שו"ת רשב"ץ (תשב"ץ)/חלק ב/צא
עוד לו על הענין הנז' למעלה:
שאלה צא:
הוספת לשאול על המנאפת שנמצאת מעוברת ואמרת כי בעת שנמצאת מזנה היתה מעוברת כבשני חדשים והבעל אומר כי לא בא עליה אלא באותו שבוע שגרשה בג' פעמים וכבר היתה מעוברת כי כשזינתה הי' במדינה הים ושהעובר אינו ממנו ודעתך לומר שהולד ממזר ודאי:
תשובה: התור' כשהאמינ' לאב לומר על בנו שהוא ממזר כשאומר בברי ממזר הוא האמינתו אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דבור האב בזה מעלה ומוריד כלום תדע שכן הוא שהרי מהכרת בכור למדנו זה כדאית' בפרק י' יוחסין (ע"ח ע"ב) ובהכרת בכור אם אמר בני זה ספק בכור הוא אינו נוטל בנכסים אלא חלק פשוט כדאית' בפרק יש נוחלין ובפ' יש בכור וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות נחלות ולענין ממזר עצמו הדבר ברור שאין דבור האב בזה מעלה ולא מוריד כלום שאין ספק ממזר אסור לבא בקהל מן התורה אלא משום מעלה דממזר ודאי אסרה תור' ולא ממזר ספק כדאי' בפ' י' יוחסין (ע"ג ע"א) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' איסורי ביאה ואחר שכן הוא בנדון זה שהבעל מודה שבא על אשתו תוך ג' חדשים לזנותה אין לו טענת ברי על זה העובר שהוא ממזר שאין העובר ניכר עד שישלמו לו צ' יום וכדאית' בפ' החולץ (ל"ז ע"א) ולפי מה שהעלינו שם בגמר' תוך ג' חדשים אי אפשר לעמוד בבדיקה אם היא מעוברת אם לאו שהרי על מה ששנינו שם (מ"א ע"א) וכן שאר כל הנשים לא ינשאו ולא יתארסו עד שיהיו להם ג' חדשים. הקשו בגמר' (מ"ב ע"א) ונבדקה בהלוכה כלומר שנאמר לאשה שתלך על גבי עפר תיחוח ואם היא מעוברת יראה מקום פסיעותיה עמוק יותר משאר נשים לפי שהולד מכביד' כן פירש"י ז"ל בשם תשובת הגאוני' ז"ל ומהדרי' דלא איפשר בבדיק' משום דאשה מחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעל' כן העלינו שם. וכ"ש שאשה מזנה מחפה עצמה מבעל' כדי שלא יוציאנ' מתחת ידו בלא כלום ובפי' אמרו (שם קי"ח ע"ב) תנא וכלן מזנות ותולות בבעליהן. ולא עוד אלא אפי' אמרה לו שזינת' והיא הרה לזנונים והוא האמינה ואסרה עליו וגרשה אין טענתו טענת ברי לשויי לההוא עובר ממזר דשמא עיניה נתנ' באחר ורוצ' להפקיע עצמ' מתחת בעל' וכדאי' בשילהי נדרים (צ' ע"ב) והביא' הרי"ף ז"ל בהלכות קדושין בפ' האומר ובפ' ב"ש ביבמות והרמב"ם ז"ל כ' כן בפ' כ"ד מה' אישות וכיון שכן אפילו נאמין לבעל בכל מה שטוען שלא בא עליה אלא קודם לגירושיה ב' ימים או ג' כיון שלא הית' מעוברת מג' חדשים אין זה יכול לטעון בברי שזה העובר הוא ממזר ודאי ואע"ג דבגמ' קרו לי' בני ערבוביא כדאיתא בנדרי' (כ' ע"ב) דאמרינן התם וברותי מכם המורדי' והפושעי' בי אלו בני תשע מדות וכו' כדאי' התם כלומ' שהולד הזה יש בו ערבוב. ספק בן ז' לאחרון בן תשע לראשון וכתבו הרמב"ם ז"ל בפרק כ"א מהלכו' איסורי ביאה ודין הבן שיולד ספק בן תשע לראשון ספק בן ז' לאחרון מפורש הוא