אבל למאי דמוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה המתניתין דבכורות כר"מ או כרבנן ובנשא ונתן ביד ולא מוקים ליה ככ"ע וחייב משום קנס' שהגיס דעתו לדון יחידי אלמ' דלא קי"ל כהירושלמי בהא ולא קנסינן וכן נמי ממאי דס"ל להירושלמי דמומחה פטור לא קי"ל בהא דאיהו לא דאין דינ' דגרמי ואנן דקי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי הלכך מומחה חייב דמומחה שדן בכפייה חייב משום דינא דגרמי ומה שעשה עשה וישלם מביתו מדינ' דגרמי וכדמוכח מהך עובד' דמר זוטר' בפ"ק דסנהדרין דא"ל אי לא קבלוך זיל שלים וכמ"ש כל הפוסקי'. כן נראה ליישב דעת רש"י אבל למעשה קשה לחלוק על הירושלמי כיון שגם הרמב"ם בפי' המשנה סובר כן וגם מדברי תשובת הר"מ שבמרדכי רפ"ק דסנהדרין שהבאתי בס"ק ט"ז משמע כן. ובפרט שי"ל דגם הש"ס דילן ס"ל הכי ומה דלא מוקים בש"ס דילן בפרק הגוזל ובפרק עד כמה ככולי עלמא וחייב מפני שהגיס לבו לדון יחידי היינו משום דמשמע לש"ס דילן דמסתמ' מתני' מיירי בכל גווני אף בקבלוהו בסתמא. הלכך אין לחייב את הדיין לפי הירושלמי דס"ל דפטור ודלא כהב"י שכתב דלהירושלמי חייב דכבר כתבתי דשגג בזה אלא אדרבה לפי הירושלמי פטור:
ז) כלל העולה באמרו לו מתחלה הרי אנו מקבלים אותך עלינו ע"מ שתדינינו דין תורה וטעה בשקול הדעת לרש"י נתבטלה הקבלה וה"ל כאלו לא קבלוהו והלכך באינו מומחה אין דינו דין כלל ובמומחה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ולהירושלמי הקבלה במקומה עומדת ובאינו מומחה מה שעשה עשה וישלם מביתו ובמומחה מה שעשה עשוי ופטור לשלם:
(לא) או בזמן הזה שמכריחין הקהל כו'. דין שכתב הרב דבזמן הזה פטורי' צל"ע דהוציא כן מן המרדכי והלא גם הרא"ש וטור ושאר כל הפוסקי' ראשוני' ואחרוני' כתבו בסתמא דחייבין והם היו בזמן המרדכי וגם אחר כך ולא אשתמיט שום אחד מהם דכתב דבזמן הזה פטורי' וגם במרדכי אינו מחליט הדבר אדרבה מביא שם תשובת מהר"מ דמחייבין אף בזמן הזה רק דכתב שם הר"מ אפילו אם באנו לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' כו' משמע דנראה דגם האידנא חייבי' אלא אפילו אם בא בעל דין לחלוק ולומר דהאידנא פטורי' מ"מ יש להם לחזור כו' אבל קושטא דמילתא לדינא גם האידנא חייבי' גם באגודה כתב בספר חכמה פסק דיכול אדם לערער על הדייני' להזמינם לדין כו' דאם טעו ישלמו כו' ומיהו יש מחלקי' דוקא בימיהם כו' משמע דיש מחלקי' כן אבל לספר חכמה חייבי' גם האידנא ועכ"פ לא ה"ל להרב מהרמ"א לכתוב בפשיטות דין זה אלא ה"ל לכתבו בשם יש מי שאומר או יש אומרי' וצ"ע:
(לב) שמכריחי' הקהל כו' פטורי' כו' משמע דפטורי' מטעם דמוכרחי' הם לדון שעושים אותם דייני' בעל וכרחן הוו כמו אנוסי' וכן משמע מטעמא דכתב דמה להם לעשות ויש לדקדק דתיפוק ליה דהאידנא בלאו הכי פטורי' מלשלם דכיון דקבלינהו הקהל הוי כמו קבלינהו הבע"ד שהרי הקהל בוררים אותם ברצון כל הקהל וג' הדיוטות דקבלו עלייהו פטורי' כמ"ש הרא"ש והטור. ועוד דנ"מ נמי דאילו מטעם קבלינהו אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' וכמ"ש הרא"ש וטור להדיא ואלו מטעם מוכרחי' בנשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ד בשלמא אתשו' מהר"מ בהמרדכי ל"ק דכבר כתבתי לעיל ס"ק ט"ו אות ב' דלא ס"ל כהרא"ש וטור אלא ס"ל כדברי בעל המאור דג' הדיוטות וקבלינהו חייבים אבל על הר"ב דכתב לעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה קשה תיפוק ליה דפטורי' מטעם קבלה והכי משמע נמי לכאורה מדברי ראב"ן שהבאתי בס"ק ל"ג דפטורי' מטעם קבלה. ונראה דס"ל להרב דע"כ לא אמרי' ג' הדיוטות דקבלינהו פטורי' אלא מטעם שכתב הרא"ש דלדון בעל כרחם לא אצטריך קבלתם דבלא"ה ג' הדיוטות יכולים לדון בכפיה וא"כ אהני קבלתם למפטרינהו אבל האידנא דבוררין הקהל דייני' א"כ אין ג' הדיוטות יכולין לדון בכפיה דהרי אינם דיינים והוי ברירת הקהל כמו גילוי מלתא דג' דייני' אלו אינם יושבי קרנות דפסילי לדון וא"כ אי לאו ברירת הקהל לא היו יכולין לדון בע"כ ומהני ברירת הקהל דיכולי' לדון בע"כ אבל לא למפטרינהו אם טעו ודוק:
(לג) ע"פ החרם כו'. בעיר שושן הוסיף או בקנס ולא נהירא לפע"ד דזיל בתר טעמא דהוי כמו אנוסי' כיון שמוכרחי' לדון ע"פ החרם. ובקנס לא שייך אונס דישלמו קנס ולא ידונו דאונס ממון לא מיקרי אונס כדלקמן סי' שפ"א ע"ש:
(לד) לא ישלמו. אפילו דנו בכפיה דמוכרחי' הם לכוף ולדון דאל"כ בלאו הכי פטורי' כדלעיל סעיף ב' דג' הדיוטות כיחיד מומחה ומומחה וקבלוהו אפילו בסתם פטור כדלעיל סעיף ב' ' אבל אין לפרש דמיירי ביחיד שדן דבכה"ג חייב מדינא כשאינו מומחה וקבלוהו ובזמן הזה פטור דלמה יפטור בזמן דהא פשיטא דמשום חרם הקהלות אין מוכרח לדון ביחידי וגם במרדכי קאי להדיא אג' דייני' ע"ש אלא נראה כדפרישית ודו"ק. מיהו בראב"ן פ"ק דסנהדרין דף קי"א ע"ג ראיתי שכתב וז"ל דאמר רב האי מאן דבעי למידן דינא וליפטר לינקט רשות מר"ג ונ"ל דה"ה אם הקהל בוררין אחד או שנים או ג' מומחים וממנין אותם עליה' לדון דאם דן א' וטעה לא משלם אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין ואפילו אין מומחי' דבית דין הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והדין בקבלה בעלמא בלא קנין לא מצי הדר ביה ע"כ ונראה דמ"ש אבל ג' שדנו וטעו אין משלמין כו' קאי נמי דוקא אדסמיך ליה דהיינו כשנתבררו מהקהל דאל"כ ודאי ג' שדנו וטעו משלמין כדאיתא להדיא בש"ס רפ"ק דסנהדין וס"פ זה בורר וכל הפוסקי'. ומ"מ דבריו צ"ע לדינא דמדברי הטור והר"ב דלעיל ס"ס ג' משמע לכאור' דדוקא כשקבלו הקהל איזה יחיד ע"פ כת' המלך הוא דמהני אבל קבלת הקהל לחוד ביחיד מומחה לא מהני וע"ש. ואפשר דכתב המלך דנקטו שם לרבותא קאמרי דאע"פ שלא קבלוהו מרצונם אלא ע"פ כתב המלך מיקרי קבלה וכן פי' הב"ח שם וצ"ע מיהו הא דכתב ראב"ן אבל ג' שדנו וטעו אין משלמי' כו' אף שלכאורה נראה דטעמיה דכיון שנבררו מהקהל ה"ל כקבלו עלייהו ואף שדנין בכפייה מ"מ ה"ל כקבלו עלייהו שידונו בכפי' ולפ"ז אפי' נשאו ונתנו ביד פטורים לפי מאי דקי"ל ג' הדיוטות וקבלו אותם פטורי' אפילו נשאו ונתנו ביד ולא משמע הכי מדברי המרדכי והרב שכתבו דמה להם לעשות משמע אבל נשאו ונתנו ביד חייבי' וכמ"ש בס"ק ל"ה וגם כי מעיינת שפיר בדברי ראב"ן נראה דה"ק אבל ג' הדיוטות כו' דב"ד הן ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות כלומר מוכרחי' הן לדון דב"ד הן שנבחרו לכך לדון ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל אם נשאו ונתנו ביד חייבים דלא שייך בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות דל"ל לישא וליתן ביד ואע"ג דגבי מומחה שנברר מהקהל נראה מדבריו דפטור בכל ענין היינו משום דרשות הקהל הוי כמו רשות דריש גלותא וכמו שנראה להדיא מדבריו ורשותא דר"ג לא מהני רק במומחה וכמ"ש בס"ק כ"ב אבל ג' הדיוטות אינם פטורי' משום רשות הקהל דרשות לא מהני רק במומחה רק דהם פטורים משום שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ודו"ק:
(לה) דמה להם לעשות כו'. ונראה דכיון דאין פטורין אלא מהאי טעמא דמה להם לעשות אם נשאו ונתנו ביד חייבי' דלא ה"ל לישא וליתן ביד דדוקא כשלא נשאו ונתנו ביד פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון בכפיה ואנוסי' הם ע"פ חרם הקהלות אבל אין חייבין לישא וליתן ביד למאי דאמרינן בפ' הגוזל בתרא גבי אנסוהו להראות ממון חברו דפטור וכשנשא ונתן ביד חייב וכדלקמן סי' שפ"ח סעיף ד' ואפילו להראב"ד שם דחולק היינו משום שאנסו גם על ההבאה מה שא"כ הכא דמי אנסו לישא וליתן ביד הלכך נראה דכאן חייבים לכ"ע ודו"ק. ואפילו לפי מה שפירשתי בס"ק ט"ו דמומחה פטור מטעם דהוי כמו אנוס וא"כ כיון דקי"ל מומחה וקבלוהו פטור אפילו נשא ונתן ביד אלמא דהכא גבי דייני' כל היכא דפטור מטעס דאנוס פטור אפילו נשא ונתן ביד וא"כ הכא נמי כיון דפטורי' מטעם מוכרחי' לעשות כן והוו כמו אנוסי' אפילו נשאו ונתנו ביד פטורי' נראה דלא דמי דהתם כיון שהוא מומחה ושכלו נוטה בבירור שהדין כך ולבו אנסיה אם כן לא מחייב על מה שנשא ונתן ביד שהוא סובר בפשיטות הדין כן ולמה לא ישא ויתן ביד בדבר שהוא פשוט לו שהוא שייך לחבירו אלא שטעה בזה והוא אונס על הטעות אבל הכא דהם הדיוטות ואין הדין ברור להם רק שהם פטוריה מחמת שהם כמו אנוסי' לדון אם כן אינם אנוסי' רק שיפסקו הדין אבל מ"מ לא ה"ל לישא וליתן ביד בדבר שאין ברור להם ועוד דבלאו הכי נמי אין הכל מודים בדין זה דמוכרחי' הם וכמ"ש לעיל הלכך נראה דבנשאו ונתנו ביד חייבים לכ"ע ודו"ק:
(לו) מ"מ יש להם לחזור כו'. אם טעו משום דאדעת' דהכי מינוהו וקבלוהו עליה' הצבור אבל אם קבלו בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו ליד התובע אפשר דלא מצי לחזור כו' עכ"ל סמ"ע וכ"כ הב"ח ואין דבריה' נכוני' דאם כהבנתם דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שכבר הוציאו מיד הנתבע כו' א"כ למה כתב. לא ישלמו אפי' טעו דמה להם לעשות כלו' שהם מוכרחי' לדון ע"פ הקהל ומה להם לעשות תיפוק ליה דבלאו הכי פטורי' דהא הדין חוזר שהרי יכולים לחזור ודוחק לומר דמיירי כשאי אפשר בחזרה כגון שהלך למ"ה וכה"ג דא"כ היאך כ' מ"מ יש להם לחזור והלא לא אפשר בחזרה ודוחק לו' דמעיקר מיירי בשא"א בחזרה והדר קאמר כשאפשר בחזרה יש להם לחזור ותו קשה אמאי יכולי' לחזור ומאי שייכ' הכא מינוי הקהל שהרי הקהל לא מינו אותם רק שיהיו דייני' ולא שיחזרו מפסק שלהם דנהי דפטורי' לשלם היינו משום דאיכא טעמא במילת' דהם לא מחויבי' אלא משום שגרמו היזק בפסק שלהם וכשהם מוכרחי' ע"פ הקהל אנוסי' הם ומה להם לעשות אבל הא דקם דינא אין לו שייכא בזה שהם מוכרחי' לדון על פי הקהל אם לא לשיטת הרי"ף והרמב"ם אפשר לו' דכיון דהם פטורי' הדר דינא משום פסיד' דבעל דין אבל לשטת הרא"ש וסייעתו דקיימינן ביה השתא דלא תליא מידי בפסיד' דבעל דין אין סברא וטעם לומר שיכולי' לחזור ותו קשה דאם אית' דיכולי' לחזור והדין חוזר מה בכך שהדייני' חוזרי' או לא נפסוק אנן שהדין חוזר ויהיו הם פטורי' לשלם ועוד קשה דבמרדכי שממנו מקור דין זה כתב שם תשו' מהר"ם דהדייני' חייבי' לשלם וכתב וז"ל ואפילו אם באנו לחלוק ולומר דן את הדין מה שעשה עשוי וישלם מביתו זהו דוקא בימיה' שהם היו דנין ומכריחין את העולם לדון בפניה' (וה"ה בקבלו עלייהו כדמוקמינן לה בש"ס לאפוקי כשהקהל מכריחי' הדייני') אבל בזמן הזה שמכריחין את הדייני' לישב בדין על פי חרם הקהלות אם טעו לא ישלמו דמה יש להם לעשות מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצי' דין הוא שישלמו עכ"ל ואם איתא מנ"ל לסתור דברי מי שבא לחלוק ולומר דבזמן הזה פטורי' מכח דמ"מ יש להם לחזור דילמא לא היא אלא אין יכולי' לחזור ומנ"ל דאדעת' דהכי מינוהו הקהל שיכולי' לחזור ועוד מדקאמר בפשיטות מ"מ יש להם לחזור כו' משמע דדינא הכי ולא דתקנת הקהל הא לכך נראה פשוט וברור דהאי מ"מ יש להם לחזור קאי אהיכא שלא הוציאו עדיין מיד הנתבע ועל זה השיב מהר"ם שם דיכולי' לערער על הדייני' ולהזמינם במה שרוצים לכופו ולשלם דהא הדיינים חייבים לשלם היכא שדנו שלא כדין וכדתנן מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואפי' תאמר דבזמן הזה פטורי' משום דמוכרחי' הם לדון ומה להם לעשות מ"מ עתה שעדיין לא הוציאו מיד הנתבע יש להם לחזור דודאי שוב אין חייבים לדון כדבריהם ע"פ חרם הקהל כיון שטעו בשקול הדעת ובזה אין שייך לומר דמה להם לעשות ואם אינם רוצי' לחזור וכופין אותו לשלם דין הוא שישלמו שה"ז הם עושים מעצמן בלי הכרח מהקהל ועל כן ישלמו (ובאגודה כתב והני מילי כשהדייני' רוצים לחזור כו' והל' מגומגם קצת לפי פירושו וצ"ל דה"ק והני מילי כשאין הדייני' כופין אותו ואלו היו יודעי' שטעו היו חוזרים אבל אם אין רוצי' לחזור כשטעו ואעפ"כ כופין אותו לשלם ישלמו ודו"ק) ובהכי מיירי גם כן הרב מהרמ"א דמ"ש מ"מ יש להם לחזור היינו קודם שנתקיי' פסק שלהם דבזה לא שייך לומר מה יש להם לעשות ועיקר מילתא אתא לאשמעינן דאם אינם רוצים לחזור ישלמו אף בזמן הזה אבל אם כבר הוציאו מיד הנתבע ליד התובע פשיטא דאין יכולי' לחזור דהא טעמא דשקול הדעת הוא מה שעשה עשוי משום דהמוחזק יכול לומר מאן לימא שטעית דילמא טעמא קמא דילך אמת א"כ האי טעמא שייך נמי אף האידנא שהם דיינים ע"פ הקהל וז"ב. ולפ"ז גם מה שנסתפק בסמ"ע גבי אם קבלוהו בין לדין בין לטעות וכתב דאפשר דאין יכולים לחזור כשהוציא מיד הנתבע ולכך כתב הטור בסתם פטורי' כו' וגם בב"ח כ' דאין חייבי' לחזור ולהוציא מה שקיבל בע"ד שכנגדו דהוי זילותא דדינא כו'. וכל זה בחנם דחקו דפשיטא דאין יכולים לחזור כלל מטעמא דמצי בע"ד שכנגדו המוחזק לומר דילמא לא טעית ועוד אפי' טעית הלא קבלנו אותך בין לדין בין לטעות מיהו קודם שהוציא ונתן לשכנגדו נראה דיוכל לחזור אף לאחר גמר דין שאמר פלוני זכאי ופלוני חייב אע"פ שקיבלוהו בין לדין בין לטעות היינו כשהדיין לא ידע שטעה ויחשוב שדן יפה אלא שאח"כ נתברר שטעה שוב אין הדין חוזר כיון שכבר נעשה כפי מה שפסק אבל פשיטא דקוד' שנעש' כדבריו אם נודע לו לדיין שטעה והוא חוזר יכול לחזור ועוד דהא אפשר לומר דמה שהתנו בין לדין בין לטעות היינו לענין שיהא פטור מתשלומין ואף במומחה וקבלו עלייהו דבלא"ה פטור מתשלומין ולא שייך לומר דהתנה בין לדין בין לטעות משום האי טעמא מ"מ י"ל דלאו כ"ע דיני גמירי אפשר שהבעלי דינים היו חושבים שחייב וגם לטעמא קמא שכתבתי דהתנאי לא היה אלא כשהדיין יחשוב שדן יפה א"כ ה"ט שייך נמי במומחה וקיבלוהו ובכל ענין יכול לחזור בו קודם שנתקיים פסק דין שלו אע"פ שקבלוהו בין לדין בין לטעות אם לא שהתנו בפירוש וקיבלו לקיים כל מה שיפסוק בין שידון יפה בין שידון שלא כדין דכל תנאי שבממון קיים וע' לעיל סי' כ"ב ומ"ש שם:
(לז) יש להם לחזור כו'. בסמ"ע דחק לומר דלא קאי רק אמ"ש או בזמן הזה כו' ולפמ"ש דמיירי דוק' קודם שהוציא וזכה שכנגדו א"צ לדחוק בזה אלא קאי אכולא מילת' דבין בזמן הזה ובין שקיבלו עליהם בין לדין בין לטעות יכולים הדייני' לחזור כל זמן שלא נתקיים פסק שלהם כשטעו בשקול הדעת:
(לח) והלכו אחר שנים. באשר"י וטור (ור' ירוחם) מחלקי' דהיינו דוק' אם אין מומחה באותן השנים אבל אם יש בהן מומחה צריכין לשלם הכל ביחד דמומחה יכול לדון ביחידי והרב שהשמיטו אפשר משום שכתב לעיל סי' ג' דאין מומחה בזמן הזה לדון ביחידי כ"כ הסמ"ע והעיר שושן כתב ונראה דס"ל דאע"ג דאין מומחה בזמן הזה היינו לענין שידון לכתחלה בע"כ אבל אם דן בדיעבד דינו דין וכמ"ש לעיל סקי"ג א"כ הכא כיון דדיעבד הוא ודינו דין חייבים וכן עיקר ואפשר דגם הרב ס"ל הכי וקצר בדבר:
(לט) והחלק השלישי מפסיד. כ"כ הרא"ש וטור ונראה דהיינו דוק' לשיטתייהו והיינו דכ' הרא"ש כדפרישית לעיל ר"ל דלעיל השיג על הרי"ף ועסק דבע"ד מפסיד ולא אמרינן דהדר דינא משום פסיד' דבע"ד אבל להרי"ף והרמב"ם והמחבר דס"ל דכל היכא דאיכא פסיד' לבעל דין הדר דינא א"כ ה"ה הכא הדר דינ' בחלק הג' וכ"כ בספר בדק הבית להדי' לדעת הרי"ף דגבי חלק השלישי אמרינן דהדר דינ' דכל היכא דאית ליה לבע"ד פסיד' לא אמרינן מה שעש' עשוי ומחזיר הדין עכ"ל. וא"כ ק"ק על הר"ב מאחר שלא הכריע בין הרי"ף והרא"ש היאך כתב כאן בסתם דחלק השלישי מפסיד ועל העיר שושן קשה יותר דאיהו מסיק בסוף סי' זה דקי"ל כרי"ף ורמב"ם בדינין אלו וכאן כ' בסתם דחלק השלישי מפסיד ולענין הלכה כבר העליתי דהעיקר כהרא"ש וסייעתו:
(יד) מומחה: נרא' דר"ל גמיר וסביר הראוי לדון וא"צ להיות סמוך ולפ"ז מ"ש המחבר ס"ב אם הוא מומחה וקבלוהו כו' פטור מלשלם מיירי אפילו בגמיר ולא סביר דלא כהטור דס"ל דלא מיפטר כ"א יחיד מומח' דגמיר וסביר וקבלוהו וצ"ע עכ"ל הסמ"ע.
(טו) חוזר: אפילו כשאפשר להחזיר וה"ט כיון דמ"מ פסק כאחד מהתנאים או אמוראים לאו כל כמיניה להחזיר הדין ואפילו עדיין לא הוציאו מהנתבע נרא' מדברי הרא"ש דקם דינא וחייב הנתבע לשלם לתובע וחוזר אחר כך על הדיין שגרם לו היזק. סמ"ע.
(טז) לחזור: ואם קבלום בהדיא בין לדין בין לטעות וכבר הוציא מהנתבע ונתנו להתובע אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. סמ"ע.
(יז) מפסיד: כתב הסמ"ע דהרא"ש והטור מחלקים דהיינו דוקא שאין מומח' באותן הב' אבל אם אחד מהם מומח' שהי' ראוי לדון יחידי אז השנים משלמין הכל דהא לא מצי למימר דבזולת הג' לא היו ראוים לדון וזה שאינו מומח' צריך לשלם כ"כ כמו המומח' כיון דיתבי אדעתא דג' הוא נמי גרם הרוב דזולתו לא הלכו אחר המומח' לחוד והרמ"א דהשמיט זה אפשר משום דאין נוהגין בזה"ז לדון יחידי כמ"ש בס"ג ס"ב.
(ז) או שלא הי' מומחה. עיין ש"ך שכתב אפילו לא גמיר כלל אם קבלוהו מה שעשה עשוי ובעל המאור כתב בדלא גמיר לא מהני קבלה ובין טעה בין לא טעה אין דינו דין כלל ומשום דאשירה הוא דמיקרי ובש"ך השיג דפשיטא דאין לאחר קבלה כלום ועמ"ש בסימן כ"ב סק"א דטעמא דמהני קבלה ביחיד אף על גב דהוי תרתי לריעיתא ומשום דמהני קבלה להדיוט במקום מומחה דיכול לדון ביחידי ואם כן ממילא דה"ה בדלא גמיר כלל מהני קבלתו במקום מומח' דלא הוי אלא חדא לריעות' ובקנין ודאי אין לאחר קנין כלום מיהו בעל המאור סובר כיון דאשיר' הוא דמיקרי ואסור לדון לפניו אפילו ע"י קבל' ולכן לא מהני הקבל'. והרמב"ן השיג על בעל המאור והעל' דהיכ' דלא טעה דינו דין אפילו באינו גמיר כלל אלא היכא דטעה אפילו נשא ונתן ביד חוזר ובש"ך השיג דכיון דקם דינ' בשיקול הדעת אם כן אפילו באינו גמיר כלל קם דינא עיין שם ואינו מוכרח והיא משום דשיקול הדעת לאו ספיקא הוא דהא אם הדיין אינו פוסק כן לא מצי למעבד דינא לנפשיה במקום שיקול הדעת וכמ"ש במוהרי"ק דלא מהני שום תפיסה בשיקול הדעת ואם כן הא דקם דינא בשיקול הדעת אינו אלא משום דנעשה הפסק על פי דין לא מהדרינן עובדא ואם כן כיון דלא גמיר כלל לא הוי עלי' שם דיין כלל ואם כן הוי לדידי' שיקול הדעת כמו דבר משנה דטעה חוזר:
(ח) אם נשא. והוא שיטת הרי"ף והרמב"ם כר"ח ועיין ברי"ף שכתב משום דסוגיא דבכורות דמוקי ר' אלעאי בשם רב בנשא ונתן ס"ל כרב חסדא והרמב"ן במלחמות כתב עליו דאין ענין ר' אלעאי להך דר"ח דגם הוא סובר כרב ששת ולאו משום דמה שע:
.ה עשוי דתני שם מוקי לה בנשא ונתן ביד אלא משום ישלם מביתו הוא דמוקי לה בנשא ונתן ביד משום דבעי לאוקמי כרבנן דלא ס"ל דד"ג אבל לענין קם דינא מצי סבר ר' אלעאי כרב ששת וע"ש:
וליישב דברי הרי"ף נראה להקדים מה שיש לנו שם בסוגיא קושיא ופירוקא וממילא יבואר דברי הרי"ף. והוא דשם בסוגיא דבעי לאוקמי וישלם מביתו כר"מ דדאין דד"ג ומוקי ר"א כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד וזיכה את החייב כגון שהיה לו משכון והחזירו וקשה דהא אמרי' בפ' שור שנגח גבי שחטו תם לר"י דמצי לסלוקי בזוזי דמה שעשוי עשוי ואמרו שם ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור ואם כן כי הזיק את המשכון נמי כיון דמצ' לסלקו בזוזי אינו אלא מזיק שעבודו ואפילו לדידן דקיימא לן מזיק שעבודו של חבירו חייב היינו משום דדיינינן דד"ג ואם כן כיון דאתיא כרבנן דלא דייני דד"ג אם כן גם מזיק שעבודו פטור. ואף על גב דאיכא למימר דמשכון עדיף ומשום דבע"ח קונה משכון אינו דאינו קונה קנין גמור ומה"ט פטור באונסין וכמבואר בסימן ע"ב וכ"מ בתשובת מיימוני לס' נזיקין סימן י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן משמעון והפקידו אותו לעבודת כוכבים ומזלות א"י לשומרו ובא ואמר לעבודת כוכבים ומזלות שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כר"נ וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר עלי' ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה עד כאן לשונו. ומשמע דאלו למאן דאמר מזיק שעבודו פטור מזיק משכון נמי פטור וכמ"ש דלא הוי קנין גמיר. ואם כן כי נשא ונתן ביד המשכון מאי הוי הא אכתי אינו אלא דוני דגרמי כיון דאינו אלא מזיק שעבודו ולכן אומר בישוב קושיא זו דודאי לשיטת תוספות והרא"ש דדיבור הוי מזיק ממש זיכה את החייב לכולי עלמא חייב דהא דיבור הוי מזיק ממש והא דמוקי בהי' לו משכון וכן בטימא את הטהור דמוקי דאגע ביה שרץ אינו אלא אגב גררא דטיהר את הטמא וחייב את הזכאי וכמבואר בדברי תוספות פ' הגוזל עיין שם ואם כן זיכה את החייב בלאו הכי חייב דדיבור הוי מזיק ממש אמנם לשיטת הרי"ף ודעימי' דדיבור לא הוי מזיק ואינו אלא גורם אם כן צ"ל לדידהו הא דכהנים שפגלו במקדש חייבין היינו כמו שכתב הרשב"א בחידושיו פ' הנזקין משום דפיגול בשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט או זורק והיינו דגבי פגול אפילו אם חושב כל היום בפגול לא מהני עד שיה' בא' מארבע עבודות שוחט וזורק כו' ואם כן הוי מזיק ע"י מעשה העבודה אבל דיבורא גריד' אין בו משום מזיק ממש ואם כן לר"ח דס"ל דלא קם דינא בשיקול הדעת עד שיעש' הדיין מעשה בדינו ואם כן כי נשא ונתן ביד את המשכון וקם דינא שיפטור הלוה ויהיה זכאי בדינו ואם כן ודאי הוי מזיק ממש דלא נקרא מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דאינו מזיק אלא בשעבודו וכגון שחטו תם דגוף החוב אינו מזיק אלא שעבודו הוא דאזיק ושעבוד לא הוי ממון גמור שלו ומשום הכי אינו אלא גורם וכן מזיק שעבודו של חבירו כגון חופר בורות בשעבוד קרקע של חבירו נמי אינו מזיק ממש כיון דלית לי' למלוה רק שעבוד אבל אם מזיק את גוף החוב זה לא מקרי שעבוד אלא מזיק ממש כיון דגוף החוב שלו הוא ועמ"ש בס"ק ב' בישוב קושיות הרמב"ן דהקש' על שיטת תוספות דדיבור הוי מזיק מהא דמוחל דאינו אלא גורם ושם כתבנו משום דלוקח אין לו אלא שעבוד ואין לו בגוף החוב כלום ואינו אלא מזיק שעבודו אבל היכא דמזיק גוף החוב של חבירו זה הוי מזיק ממש ואף על גב דשחטו תם כי אזקי' אין הניזק טורף כלל דהא אפותקי הוי ואין לו פרעון אלא מן התם מכל מקום גוף החוב לא אזיק אלא התם ובתם אין לו ממון גמור אלא שעבוד גרידא אבל חוב של חבירו ממון גמו' שלו הוא ומשום הכי זיכה את החייב לשיט' תוספות דדיבור הוי מזיק חייב לכולי עלמא דהא מזיק גוף החוב ולשטת הרי"ף ודעימי' דדיבור אינו מזיק אבל כי נשא ונתן ביד המשכון ומשו' זה יפה כח הדיין לזכות את החייב ונפטר הלוה מחובו וה"ל כמו כהר' שפגלו במקדש דחייבין משו' דהוי מזיק ממש כיון דהוי מזיק בדיבור ע"י מעש' והלכך כי נשא ונתן ביד ה"ל מזיק גוף החוב וחייב משום מזיק ממש כיון דלא קם דינא אלא ע"י מעשה ונמצא שאינו חייב על היזק החוב דהוי מזיק ממש ודו"ק ☜ובזה יתכן שיטת הרי"ף דהסוגיא כר"ח דאי כר"ש לא היה חייב על נטילת המשכון משום דאינו מזיק ממש שעבודו של חבירו והיזק החוב אינו אלא בדיבור גרידא בלא נטילת המשכון ודו"ק והוא חריף ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ד':
(ט) ואם לא נשא. יש להסתפק אם בעינן נשא ונתן ביד כל הממון אבל נשא ונתן ביד מקצת ממון אינו קם דינא או נימא כיון דעש' מעשה אפילו במקצת קם דינא וכן משמע מלשון הרמב"ן שכתב דלא אלים כח הדיין שיקום דינא בדיבור בעלמא עד שיעש' מעשה על דינו עיין שם ואם כן משמע דכי עשה מעשה אפילו כל דהו תו לא הוי דיבור גרידא ולא הדר דין ונראה במשכון בכדי מקצת החוב והדיין נטל את המשכון והחזיר ליד הלוה בזה ודאי עשה מעשה המוכיח שאינו מגיע ליד המלוה כלום דאם היה לו חוב פרוטה לא היה מחזיר המשכון וכיון דעשה מעשה המוכיח שאינו מגיע לו כלום ודאי קם דינא בכולו אבל בחייב את הזכאי והוציא מקצתו ביד אפשר דאינו קם דינא. ויותר נראה דאפילו נשא ונתן ביד המקצת נמי חשיב מעשה וקם דינא בכול' ובזה ניחא לי הא דמוקי לר"ח טימא אא הטהור דאגע בי' שרץ וקש' כיון דאגע ביה שרץ ודאי טמא הוא ואיך אמרו בזה מה שעשה עשוי ומה יש עוד לעשו' וראה מ"ש הרא"ש על הגאון דכ' הפי' נשא ונתן ביד הדר דינא ומה שעשה עשוי היינו היכא דא"א למיהדר וכתב עליו הרא"ש דלישנא דמה שעשה עשוי לא משמע הכי ועיין שם ולפמ"ש ניחא דמיירי דאגע שרץ בקצתן ומשום זה יפה כח הדיין וקם דינא בכולו וכ"מ לשון רש"י שם שהשליכו על הפירות עיין שם פ' אד"מ ומשמע על מקצתו ואם כן ע"י השרץ עדיין לא נטמאו כל הפירות דראשון עשה שני ושני שלישי ותו לא אלא כיון דעשה מעשה קם דינא בכל הפירות. ועובדא דר"ח ור' ישמעאל אף על גב דקם דינא במקצתו ולא קם דינא בכולו היינו משום דלא הוציא ומצי המוחזק לומר כסוגיא דעלמא אבל היכא דהוא מוחזק כגון שכבר הוציא אף על פי שהדיין לא נשא ונתן ביד רק במקצתו קם דינא בכולו:
(י) בין לדין בין לטעות. ונראה דאף על גב דלא אמרו והפטר נמי פטור הדיין דכיון דקבלו עליהם בין לדין בין לטעות ה"ל כאומר קרע כסותי דפטור אפילו לא אמר והפטר. היכא דלא אתי לידו בתורת שמיר' וכמבואר ס"פ החובל ובטור וש"ע סימן ש"פ אמנם לפי דעת בעל המאור קרע כסותי חייב כל שלא אמר והפטר ועיין שם שיטתו בזה ס"פ החובל אם כן הוא הדין הכא חייב לשלם בקבלו בין לדין בין לטעות כל שלא אמר והפטר:
ועיין בפ' קמא דסנהדרין דפריך לר"א דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין מהא דתנן דן את הדין מה שעשה עשוי ומשני בדקבלי' עלייהו ופריך א"ה אמאי חייב לשלם ומשני דאמרי לי' דיינת לן ד"ת ובירושלמי הק' גם כן קושיא זו ופריקא לה שאמרו בפירוש הרי את מקובל עלינו ע"מ לדון ד"ת ובזה פליגי הש"ס דילן עם הירושלמי דש"ס דילן סובר בסתם נמי הוי הקבלה ע"מ לדון ד"ת וירושלמי סובר דסת' הקבלה בין לדין בין לטעות ומשום הכי פריך אמאי חייב לשלם עד דמוקי לה במפרש ע"מ לדון ד"ת וא"נ דקרע כסותי חייב אם כן אפילו נימא דקבלה היה בין לדין בין לטעו' נמי חייב לשל' כיון דלא אמר והפטר וצריך עיון:
(יא) שמכריחין הקהל. גם בזה נראה דעכשיו בזמן הזה שנשתרבב המנהג לטול שכר אע"פ דאנוסים הם ע"פ החרם מכל מקום בשכר הוי להו למידק דהא גבי טבח אומן נמי מומחה חשיב אונס ואפילו בשכר חייב ועמ"ש בסק"ו:
(יב) והלכו אחר שנים. ברא"ש בסנהדרין פ"ג דהשלישי אינו משלם עמהם דאמר אי הוי אתון אמרון זכאי כו' וכן אין הב' משלמין חלק הג' דאמרי אי לאו את בהדן דינא לא הוי מוגמר:
ויש בזה מקום עיון לפי מה דקיימא לן כר"נ דהיכא [דליכא] (דאיכא) לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמבואר בסימן ת"י גבי שור שדחף חבירו לבור וכן אדם ושור שהזיקו יחד דהיכא דליכא לאשתלומי מהאי כגון שהוא פטור בנזקו משתלם מהאי ה"נ השנים ראוי שישלמו בעד השלישי כיון דליכא לאשתלומי מהשלישי:
ונעתיק לפנינו מקור הדין דר"ן ומשם יתברר אם דינא דהאי דומה לזה או לאו בפ' שור שנגח דף נ"ד אמר מר נפל לפניו מקול הכריי' חייב ואמאי נימא כורה גרם לי' אמר רב שימי בר אשי הא מני ר' נתן היא דאמר בעל הבור היזקא עבד והיכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכו' ובתם מאי קסבר כו' אמר רבא ר"נ דיינא הוא ונחית לעומק' דדינא לעולם קסבר האי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד ודקא קשיא לך לישלם האי פלגא והאי פלגא משום דא"ל בעל השור לבעל הבור שותפתאי מאי אהני לי ואבע"א לעול' קסבר האי פלגא היזק' עבד ודקא קשיא לך בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך רביע נפסיד משום דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחנא את קטלתי' מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלם מאי דלית לי לאשתלימו מהיאך משתלם מינך והעלו תוספות שם כהאי לישנא דכולה היזקא עבד וראייתם שם מהא דאמרינן שם גבי שור ושור פסולי מוקדשין שנגחו דאית בי' משום דינא דר"ן והתם לא שייך ה"ט דאנא תוראי בבירך אשכחנא ועיין שם ואם כן ה"נ נימא הכי דהאי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד וכיון דליכא לאשתלומי מן השלישי דפטור ישלמו השנים בעדו:
והנה ביש"ש פ' הפרה סימן מ' האריך והעלה בשם הגהת מיימוני דהני לישנא תרווייהו אמת לדינא דהיכא דנוכל לומר האי כולה היזקא עבד ודאי שייך דינא דר"ן אפילו בלא טעמא דאנא תוראי בבירך אשכחנא ובשור ושור פסולי מוקדשין קים להו דהאי כולה היזקא עבד וכו' אבל גבי שור שדחף לבור קים להו לתלמודא אם לא הי' השור שדחפו לא הוי הבור עביד מידי וכן אם אין הבור לא הוי השור עביד מידי ואין שייך בו דינא דר"ן אם לא מטעם דאנא תוראי בבירך אשכחנא וכו' ומשום הכי לעיל בפרק קמא דב"ק גבי שלמים תמים שהזיקו אמרינן דאינו גובה מבשרן נגד אימורין משום דאין הבשר מזיק בלא אימורין וליכא טעמא נמי דאנא תורא בביר' אשכח ולהכי פטור גם לר"נ עד כאן לשונו. ואם כן ניחא ה"נ בנ"ד דקים לן דאי לאו השלישי לא הוי מיגמר דינא בשנים ולא עבדי כולה היזקא ומשום הכי לא שייך בזה דינא דר"ן. ואכתי צריך עיון לפי מה דמשמע מדברי התוספות פרק קמא דב"ק דף ו' ודף י"ג דלעולם אמרי' האי כולה היזקא עבד והיינו משום דאמרינן דכיון דאלו הי' א' לבדו לא הי' כאן היזק הוי כאלו כל אחד לבדו כולה היזקא עבד וכאלו הוא גומר כל ההיזק ובע"כ צ"ל כן דהא גבי השור שדחף חבירו לבור או נפל מקול הכרי' דודאי אי לאו הכורה או השור שדחפו לא הוי נפל לבור הוי כאלו כל א' גורם כל ההיזק ואם כן הדרא קושיין לדוכתי' דכאן נמי שייך דינא דר"ן וכן משמע מדברי הסמ"ע סימן ת"י סעיף קטן נ"ז דאפילו היכא דלא עביד כל ההיזק בלא חברי' נמי שייך דינא דר"ן:
ועוד דאפילו לדעת הגהת מיימוני ומוהרש"ל נמי קשה דהא בתוספות שם דף נ"ב ז"ל וא"ת ואי פלגא היזק עבד אמאי נחייבי' מה"ט תוראי בבירך אשכח ותירצו שם כיון דגמר ההיזק נעשה ע"י הבור אפילו אי פלגא היזקא עבד אמרינן היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתל' מהאי ועיין שם ואם כן ה"נ לפנינו כל גמר ההיזק נעשה ע"פ שנים אלו שאמרו איש פ' אתה חייב והשלישי אינו אלא כמו קול הכורה דהא אחר שנגמר הדין ביניהם לחייב אפילו נסחלק השלישי יכולין השנים לגמור הדין ואם כן כל גמר ההיזק נמצא בהנך שנים וכעת לא מצאתי ישוב נכון לקושיא זו: