שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ד/טור הראשון/נז
ענין נז: מעשה. החכם ה"ר אברהם יצ"ו ב"ר יעקב טוואה נ"ע יש לו בית סמוך קרוב לחומה ומצד מזרח בינו ובין החומה יש שם מקום חרב ונעשה בורסקי והקהל ישצ"ו קנאוה ורצו לעשות שם בית המטבחי' ומצד צפון יש שם מעבר לדרך לחרבה הנז' ונסו לכסותה ויבנו על גבו עליה אחת והנה בבית החכם הנז' בכותל המפסיק בינו ובין החרבה הנז' יש שם חלונות מהם תחתיים ומהם במדרון התחתון והם עשויות לאורה רחבות מבפנים וצרות מבחוץ ולמעלה מהם יש בשתי עליות כמו ח' חלונות אחרי' מהם אחת גדולה נתונה באמצע הבית ויש חלונות אחרות על המטות למעלה ממראשותיה' זה בעלייה אחת ובאחרת יש זיז יוצא לחוץ נקרא קבו' ויש שם חלון אחת באמצע כמנהג והנה הח' הנז' רצה לעכב על הקהל מלעשות שם בית המטבחי' והנה עם היות טענות החכם רבות יש מהם ראוי להסתכל בהם ויש מהם שאינם כל כך חזקות ועם היותם רבות במנין אבל אם תעמדם על נכון תמצאנו שהוא סובב על ששה טענות. הא' שהוא נזוק מהקהל מהראיה שהם רואים אותו כשיעבור בתוך עלייתו על דרך החלונות הפתוחות באמצע הבית. ב מצד החלונות התחתונות העשויים לאורה שרוצים לסתמם. ג מצד נדנוד הכותל בשעה שיחתכו הבשר וישברו העצמות. ד מצד ריח רע הנכנס לביתו על דרך החלונות מבית המטבחיים. ה מצד קול העם בתרעומותיה' ותעצומותיהם על הבשר ויצטער החכם בתוך ביתו כי לא יוכל לישן כ"ש לעיין ההלכה דשמעתת' בעיא צלותא כי החכם הוא חולני מצד כאב הראש גם כי היום ח"ו או למחר יחלה אחד מהם בתוך ביתו. ויצטער ולא יוכל לישן. ו מצד הליצנות של הקצבים ולא יוכל לסבול ורבים כמו אלו הטענות והנה הקהל ישמרם האלהים טוענים ומשיבי' על טענותיו הראשון ראשון ואחרון אחרון אם על ההזק הם משיבים שיסיר גם הוא הזקו מעליה' שיסתור חלונותיו ואם יסתמם אז לא יזוק הוא מהם גם אנו בונים מתוך שלנו ובלי ספק חצר היתה קודם שנעשית בורסקי ואנו בונים והחלון שיסתם מאליו יסתם. ואם לנדנוד אינו מגיע לשיעור כ"ש שהרי היו שוחקי' סימני'. ואם לריח רע אנו נעשו אופן שלא יהיה שם שום ריח אלא תכף יצא כל הלכלוך חוץ לחומה כ"ש איזה קשה זו או הבורסקי ואם מצד הקול והליצנות עד שהיה ההזק ויוכר או נוציאו משם הקהל כ"ש שאנו קנינו מאת העכו"ם וישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם (ב"ב ל"ה ע"ב) אם מאן ימאן המלך נתן לו זה המקום וילך אצל המלך ויתן תרעומותיו עליו. והנה עדין החכם הוא משיב לקהל ואומר אם מצד המלך אני בודאי שותק ועשו רצונכם אבל לענין הדין עדיין אני משיב שכבר החזקתי בכל החרבה להיות חלונותי עליה ומסתכל בה בשעה שארצה כ"ש שחצירי וחלונותי אפשר שקדמנו לאותה חצר כ"ש שזקיני קנה מבעליה הראשוני' אותן החלונות כך קבלתי מאבי ואם מענין שחיקת הסימנין מעולם לא היה זה ולא שמענוהו. ואם מענין הריח רע דבריהם אינם יכולין לעשותו כי זה הוא מהנסי' המיוחדי' בבית המקדש ואם הבורסקי הרי הוא נתון לצד המזרח. ואם מענין הקול שאמרו שימנעו הקול הרי בבית הכנסת בשעת קריאת התורה לא יכולנו בזה כ"ש בבית הטבחי' אלו הם קצת טענותיהם. ולפי שמקצת העם אומרי' המלך נתן ואח"כ הש"ץ פרסם הדבר בקול רם בבית הכנסת ואין מי שחשש לדבר אדרבה ישר בעיניה' דבריו. לא יכולתי לסבול שיאמר על הקהל גזלני' ויבואו באונס כ"ש על החכם הנז' על כן עלה במחשבתי להעלות בכתב הדברים שאני סומך עליהם ואראה אותם אל המשכילי' ואל הנבוני' ויעיינו בהם הטב אם אפשר שיחזרו למוטב וירצו החכם הנז' במטו ובתחנוני' אם אפשר שיתרצה בזה ויחזרו למוטב הנה מה טוב ומה נעים ואם לא אני את נפשי הצלתי ולא אתפש עוד בעון. ואם אני טועה בדברי' אשר סמכתי בהם ומצד זה טעיתי בהוראה הנני חוזרני בי שאיני אומר קבלו דעתי ומהאל אשאל העזר והיכולת. והנה ראיתי שכל טענות החכם הם ישרות ונכוחות עם היות קצת מהן חלושות אבל בהצטרפ' כלם כאחד תמצאם שכלם מתאימות. ושכולה אין בהם:
א לראשונה ולשניה שהרי בענין החלונות אני אומר שאם נבואו לדקדק ולכתוב כל השמועות יאריך המכתב על כן ראיתי לקצר בתכלית הקצור כפי האפשר:
תנן בפרק חזקת (נ"ח ע"ב) חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזהו חלון הצורית כל שאין ראשו של אדם נכנס בה ר' יהוד' אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם נכנס בה הרי זו חזקה ע"כ לשון המשנה והמובן אלינו ממנה אליבא דגמ' לענין הלכה שהחלונות הם על ג' מצבים המצרית והיא הקטנה אין לה חזקה וכל זמן שירצה יבנה כנגדה ויסתמנה. והצורית והיא הגדולה שראשו נכנס בה כ"ש אם היה יותר מזה יש לה חזקה ועשוי' לאורה עם היותה קטנה יש לה חזקה. והרמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכני' ביאר שלשתם כאחד זה אחר זה ומה שהכניס ביניהם בכל חלון וחלון אם היא למטה מד' אמות או למעלה מארבע אמות לפי שבגמ' על המשנה הנזכרת אמרו שם (נ"ט ע"א) א"ר זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ונפלה המחלוקת בין הפוסקי' אם ר' זירא אמצרית קאי או על הצורית קאי לפי שלא באר דבריו כפי הראוי. והרא"ש ז"ל בפסקיו הביא המחלוק' וכונת' היא שהאומר אמצרית קאי יאמר שהחלון המצרי' שהיא הקטנה שאמרו אין לה חזקה דוקא אם היא למעלה מד' אמות דאז אין לה חזקה דמצי א"ל לא נתרציתי בכך וקבלתי להניחן לפתוח החלון אלא להיותה למעלה מד' אמות לפי שאין לי בה שום היזק שאינך יכול להסתכל בי אבל אם היא למטה מד' אמות עם היותה קטנה יש לה חזקה שלא הניחו לפתחה עד שנתרצה בכל ההיזק ולכן חייב להתרחק ממנה בכל התרחקות הבאים לפנינו ב"ה אבל חלון הצורית שראשו נכנס ממנה בין למטה בין למעלה לעולם יש לה חזקה זהו דעת רבינו הרמב"ם ז"ל וא"ז והרמב"ן ז"ל ובעל הטורי' ז"ל. אבל לדעת האומרי' דרבי זירא אצורית קאי יאמרו דלעול' המצרית בין למטה בין למעלה אין לה חזקה והדברי' בזה עתיקי' בדרכי הראיות וכל אחד מהם מכריח לשון הגמ' והסוגיי' לדבריו אבל מ"מ זהו דעת מחלקות' וכל אלו הדברי' אינם אלא אם אינו עשו לאורה אבל אם הוא עשוי לאורה קנה וכדאמרינן (החכם) [התם] (שם) ולאורה אמר שמואל אפילו כל שהו קנה כי המשנה לא דברה אלא בחלון שאינו עשוי לאורה ועם היות שהרי חולקים הראשוני' בזה הם כלם מוסכמי'. וזה החלון העשוי לאורה לאו דוקא שאין לו אורה אלא על דרך אותו חלול ואותו אין לו אורה כלל אלא כל שמוסיף אורה בבית לאורה נקרא. וזהו המובן אצלי מדברי רבינו הרמב"ם ז"ל שאמר אבל אם פתחה לאורה. אבל א"ז הרשב"ש ז"ל כתב משמו כל שאין תקרה עליו מבחוץ אלא גלוי לשמש ע"כ ואיני יודע אם למד זה לדעתו מדיני טומאה וטהרה מענין חלון המכניס טומאה והרב בעל העיטור ז"ל כתב כל שניכר שעשייתו לאורה כגון שתהיה צרה מבחוץ ורחבה מבפני'. ולענין הרחקה מלפני זה החלון עד כמה תהיה גם זה משנה מפורשת פרק לא יחפור (כ"ב ע"א) דתנן התם החלוטת מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ע"כ. וביאר בגמ' (שם ע"ב) טעמן של דברי' שמכנגדן כדי שלא יאפיל ודבר זה הוא מוסכם מהכל ועל כן אין להרבות בדברי' שאין כונתינו להאריך אלא לקצר כי בשעה שראה חבירו פתח זה החלון העשוי לאורה והניחו שעבד ונתן לו ארבע אמות בחצירו שכנגד אותו חלון. והמובן ממה שאמרה מלמעלן ומלמטן ומפירושם בגמ' על זה מלמעלן כדי שלא יציץ עליו ויראה ומלמטן כדי שלא יעמוד וישקיף. וביאור' של דברי' הוא שאם היתה החלון למטה בכותל ובא חברו ובנה כנגדו ברחוק ד' אמות יאמר לו בעל החלון הגביה כותלך ד' אמות כדי שכשתעמוד על הכותל לא תביט בחלון וכמו כן כשתהיה החלון גבוהה למעלה בכותל יאמר לזה שבא כנגדו הגביה כתלך ד' אמות שמא תעמוד על ראש הכותל ותשקף בביתי זה פירוש מלמעלן ומלמטן. יראה מכאן דהיזק ראיה שמיה היזק שאם אינו היזק לא הוצרך התנא לכל זה עם היות שזה מבואר בפרק השותפין (ו' ע"ב) שרצו מאומרם שם אמר אביי שני בתים בשני צדי רשות הרבי' זה עושה מעקה לחצי הגג ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי הגג ומעדיף וזה שלא כנגד זה וההעדפה היא כדי שלא נראה באלכסון ואמרו שם מאי אריא רשות הרבי' אפי' רשות היחיד רשות הרבי' אצטריכ' ליה סד"א אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטענועי מבני רשות הרבי' קמ"ל דאמר ליה בני ר"ה ביממא חזו לי בלילי' לא חזו לי את נמי חזית לי בליליא א"נ רבים כי קאמינ' חזו לי וכו' את כי יתיבנ' נמי חזית לי בני רשות הרבי' כי מעייני חזו לי כי לא מעייני לא חזו לי את כי לא מעיינת חזית לי וכן מההיא דאמרינן בפ' חזקת (נ"ט ע"ב) במשנה לא יפתח אדם חלונותיו אמרינן עלה בגמ' תנו רבנן מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו בחצר השותפי' בא לפני רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר לו הוחזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמר לו יגעת בני יגעת יגעת ופתחת לך יגע וסתו' ונפסקה שם ההלכה כרבי חייא וכל זה משום דהיזק ראיה שמיה היזק וכן היא קבלה ביד הגאוני' ומוסכ' מכל הפוסקי' והמחברי' זצ"ל ולא נפלה בזה מחלוקת בין הפוסקי' ומפרשי ההלכות אלא בשני דברי' לבד הא' אם החזיק בזה ההיזק אי הויא חזקתו חזקה אי לא. ב' אם תמצא לומר שחזקתו חזקה או בחזקת חלונות העשויות לאורה אם צריך טענה אם כמכר אם כמתנ' ושטר היה לי ואבד לפי שהכלל מסור בידינו (שם מ"א ע"א) כל חזקה שאין עמה טענה אינ' חזקה ואם לראשונה שהיא אי הויא לה חזקה אי לא הריא"ף כתב בתשובה שאין לה חזקה כלל וכל זמן שירצה יכול הוא לסתו' חלונותיו עליו דמצי אמר ליה יכול הייתי לסבול ולא יכולתי וכמו שהעידו על אותם תשובה שני עדים כשרי' ונאמני' תלמידו רבינו יוסף אבן מגאש ז"ל ורשב"א ז"ל. וכתב הרשב"א ז"ל משמו דאפי' קנו ממנו בקנין שנתרצ' עכ"ז יכול לסתום מהטעם הנזכר ונמשכו אחריו בזה הרשב"ם ז"ל בפירוש והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל אבל רבינו יוסף אבן מיגאש אינו סובר כן ואמר דיש לה חזקה וכן תלמידו הרמב"ם ז"ל וביאר זה בפי' המשנה ביאור רחב ובחיבורו ריש פ"ז מהלכות שכיני' ואחר זאת הדעת נמשכו רש"י ז"ל ובעל העיטור ור"ת אחר שהעיד על אחיו הרשב"ם שחזר בסוף ימיו וסמ"ג והרא"ש ז"ל ומה שאמר הר"ם שקנה לאלתר ביאר הרב בעל העיטור דלא לשעתו קאמר אלא לאחר שלשי' יום ונראה שלמדה מההיא דאמרינן בפרק השותפין (ו' ע"ב) סוכה דמטללא עד ל' יום הויא לה חזקה. אבל בעלי זאת הסברא עם היותם שוים בדבר אחד דיש לה חזקה הם חולקי' בזה לשתי כתות כי הרא"ש ז"ל נמשך אחר דעת רש"י ז"ל ואומרי' דעם היות שיש להיזק ראי' חזקה כסברת הר"ם אבל אומרי' דלא הויא לה חזקה אלא לאחר ג' שנים כשאר החזקות והר"ם ובעל העיטור וסמ"ג סוברי' לאלתר שהוא ל' יום שפירוש בעל העטור ואם לספק הב' שהוא אם צריך טענה. הרי מבואר שרש"י והרא"ש הם מצריכי' טענה ואם לא בא מחמת טענה אין אותה חזקה כלום משום דסוברי' דחזקת' היא על גוף הקרקע ולדעתם הר"ם והנמשכי' עמו אין צריך טענה כלל משום דחזקתו אינה על גוף הקרקע ולדעת הרא"ם ז"ל והנמשכי' עמו אין צריך טענה כלל משום דחזקתו אינה על גוף הקרקע עד שיהיה צריך לבוא מחמת טענה ואינה אלא שיש לו זכות על אויר אותה חרבה והאויר אינה בתורת המכר ולא בתורת מתנה וכמו שביאר זה בה' מכירה ורבינו האיי בספר המקח ולזה טענה דסבלנות' זמן מה שהוא ל' או אם סייע בבניינו ובתשובה לא"ז הרשב"ש ז"ל הריא"ף והרמב"ם והרמב"ן ובעל העיטור סוברי' דלא בעינן בטענ' חלונו' חזקת ג' שנים וטענה דסבלנות' מספקת והדעת מכרעת כמותם עכ"ל. א"כ לענין הנדון שלפנינו בשתי טענות של החלונות העשוים לאורה והעשויים להזנת העין בראיה הדין עם החכם בהם דאחר היות החלונות העליונות כלם הם חלונות צוריות שהרי ראש האדם נכנס בהם חזקתו בהם חזקה כ"ש אחר היותה תוך ד' אמות מקרק' העליה והחלונות התחתוניות הם עשוים לאורה כמו שנרא' ממצב' ומתכונתם וא"כ החזיק וקנה אותם וקנה כנגדם בקרקע החרבה שאחריה' ד' אמות וזה לדעת כל חכמי ישראל בלי שום חולק כלל ועם היות שמצינו אומרי' כל שאינו יכול למחות ר"ל לעכב על ידו מלעשות אותו חלון אין לאותו חלון חזקה ולזה אמר הרא"ש ז"ל בפסקיו פר' לא יחפור שהפותח חלון על חורבת חבירו אין לאותו חלון חזקה אחר היות אינו יכול למחות בו מאחר שאינו מזיקו וכיון שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחרבה אין לו חזקה אם לא שהבי' עדים שהחזיק בו ג' שנים קודם שנעשה חרבה וכתב זה בנו בס' החושן סי' קכ"ג וכן הוא דעת ר"ח ור"ת וא"ז הרשב"ש בתשובה ואמר שהפותח על גב רעפים של חבירו אינו יכול למחות לפי שאינו מזיקו ולכן בשעה שרצה לבנות עליה יסתו' כנגד אותם חלונות אבל הרשב"א ז"ל הוא חולק בזה ואמר בשם רבו הרמב"ן ז"ל שהפותח חלון על חרבתו של חברו יכול למחות בידו לפי שאינו רוצה למיקם בהדיה למחר בדינא ודיינ' כשיבא לבנות וימצא שהוא מקבל הנזק (בגדי) [בגירי] דידי' והבי' ראי' מהירו' שאמר סתם חרבות עשויות להבנות והרבה להבי' על זה ראיות שאפילו רצה לכתוב לו שטר הודאה בכך אין שומעין לו דנמצא זה צריך לשמור שטרו מן העכברי' ולא אמרו נותנים שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה ומשום לא יאכל וחדי הא לאו הכי לא ע"כ וכן באר מפרש ההלכו' בשם רבינו יונה והראב"ד ז"ל בתשובה. ולנדון שלפנינו אני אומר שאפי' לדברי הרא"ש ז"ל יודה בזה שהרי זו אינה חרבה שחרבה היא אין מצוים שם בני אדם וזו אינה אלא חצר כשאר החצרי' המיושבי' שתדיר היו מצויים שם עם בעלי האומנו' ובדיני (האומות) [האומנות] יש היזק ראיה כ"ש במקום שהם מקבלים היזק בודאי שהיה העבדן בתוך הבורסקי ומחציו ולמטה ערום והיה נזוק מהם בראייתם אותו שיהי' בוש גם היו מקבל היזק מאותם חלונות שהיו הפסד ממון מצד הסיד גם נזקי' אחרי' ולא היה יכולת בידם לסתמם א"כ אין לה דין חורבה וחזקת החכם חזקה מעליי' הויא. והקהל שהם מזיקים אותו אם מצד האורה אם מצד הראיה חייבים להרחיק את עצמם. ומה שהקהל הם טועני' שגם הם נזוקי' מהחכם מצד אותם החלונות מהיזק ראיה ולזה רוצים לסתמ' ושאם יסתום חלונותיו אז לא יהיה לו שם היזק גם בזה אין להקהל שום זכות כלל דמאחר היו' תקנתם לדון על פי הר"ם ז"ל וכבר נתבאר למעלה שדעתו היא דהיזק ראיה יש לו חזקה מה נשאר להם עוד לדבר כנגדו כ"ש בהצטרף אליו רש"י והרא"ש ז"ל שהם הצריכו ג' שנים יש כאן שלשים של ג' כ"ש בהצטרף אליו סמ"ג ובעל העטור והרשב"ם ור"ת. כ"ש שאני אומר אפי' לדעת הריא"ף והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל האומרי' אין להיזק ראיה חזקה בנדון הזה הם מודים שהרשב"א ז"ל אמר בתשוב' דא עם היות דהיזק ראיה אין לו חזקה אם בא מחמת טענה החזיק ע"כ והחכם הזה עם היותו יורש דיור' והבא מחמת ירוש' אינו צריך טענה (ב"ב מ"א ע"א) דאנן טענינן ליה הרי הוא טוען בפירש ואומר קנין כספינו הוא האל קב"י ר"ל הזיז והחלונות שבו ונתננו בהם יותר משווי כל החרבה ומראה מתכונת הכותל איך דבריו הם אמתיים. וכ"ש אחר היות הדבר בספק איז' מהם קדם בבנין ובזכות החלונות אם החצר או החרבה ואחר היות הדבר בספק אין יכולת ביד הקהל לסתום אותם החלונות. ואיני אומר זה לדעת הר"ם ז"ל והנמשכים אחריו אלא אפי' לדעת האומרי' שאין להיזק ראיה חזקה לפי שכך ביאר הרשב"א ז"ל בתשובה שהוא מזאת הכת וז"ל אפילו לדברי מי שאומר שאין חזקה להיזק ראיה כל שאין אנו יודעים מי קדם אם חלונו של זה לחצרו של זה או חצר זו לחלונו של זה כל שאין אתה יכול לסתום חלונו של זה ולסלקו מספ' זה נמצא שכבר הוחזק בעל החלון בזכות זה שאין הזכות תלוי בחלון זה אלא שהחזיק בזכות זה עכ"ל. והרבה להביא ראיות על זה. עוד כתב בתשובה אחרת ז"ל דדוקא שהיה ידוע שקנה חצרו של עכו"ם [קודם] לפתיחת חלונותיו של ישראל זה לפי שאי אפשר לישראל לבוא אלא מכח החזקה ואין מחזיקין על קרקע שנודע לעכו"ם בפתיחת חלונות כמו שאמרתי אלא בשטר אבל אם אין ידוע מי קדם הדין עם ישראל בעל החלונות שאני אומר שחלונותיו קדמו לחצרו של זה עכ"ל:
העולה בידינו מכל זה שהחכ' קנה והחזיק בראייתו בחלונות ובאור הנכנס לו מהחלונות וזכה בהיזקו עם היותם גירי דידהו אפי' לדעת הר"ם מצד תקנת הקהל אם מצד שמצאנו עמו כת מהנביאים. אם לדעת כולי עלמא אפילו לדעת החולקי' על הר"ם מצד שאין אנו יודעים איזה מהם קדם ועל כן הקהל חייבים להתרחק ממנו ד' אמות לפי שהחלונות התחתונות הם לאורה ואינם יכולי' לעשות שם שום בית המטבחיים כל אחר היות החכם הוא ניזוק מהקהל מצד ראייתם וכבר ביארנו דהיזקו היזק. ועם היות שאינ' רואי' אלא כשיעבור בתוך ביתו וקצת מגוף העובר תוך העליה לבד אפי' מפני זה המעט יעכב על ידם דהיזק גמור הוי כמו שביאר רבינו ירוח' בספר מישרי' ועם היות שיש הרחקה קצת מהם כ"ש שהחכם למעל' והקהל למטה חייבי' להתרחק עד שלא יוכר בין איש לאשה דהיזק ראיה אין לו שיעור דהא אמרי' (שם ע"ב) שני חצרות בשני צדי ר"ה ור"ה י"ו אמות הוי וכתב הרשב"א ז"ל אפי' עד ארבעי' ועם היות כי החכם גם הוא ניזוק מצד החומה שכנגדו מהעוברי' על החומה עכ"ז אני אומר שאינן יכולין שכל המרבה ההיזק ומקרבו יותר מעט משהו ימנענו וכמו שביאר הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הרב בנו בספר החשן סי' קנ"ג הם יכולי' לאמרו בענין כותל שיש בו חלון ושכנגדו יש לו חלון כנגדו ונהרס הכותל ורצה להוציא זיז כנגד החלון והשיב דחבירו יכול למונעו משום דמקרב היזקו וכיוצא בזה יש תשובה להרשב"ץ ז"ל והשיב כן שאינו דומה היזק וראית העובר על החומה כ"ש כשהמקום הוא צר עד מאד לראות היושב בתוך ביתו וחצירו ומסתכל בחלונותיו באופן שלא יעבור אדם בעליה עד שיתגלה ליושבי' בבית המטבחיי' אין לך חצים שנונים יותר מאלו כנ"ל:
ב ולג' שהוא מצד נדנוד הכותל בשעת שבירת העצמות. אני אומר שאם יתברר זה הדבר בודאי היזק גדול הוא ויכול למונע' שהרי הנדנוד הוא מהנזקי' שאין להם חזקה לדעת הכל ועם היות שאפשר שלא יגיע הנדנוד לאותו שיעור המוזכר בגמ' בשלהי פ' לא יחפור (כ"ה ע"ב) דפפי יונאה עני הוה והעשיר בנה אפדנא והוו עצרי שומשי בשבבותיה וכו' ואמרינן ומודי רבי יוסי בגירי דידי' וכמה כי נאיד נכתמה אפומיה דחצבא פירש הכסוי מעל פי החבית ופירש"י דחבית קיימה על ראש הכותל וכו' ובעל התוספות תמה עליו בזה תמה גדול דאם החבית היא על ראש החומה והגיע הנדנוד לזה השיעור לאו גיריה נינהו אלא הפסד בתים היא על כן פי' הוא כשאדם אוחז בידו הנד שזהו דבר מועט הרבה אם מתנדנד האפדנא חייב להרחיק ובגליוני א"ז הרשב"ץ ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל פירש שהחצבא למטה וכיון דנידא נכתמה בידוע הגיע גם לחומה וכתב הרב הגדול ה"ר יצחק בר ששת ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' י' ולא אמרינן האי שיעורא בכל הכותלים אלא שיש לעיין על פי האומנין אם הוא נזק לכותל לפי מה שהוא החזק הוא הרפה. ומה שטוענים הקהל שהיו שוחקים שם סממנים. בודאי שאם היו שוחקי' שם סממנים הנדנוד יותר גדול מזה והמחזיק בהיזק גדול יכול לעשות היזק אחר הפחות ממנו וכדאמרינן התם (ו' ע"א) החזיק לנטפי החזיק לשופכי לפי שהיזק הנוטפים גדול ומרובה יותר משל השופכי' החזיק לאורבני החזיק לאכשורי ואפכא לא אבל אחר היות החכם טען לא היו דברים מעולם צריכים הקהל ישצ"ו להביא עדי ישראל שהיה שם זה נזק ואז יבטלו מעליהם טענה זו ואם לא ימצאו שום עדות צריכים להרחיק את עצמם באופן שלא ינזק:
ג ולד' שהיא מצד הריח של בית המטבחיים. גם בזה אם יתבאר שאפשר שיהיה אפי' לאחר זמן טענת החכם היא טענה שהרי היזק גמור הוא שאם לא היה היזק הריח היזק גדול לא שמוהו מכלל הנזקים שאין להם חזקה שהרי בית הכסא והעשן הוא מהנזקי' שאין להם שום חזק' וכמו שמבואר להר"ם בפ"י מהל' שכינים וכתוב בספר החשן בשם ר"ת דזה העשן הוא כעשן הכבשונו' שהוא עשן הרבה וכן בית הכסא בפי' רש"י ז"ל (שם כ"ג ע"א ע"ש) שהוא בבית הכסא שעל פני הקרקע שכך היו בתי כסאותיהם וריחם היה רע ביותר והזיקם מרוב' ולכן אין לו חזקה אבל בתי כסאות שלנו שהם מכוסי' יש לו חזקה עכ"ל. ומובן מזה הוא דחזקה הוא דהויא לבתי כסאות שלנו אם כבר עשה והחזיק אבל הבא לסמוך מחדש יכול לעכב וכמו שפי' הוא ז"ל למעלה מזה בענין העשן. ובפי' ההלכות בשם הר"ן ז"ל כתוב שכל שיש לו ריח רע שאין דרכן של בני אדם לסבלו לא מהניה ליה חזקה ע"כ וכתב הרא"ש בתשובה והביאה הרב בנו ז"ל בחשן בסוף סי' קנ"ד בענין ראובן שהיו לו בתי' בא"ל קל"עא והעיר עשויה אכסדראות וכו' ועתה מקרוב חזרו למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואמר שאינו יכול לסבול שיהיו הקצבים סמוכים לביתו מפני הריח רע והכלבים והחזירים המצויים במקום הקצבים והשיב שהדין עם ראובן מפני הריח רע וכו' ועם היות ששם אכסדרה פתוחה למקום הקצבים וכאן כותל מפסיק ביניהם וכל אחד בחצירו הכל בסגנון אחד כל שמגיע הריח רע אליו כ"ש שם קצבי' לבד וכאן בית השחיטה ולכלוך הדם וסרחנו הוא תוספת. ומה שהקהל טוענים שאנו נעשו אופן שלא יגיע אליו ההיזק בהרחיצה וזולתה. איני רואה שום ממשות בטענה זאת כי אחר היות שנתבאר שאיפשר שיהי' ההיזק אפי' אחר זמן אינם יכולין לסמוך שכך כתב הרשב"א ז"ל בתשובה כל שאינו יכול לסמוך בשעה שהניזק מוכן כבר לקבל הנזק אינו יכול לסמוך אפי' כשאינו מוכן הואיל ולבסוף צריך לסלקו ע"כ וכן בפי' ההלכות ז"ל שמעינן דמאן דאית ליה לסלוקי בשעת היזק גם עתה קודם שיגיע אינו רשאי לסמוך בו כדי שלא יצטרך חבירו להתעצם עמו בדין וכו' וא"כ אם הקהל ירחצו יום או יומים או חדש בשאפשר שיום אחד לא ירחצו ויעלה אליו הריח יכול למנעם כ"ש אחר היות דברי זה פלא נגד שהוא מהנכסים המיוחדים לבית אלי"נו א"כ בודאי בבית המטבחיים בודאי ימצא הריח רע וא"כ יכול למנעם. ומה שטועני' הקהל שיותר הוא קשה ריח רע הבורסף וכבר ביארנו שהמחזיק בנזק גדול החזיק גם בנזק הקטן ממנו. הנה גם טענת החכם בזה שהבורסקי היה נתון במזרח וקבלת רבותינו שרוח מזרחית מכלתו או שאינו מזיק אבל זה יותר קשה לי ממנו בזה אני צריך תלמוד שאין לי הכרעה וע"כ אני אומר שהקהל יעכבו הדבר ולא יקבעו בית המטבחיים עד שיתבאר הדבר ותהיה ההכרעה כ"ש אחר היות הח' אינו מעכב על ידם מטענה זו לבדה אבל אם תצטרך לחברותיה תחזור חזקה כמותם כמאמר הכתוב מושכי העון בחבלי השוא ובהצטרפו פעמים הרבה יחזור כעבות העגלה וכו': ולה' ולו' שאם מצד קול העם בתנועותיהם ותעצומותיהם על הבשר ויצטער הח' בתוך ביתו אם מצד העיון ואם מצד החלי כו'. כ"ש קול של ליצנות. אני אומר בזה דהיינו מתניתי' (שם כ' ע"ב) חנות שבחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים ומקול היוצאין ועושה כלים בתוך החצר ויוצא ומוכר לשוק אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הריחים ולא מקול התינוקו' ע"כ לשון המשנה ואמרי' עלה בגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא פי' רישא קתני יכול למחות וסיפא קתני אינו יכול למחות בתינוקו' ואוקמה אביי סיפא בחצר אחרת ורבא דחייה לאוקמתא דאביי ואמר דסיפ' בתינוקו' של בית הספר. וכדאוקמתיה דאביי פסק הלכת' הרי"ף והר"ם והרא"ש ואמר הר"ם בפי' המשנה דאין הדין הזה נוהג אלא במלמד תינוקות תורה אבל אם היה מלמד חשבון ותשבורת יש לו רשות למנוע ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הנכנסים ולא מקול היוצאין ע"כ. ואפי' סופר הקהל דכותב להם שטרות או המלמדים אומנות לא מיבעיא בעלי החצר (אלא) שיכולים לעכב על ידם אלא אפי' בני המבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם את הדרך והרב בעל החשן (כשפי' קנה) [בסי' קנ"ה] לא הביא מכל זה כלום אלא כתב דרך כלל ואמר מפני שבא להם היזק ממנו. אם מפני רבוי הדרך אם מפני הקול הוא היזק והנה הדבר גלוי לעינים אם קול אחד או ג' הוא מונע והעידו בו חכמינו ז"ל שהוא היזק ק"ו בנו של ק"ו קול הקהל בריעו על הבשר כ"ש קול של ליצנות שהוא אסור לשומעו ועם היות שקצת בני אדם רוצים לאמרו כ"ש לשמעו הכל לפי מה שהוא האדם שזה ת"ח ות"ח חס וחלילה שנאמר שירצה בזה ולא יהא זה אלא כההיא דאמרי' התם (כ"ג ע"א) דאמר להו רב יוסף לההוא אומני אפיקו לי קורקור מהכא ועם היות שהאומנים היו יושבים בחצירם ובמקומם ובשלהם היו עושי' מ"מ מצד היזק זה שהיה מגיע לו מנעם וכן פי' ר"י בעל התוספות וכן כ' הר"ם בפי"א מהל' הנזכרות וז"ל מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבלות וכיוצא בהם במקומו ויבואו העורבים וכיוצא בהם בגלל הדם ויאכלו הרי הם מצערי' לחברו בקולן וצפצופן או בדם שברגליהם שהם יושבי' על האילנות ומלכלכין פירותיהם אם היה חברו קפדן או חולה שהצפצוף כזה מזיקו לו והפירות שלו נפסדין לו בדם חייב לבטל אותה מלאכה או ירחק עד שלא יבא היזק לחברו עכ"ל. ואם מפני קול הצפצוף של העוף אם הוא מזיק צריך להרחיק מכ"ש בקול קהל ומזה הניחו ר"ח והרמב"ן בכל מילת' דידוע דלית אינש סביל לה אין לה חזקה וכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו כי חכמים לא נתנו כל השיעורין הנזכרים בפ' לא יחפור אלא במילת' דברירא להו אותו היזק ובריר להו עד כמה תהי' ההרחקה ולזה לא נתנו שיעור אחד בהרחקה לכלהו אלא כל אחד ואחד כפי מה שהוא באופן שלא יזיק. ולכן כל מילתא שאין ידוע שהמערער סובלן אע"פ שבני אדם סובלין אותו אין לו חזקה וכן כתב הריב"ש בח"ב ס"י בשם תשובת הרשב"א וכ"כ בפירש ההלכות ובחשן ולכן הגאונים הסכימו שירחיק בית הכסא מבור חברו חמשים אמה כדי שלא יטעים במי הבור. וא"כ לענין הנדון שלפנינו אחר היות החכם מן אניני הדעת בשמיעת קול הליצנו' כרב יוסף מפני הקרקור או הפסד הפירות וגם קול העם בריעו על הבשר ואנן סהדי שהוא קול גדול ועצום כ"ש בערבי שבתות וימים טובים והקול הוא היזק גדול להיותו מוסכם מכל הפוסקי' א"כ הקהל אינם יכולין לסמוך ולעשות שום בית המטבחיי' ועם היות הקהל הם בחצר אחרת הנה אם [לא] יהי' ביניהם שום (תרעומת) התערבו' אפשר להתלות בזה באוקמתיה [דאביי] אבל הנה כבר נדחה כ"ש אחר היות בית החכם יש בה יותר מעשרים חלונות וכלם פתוחים על אותו מקום בודאי כחצר אחת נינהו שהרי מצינו שמעכבים על דרך חלונות:
ואחר אשר הרחבנו הדבור בכל טענה וטענה אשלים הדבור בשתי טענות הקהל והם הא' שהקהל קנו מהעכו"ם והבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם כמאמר רב יהודה דאמר בפ' חזקת (ל"ה ע"ב) ובדיני העכו"ם אמרו שאין החכם יכול למנעם. בזה אני אומר שעם היות שאיני כדאי שאכריע או שאכניס עצמי בין הרים גדולים כי מה אני ומה שכלי יתוש כמוני ולואי שאבין דבריהם אבל אעלה מה שראיתי כתוב והשומע ישמע והחדל יחדל הנה בס' המרדכי בפ' חזקת הביא שם תשובה בשם רבינו מתתי' ותשוב' אחת בשם רב צמח גאון זצ"ל בענין חלונות הפתוחות לחצר חברו המובן מהם דלא אמרינן ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לגריעות' דמה לנו ולנמוסיהם וכי נניח תלמוד שחלון יש לו חזקה ונעשו כנמוסי העכו"ם הבא מהאי ישראל בהדי ישראל נינהו וכו' ועוד כתב בשם רי"בא ז"ל דהא אמרי' בכל דוכתא ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם היינו דוקא לענין הורע כחו של ישראל כגון הא דאמרינן בפ' חזקת וכי הא דאמרינן בפ' הגוזל קמא (צ"ו ע"א) הלכתא גזל פרה מעוברת. בעי רבא השבח מהו וכו'. אבל ליפות כחו לא אמרינן דהוי כעכו"ם להחזיקו במה שהחזיק העכו"ם שלא כדין החזיק ורואה אני את דבריו דמה לי החזק בקרקע מה לי החזק בחלונו' וכן בספר רבינו אבי"א וכן השבתי בתשובה עכ"ל. ובעדות שבפסק הרא"ש ז"ל בשם רבי' יחיאל בפ' חזקת דלא אמרי' ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אלא לענין הורע כחו באותו מעשה המוזכר שם. ובספר העטור אמר ומסתברא הרי הוא כעכו"ם דקאמרינן בכל דוכתא כאלו אותו העכו"ם בא עם ישראל בדין תנא (שם קי"ג ע"א) אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל זכהו. בדיני עכו"ם זכהו. ואם לא באין עליו בעקיפין ושמע מינה ישראל שיש חלון בחצר עכו"ם ובא ישראל אחר וקנה החצר מן העכו"ם אע"פ שבדיניהם היה יכול העכו"ם לסתמו כיון דישראל עם ישראל הוא ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם כאלו בא אותו עכו"ם עם ישראל לדין שמזכין אותו ובדיני ישראל אין לו לעכו"ם לסתמה כך ישראל הבא מכחו אין לו לסתמו דכי אתא החלון לידיה בהיתרא אתא לידה עכ"ל. וכתב שכן כתב רב שרירא גאון בתשובה וכן כתבו תלמידי רבינו יונה משמו אבל הרשב"א ז"ל בתשובה עם היותו חולק על ראיית הרב בעל העיטור ודחה ראיותיו מכל מקום הוא מודה בדינו שכך אמר בסוף אותה תשובה זה אני אומר לענין הלכה אבל מה אעשה והנה הרב בולם את פינו עם דברי הגאון ע"כ. והרא"ש ז"ל חולק בזה וא"ז הרב הגדול הרשב"ץ ובנו הרב רבי שלמה ז"ל רבני העיר הזאת קיימו דברי הגאונים ז"ל ודברי הרב בעל העיטור הלכה למעשה ואמרו דלא אמרינן ישראל הכא מחמת עכו"ם אלא לגריעותא. וא"כ אחר היותם רבני העיר ויש להם עמוד על מה שיסמוכו מי יכול לדחותם כ"ש אחר היות אין ראיה המכרחת לבטל דבריהם:
והב' היא שהמלך נתן לנו. רצונ' הוא שיבואו באונס מצד המלכות. באמת שאני בוש הרבה מלשמוע הטענה הזאת כ"ש לכתבה בכתב כ"ש שתאמר נגד החכם י"א אחר היותו טוען ואומר דין ישראל כ"ש שתאמר בפני אנשים זרים מקהלות אחרות כדי שיתפרסם הדבר בשעת התפל' והוידוי שעל כיוצא בזה ראוי ללבוש שחורים ולהתכסות שחורים ולהרעיש כל הקהלות עליהם שאם עשו העכו"ם זו הדבר היינו זועקים ומתריעים ועכשיו יבואו ישראל ויעשוהו כ"ש אחר היותם קהל כי יחיד הגוזל את הרבים מצינו רבי' הגוזלים את היחיד לא מצינו ובפ' המניח את הכד אמרו רבים גזלנים נינהו בתמיהא ועם היות שאמרו בפ' המוכר פירות (ק') מצר שהחזיקו רבי' אסור לקלקלו ופרשה הרשב"א ז"ל לפי שהרבים השוו את הדרך ותקנוה להלוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקל דודאי לרבים מחל עכ"ל. משמע דדוק' בתורת מחילה אבל בתורת גזלנותא לא וכתבו בשם הר"י מקרקושא ז"ל כגון שהחזיקו בו רבים בטענה כגון משנתנו וכו' אבל רבים לא גזלני נינהו. עוד כתב ז"ל שם קשיא לי היכי אמרינן אסור לקלקלו והא מקשינן בדוכת' אחריני וכי רבים גזלני נינהו בתמיהא ואיכא למימר דלא שייך גזילה אלא בדבר שגוזלי' ממש מתחלה שלא נתן מתחלה לדעת אבל מה שנתן מתחלה לדעת כי הדר ובעי למשקל ההוא מידי ואין רבים נותנין לו הדרך שנתן לא מקרי גזלני' ואסור לקלקל אותו הדר' משמע מדבריו שכל שלא נתן מתחלה לדעת והחזיקו בו רבי' גזלני נינהו. ולכן הקהל אם עשו שום בנין מה שלא יחוייב מן הדין או יעשו שם בית המטבחיים גזלנים נינהו אחר היות לא ניתן מתחלה ברצון ועל כן אינם יכולים לקבוע המקום שם. וזה הנראה לי לענין הדין שהוא אמתי ואל אמת הוא ינחנו באורח מישור שהוא הדרך האמת. ומפני הגזל מה שיש בידי לעשות עשיתי כי על כל ראש הקהל ובפני רבים זעקתי עד שרצו לתפוש אותי בידים למלכות וכן עשו ובזה אני חושב שאת נפשי הצלתי. ואל אלי"ם צבאות יראנו מתורתו נפלאות. ויעשה עמנו לטובה אות. וכדי להיות ביד החכם למופת ולאות. כדי להראות לדורות הבאות. וחתמתי שמי פה הצעיר צמח ס"ט בה"ר שמעון דוראן נ"ן:
והוא חמישי להרשב"ץ ז"ל אביו של הרב המחבר ז"ל ואחר כך הקהל ישצ"ו לפי צרכם למקום ההוא ביותר עד שכמעט לא היו הצבור יכולין לעמוד בלא הוא העתירו והפצירו והרבו על החכם השלם ז"ל רעים עד שמחל להם והניחם לעשות בית המטבחיים במקום ההוא ועד היום הזה הם משתמשים במקום ההוא לבית המטבחיים ובודאי הוא שהחצר ההוא של החכם השלם זלה"ה נעשה בה רושם גדול וקבלה נזקים רבים מחמת הבית המטבחיים ההוא אכן הצורך הרב הכריח לקהל לקבוע בית המטבחיים באותה חרבה ומצד ההכרח ההוא החכם השלם זלה"ה ובניו אחריו שתקו והניחו לקהל לעשות כרצונם לצדקה רבה תחשב להם לפני ה' אלהיהם.
תם ונשלם טור הראשון מהחוט המשולש