ביבמו' בפ' נושאין (ק' ע"א) שנותנין עליו כל הספקות כדאי' התם זהו לאשה שנשאת ולא שהת' אחר בעל' ג' חדשים אבל לאשה שזנתה ונבעלה לבעלה אחר שזינת' תוך ג' חדשים יש לבן ההוא דין אחר דלר' יוסי דסבירא ליה דאנוס' ומפותה אינה צריכ' להמתין ג' חדשים כדאי' בפ' ד' אחין (ל"ה ע"א) ופי' רבא טעמא התם (שם) משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר א"כ יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא ואפי' ילדה לסוף ט' מביאת הבועל כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים אמרינן בן ז' לאחרון וכשר לבא בקהל ולא כל הימינו של בעל לפסלו. והרי"ף ז"ל פסק כר' יוסי וכן הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' גירושין וכן בספר המצות וכן היא הסכמת הרשב"א ז"ל. אבל רש"י ז"ל ור"ת ז"ל פסקו כר' יהוד' דס"ל דאנוסה ומפותה צריכות להמתין ג' חדשים דאימ' לא נתהפכה יפה יפה וכן היא הסכמת הרא"ש ז"ל משום דשמואל ס"ל כוותיה בהא לפי פירושם ולפי דבריהם הי' לנו לחוש לעובר זה. אלא שכיון שממזר ספק מותר לבא לקהל דבר תורה ואין בו איסור אלא משום מעלה יש לסמוך בזה על המכשירין וכ"ש דר' יוסי נימוקו עמו (גיטין ס"ז ע"א). ועוד שזה לא נאמר אלא בפנויה שמזנה ואח"כ נשאת אבל בא"א המזנ' כיון דקי"ל (סוטה כ"ז ע"א) דרוב בעילות לבעל והוא אינו יכול לעשותו ממזר ודאי כיון שהוד' שבא עליה תוך ג' חדשים אפילו לר' יהוד' הולד הזה כשר הוא ולא כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה וכ"ש שאיפשר שהיא יכול' לטעון בבריא שהוא בנו שאלו נתעבר' מהבועל הית' מכרת בעצמ' שהיא מעוברת והכי מוכח בהדי' מאי דאמרי' (יבמות מ"ב ע"א) אשה מחפה עצמ' והוא טוען ספק וכיון שהוא כשר לבא בקהל הרי הוא בנו לכל דבר ואין לספקו בבנו של בועל כלל דאזלינן בתר רוב בעילות ואף ע"פ שפנויה שזינת' אינ' נאמנת לומר בנו של פלוני הוא כדעת הרמב"ם ז"ל אשתו שאני. ומצאתי תשוב' להרשב"א בענין אשה שהלך ראובן בעל' למדינת הים ולאחר כמה ימים חזר לעירו כ"ו ימים לירח תמוז וכשנתייחד עם אשתו אמר לה כמשחק בטנך צבה אולי עשית שלא כהוגן והיא השיב' ואם עשיתי מה בכך עוד אמר הבעל כי שמעון הוציא קול עליה שזינת' קודם בא הבעל ובחדש כסלו ישלימו לה ט' חדשים ותלד וכששמ' ראובן זה חשש הרב' וילד' האש' בטבת אחר י' ימים שקבע שמעון וגם הבעל קודם לידת' בי' ימים ראה בה סימנין שהי' רוא' כשהית' מעוברת כשהיא מגעת לחדש ט' ודרך האש' הי' ללדת לסוף ט' חדשים ולפעמים שהוא עד חדש הי' ועכשיו ילד' לו' חדשים וד' ימים כשתמנ' לביאת הבעל והבעל הי' חושש הרב' לזה ולמה שרא' כרסה עבה אלא שהיא הית' אומרת שמחמת חולי הית' כרסה עבה והבעל הי' אומר שכבר נתרפאה מאותו חולי והית' השאל' מה היא לבעל והרב ז"ל השיב שאם הבעל חושש לדברי שמעון אסורה עליו וכדאמרו' בפ' האו' בקידושין (ס"ו ע"א) אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ואם אינו חושש לו מותרת זאת היתה תשובתו. ובין חושש ובין אינו חושש לא כתב הרב ז"ל שיהא שום ספק בולד דודאי כשר הוא לבא בקהל וכמו שכתבתי. שאם הי' שום חשש בולד אפילו לא הי' חושש הבעל לדברי האיש ההוא אחר שידענו הדברי' כהוייתן איך היו הי' לנו לחוש דאי בעל שתיק אנן לא שתקינן. ואם תאמר ואם תלד לז' לביאת הבעל למה נחזיק אותו בבנו והי' לנו להחזיק אותו בממזר משום דרוב נשים לט' הם יולדת וזאת כיון שודאי נתן שכבתו בה אחר מבלעדי אישה שאם תמנ' לאות' שכיב' הי' נולד לט' למה לא נתל' שמאות' שכיב' נתעבר' דהא רובא דאוריי' הוא. בודאי כן הי' ראוי לו' אלו לא הי' זה הרוב צריך לדבר אחר אבל זה הרוב צריך דבר אחר שיהא עוברה ניכר לשליש ימיה כדכתיב ויהי כמשלש חדשים ויוגד ליהודה לאמר זנתה תמר כלתך ואפילו יולדת לז' אין העובר ניכר אלא לתשעים יום כדאית' בפ"ק דנדה ובפ' בן סורר (ס"ט ע"א) וכיון שלא הוכר עוברה לשליש ימיה אין לנו לילך אחר רוב נשים דהא איתרע ליה רובא. ולעמוד על דבר זה אם הוכר עוברה אם לאו אע"פ שאנחנו יכולין לעמוד עליו לבדו' אותה בדדיה כדרך הנשים כדאי' בפ' החולץ (מ"ב ע"א) דפרכינן התם וכי מלו לה ג' חדשים לבדק' אם לא בדקנו אות' ולא ידענו אם הוכר עובר' אם לא אין לסמוך על רוב הנשים לתשע' ילדן והיינו דבפ' נושאין (ק' ע"א) גבי מתני' דמי שלא שהתה ג' חדשים ונשאת וילד' ואין ידוע אם בן ט' לא' אם בן ז' לאחרון לא אקשינן התם הלך אחר רוב נשים ורוב נשים לט' ילדן כדאקשינן בפרק החולץ (ל"ז ע"א) גבי מתני' דהכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת דכיון דשני התם דכל היולדת לט' עובר' ניכר לשליש ימיה והא מדלא הוכר עוברה ודאי בר ז' לבתרא הוא תו לא אקשינן הכי בשום דוכת' דהא ידעינן דאי לא נבדק' לשליש ימיה לא סמכינן אהאי רובא ותו דאפילו התם לא אקשינן הכי אלא לחיובינהו חטאת ולא באשם דחיובא דיד' ואיהי קים לה אי מיעברא לראשון אי לא אבל בשאר מילי אי שדינן לי' בתר ראשון משום האי רובא אפשר דלא חשיב לן האי רובא כולי האי לשויי ודאי ראשון ואיהי לא מהימנא דאי לא אמאי לא אקשינן הכי בשום דוכתא אלא גבי קרבן בלחוד אלא ודאי ליכא למיסמך אהאי רובא לשויי בנו של ראשון ולסלוקי מיניה ספיק' דאחרון. ובכמ' מקומו' מצינו שלא סמכו על הרוב דיבמה שילד' ולא שהה הולד שלשים יום מספקינן לי' בנפל וחולצת ולא אמרי' רוב נשים ולד מעליא ילדן אלמא לאו בכל דוכתא סמכי' ארובא. וכן במים שאין להם סוף אשתו אסור' ולא סמכי' ארובא וכן גוסס אין מתירין את אשתו אע"פ שרוב גוססין למית' וכן כתבו התוס' ז"ל וכן הרא"ש ז"ל בפ' החו' הכא נמי לא סמכינן ארוב נשים לט' ילדן לסלוקי מיניה ספקא דאחרון וכן נמי אי איכא למימר דניזיל בתר רוב בעילות דבעל יהבינן לי' לבעל ולא מספקינן ליה לבועל כלל דהאי רובא מעלי טפי למיסמך עליה. ובפ' אלמנה לכהן גדול (ס"ט ע"ב) דחייש רב בארוס' שעיבר' היינו משום דארוס' לאו אורחיה למבעל אבל בעל ודאי בתריה שדינן ליה. וכן כתב שם רש"י ז"ל ואע"ג דבפ' ארוס' (כ"ז ע"א) גבי אשה מזנה בניה כשרי' רוב בעילות אצל הבעל וכן בראשון מחולין (י"א ע"ב) אמרינן רוב בעילו' אצל הבעל איבעיא לן הית' פרוצ' ביותר מהו ההיא בעיא לענין חששא בלחוד אתמר אם יש לחוש לישא את בתה אם לא משום פגם דוקא אבל להכריז עליה שהיא ממזרת לא דומה למ"ש בפ' י' יוחסין (ע' ע"ב) כל הפוסל פסול ובמומו פוסל דאסקי' התם דלאו לאכרוזי עליה אלא למיחש לי'. הכא נמי בההוא גונא אתמר דטעמא דלא ישא (בתה דוחה) [בת דומה] פי' בגמר' (סוטה שם) מפני שבא' מטפה פסול' כלומ' שמא בא עליה עכו"ם ועבד וכן הוא בפ' בא סי' (מ"ט ע"ב) ובאחרון מהוריות (י"ג ע"א ע"ש) שהגר בא מטפה פסול'. וכן פרש"י ז"ל ובעכו"ם ועבד ליכא חשש ממזרו'. ועוד דהתם (סוטה שם) למ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילת' בעיא ולא איפשיט' היא ובודאי דאזלינן בה לקולא דספק ממזר אפי' היכא דאיכ' חשש ממזרות ליתיה איסור' דאוריי' כלל דנזיל ביה לחומרא וא"כ אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסת' דפשיט' לן איכ' למימר בחשש' בלחוד הוא דאפשיט לן דליכא למימר דלדידי' מכרזי עליה דממזר ודאי הוא דליכ' למימר דאיכ' בינייהו כולי האי. והרמב"ם ז"ל פי' זה בפט"ו מהלכו' איסורי ביאה דכתב שאם אינה פרוצ' תנשא לכתחל' ואם הוא פרוצה חוששין לה כלומר להנשא לכתחל'. ובה"ג בהלכו' מילה מצאתי באשתו פרוצה ביותר אין נאמן לומר בני ממזר הוא דרוב בעילות לבעל ובאמת שאם ילד' לזה מביאת הבועל ולד של קיימ' הוי ממזר ודאי. וכל הדרכים האלו בה השנויים בפ' הזורק (ע"ט ע"ב) ובפ' האש' קמא ביבמו' (פ"ז ע"ב). כל זה אני דן להלכה. אבל לענין מעשה יש לומר שיש לאשה זו דין פרוצה ביותר שחוששין לבניה ולא שנכריז עליו שהוא ממזר ושנתיר אותו בממזרת. אלא משום מעלה ביוחסין אם יש לחוש לו שמא פגום הוא ואם יש מי שלא ירצה לחוש לעצמו לא מעכבינן עליה דכיון דספק ממזר אינו דבר תור' אלא משום מעל' אין להכריז עליו בספק ממזר מהטעמי' שכתבתי. אפילו הי' בזה חשש ממזרות אלא שהלוקח יחוש לעצמו. ולענין קורבה דעריות הוא אסור בקרובי הבעל וגם יש לחוש לקרוב הבועל משום חומר' דעריות ויש להקל בשניו' דבועל משום דדברי סופרים הן. ולענין ממונא אין לו זכות לא בירושה ולא בחיוב מזונות בנכסי הבועל ובנכסי הבעל אע"פ שהיא טוענת ברי ויכולה לטעון כן כמו שכתבתי והוא טוען ספ' והי' הדין נותן לחייבו בשכר הנק' ואין לו עליה אלא חרם סתם אם היא יודעת אם היא מעוברת מהבועל אם לא הרשות בידכם לקנסה ולאבדה שכר הנק' שכן מעשיה גרמו לה והכל לפי ראות עיניכם דב"ד מכין ועונשין שלא כדין משום מיגדר מילת' כדאי' בפ' האשה רבה (צ' ע"ב) ולענין שאר דינין שדינן לי' בתר בעל לחומר' בין בד"ת בין בד"ס וחיישינן לבועל בד"ת בלחוד לחומר' זה נראה לי בזה ואתה תבחר ותקרב: