שו"ת רדב"ז/תתקצד

מעשה היה בראובן שבא מארץ מרחק בלא אשה ובנים ונשא אשה במצרים והיו לו שתי בנות והשיא אחת מהן והלך לירושלים ומת שם וב"ד של שם חלקו הנכסים בין שתי הבנות ונתנו חלק הבת הקטנה ביד שמעון בתורת עסקא קרוב לשכר ורחוק להפסד כדין מעות של יתומים וכתבו להנשואה בכתובתה מה שירשה מאביה והתנו שאם תפטר ח"ו בלא זרע מן הבעל שיחזיר הבעל כך וכך ליורשיה מצד אביה בין שישאר הרבה מנכסי נדונייתה בין ישאר מעט ואח"כ מתה הבת בלתי נשואה וירשה אותה אחותה ולא עברו ימים מועטים עד שמתה גם הנשואה בלא זרע ולא נמצא בירושלים יורש וכפו את הבעל נאמני ירושלים ולקחו ממנו סכום מעות עד שיבואו יורשי של ראובן אבי הבנות כפי מנהגם שכל שאין לו יורש לוקחין את ממונו ומוציאין אותו לצרכי צבור ולכשיבואו היורשים מחפשרין עמו ועתה בא בעל הבת למצרים לקחת מה שהיה ביד שמעון בתורת עסקא לפי שהוא יורש את אשתו. ושם האיש שמת משה מגורי"ן ויש בכאן אחד שמו יוסף מגור"ן שהוא מוחזק שהוא קרובו ממשפחתו והכנוי אחד והביא עדים שהוא קרובו ממש. וזה נוסח קבלת העדות. במותב תלתא וכו' בא ח' והעיד על כהר"ר משה בר יוסף מגורו כשבא מן אל גרב וירד מן הספינה באסכנדריאה שאל ממנו פ' העד הנ"ל אם יש לו קרובים והשיב שיש לו קרוב ששמו יוסף בכ"ר דוד מגור"ו ושאמר לו אביו של כה"ר משה מגורו ואביו של כה"ר יוסף מגור"ו הנ"ל הם בני אחים מן האב ומצא באסכנדריא את כה' זבולון בעל אמו של כר' יוסף הנ"ל ונכנס לכ"ה משה הנ"ל בביתו ונתאכסן אצלו וכשבא כהר"ר משה הנ"ל למצרים נכנס לבית אמו של כר' יוסף הנ"ל ותמיד היה קורא אותו פרימו והיה מוחזק אצל בני אדם שהוא קרובו והיה זה וכו' וחתימי עלה דייני. וביום שלאחריו העיד פ' שהיה כר' משה הנ"ל שכן לו ושאל אותו אם ר' יוסף הנ"ל קרוב לו והשיב שהוא קרוב סירכאנא מצד אביו ובו ביום העיד פ' שכמה פעמים נכנס לבית כר' משה מגורו הנ"ל והיה שומע ממנו תמיד שהוא קורא לר' יוסף הנ"ל פרימו ושאלנו אותו אם היה שומע ממנו אם היה פרימו מצד האב או מצד האם והשיב שאינו יודע ע"כ הגיע נוסח העדיות בחתימות דיינים בקיאים בסהדותא. ועתה השאלה היא אם היה כח בנאמני ירושלים תוב"ב להוציא הממון מיד בעל האשה עד שיבואו יורשים. ועוד אם עדות זה מועיל להיות ר' יוסף זה יורש לר' משה מגור"ו שהרי יש כמה משפחות מכינוי אחד ואינם קרובות זו לזו ואת"ל שהוא עדות אם יוכל ר' יוסף זה להוציא מבעל האשה מה שלקחו ממנו נאמני ירושלים תוב"ב. ועוד העסקא שביד שמעון מי זוכה בה ואת"ל שאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק וסתם עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון דלמא שאני הכא שהרי קבל האחריות העסקא וחזרה להיות כולה מלוה והיורש יורש הכל או דילמא חולקין ואת"ל חולקים החכר שלוקחים בירושלים תוב"ב על קבורת המתים על מי מוטל על היורש או על הבעל ואת"ל לפי הממון מה שנתחייב לתת הבעל ליורשי האשה הוא בכלל הממון או לא. ואת"ל אינו בכלל מה שירש הבעל הוי בכלל הממון או לא. ואת"ל שאין מטילין ההוצאה על העסקא אשר ביד שמעון החכר ההוא מכלל הקבורה שהבעל חייב בה או לא. ואת"ל החכר ההוא בכלל הקבורה החכר של הבת הקטנה על מי לפרוע:

תשובה שלא כדין עשו אנשי ירושלים תוב"ב להוציא הממון מיד הבעל עד שיבוא היורש דבשלמא במי שמת ואין לו יורשים וממונו ברשותו יש להם מקום לקחת אותו ממון כדי להציל אותו שלא יקחוהו העכו"ם כפי נימוסיהם שכל מי שימות ואין לו יורש לפי שעה לוקחים הכל למלך. או כדי שלא יאבד ב"ד מעמידין אפטרופוס ונאמר שהנאמנים של הצבור במקום אפטרופוס עומדין ומוציאין אותו לצרכי צבור לפי מנהגם אפילו שאינו מן הדין אפשר להם לעשות כן מפני תקנת הוצאתם אבל בזמן שהממון מופקד ביד אחרים אין להם כח להוציאו ואפילו לפי תקנתם שהיום או למחר יבא היורש ויתבע את הנפקד ונמצא מפסיד או שמא ימצא את הנפקד במקום אחר ואין מי שיציל אותו ונמצאו גוזלים אותו וכ"ש בנ"ד שהבעל יורש מן התורה והיורשים באים עליו מכח תנאי והם באים בטענת היורש לקחת מה שראוי לזה מבלי הרשאה ושום כח וכ"ש שכבר נתפרסם שיש לר' משה זה יורשים במצרים וכבר אתה רואה בעיניך שהיורש מצא את הבעל במצרים וכיון שנתברר שהוא ראוי ליורשו כמו שנבאר בעזהי"ת חייבוהו לפרוע כל מה שכתוב בתנאי הכתובה והוא יחזור ויקח מה שלקחו ממנו אנשי ירושלים תוב"ב שלא כדין ואם לא יוכל להוציא מידם מפני שאין להם מעות או שדוחין אותו מיום אל יום כמנהגם הרע או שדוחין אותו זה אצל זה לא נמצא מפסיד את שלו ואע"פ שנתנו בידו אנשי ירושלים תוב"ב שטר שכל זמן שיבא יורש שיתנו ליורש מה שלקחו ממנו לאו כלום הוא דהא מצי היורש למימר אינהו לאו בעלי דברים דידי נינהו אלא את ואפילו שאנסוהו מצי למימר הרי כתוב בשטר הכתובה שבין שישאר מעט או הרבה אתה חייב להחזיר ליורשים הסך ההוא לפיכך לא יפה עשו שהוציאו מיד הבעל דכלל גדול יש בידינו אין מוציאין הממון מחזקתו אלא בראיה ברורה. הרי נפשטו שתים משאלותיך שלא כדין עשו אפילו לפי מנהגם ולוקח היורש כל המגיע לו מן הבעל וחוזר הבעל על אנשי ירושלים תוב"ב ולא שייך הכא למימר רשאין בני העיר להסיע על קיצותן דהנ"מ היכא דליכא פסידא אבל היכא דאיכא פסידא לאחריני לאו כל כמינייהו לעשות תקנה וזה ברור מאוד:

אבל לענין העדות צ"ע אם מועיל דלכאורה היה נראה דאין זה עדות כיון שלא העידו שאין לר' משה יותר קרוב מזה ר' יוסף שיהיה ראוי ליורשו שלהיום ולמחר יבא יורש יותר קרוב ונמצא יוצא מתחת יד ב"ד דבר שאינו מתוקן דבשלמא אם זה ר' יוסף היה ראוי לירש ודאי כגון שהיו מעידים שהיה בנו של ר' משה ודאי מורידין אותו לנכסים אע"ג דאיכא למיחש שמא יש יורש אחר הוי ספק וזה ודאי ומורידין את הודאי ולא נחוש לספק ויש ראיה לזה מהאי דמרי בר איסק דלא הצריכוהו להביא עדים שאין לו אח אחר אבל היכא דאפשר שיש יורש קרוב מזה וזה אינו ראוי לירש כלל אין מוציאין הממון מחזקת מי שהוא בידו על הספק. וכבר נשאל מלפני הריב"ש ז"ל על כיוצא בזה בראובן שהניח נפתלי בידו פקדון ומת נפתלי ובנים לא היו לו ולא נודע לו קרוב ממשפחת האב אך בעירו היתה משפחה אשר כינויה ככינויו ובא שמעון מבני המשפחה בהרשאת הנמצאים מאותה המשפחה והביא עדים שהיו שומעים שהיו קרובים ולפעמים היו קוראין זה את זה קרוב אך לא ידעו איזה גבול קורבה יש ביניהם. ועוד אחר העיד שפעם אחת שאל את פי נפתלי הנ"ל איזה קורבה יש לך עם בני המשפחה פלונית וא"ל בנים לבני בנים אנחנו וזה העיד העד האחד לבדו. והשיב ז"ל אין ספק שצריך שיהיה מוחזק בעירו שזה הקרוב הקודם בירושתו שהרי אפשר שיהיה לו קרוב אחר לירש קודם זה אף על פי שאינו ממשפחתו כגון שאמרו שאמו היתה ממשפחתו והיתה בת יורשת נחלה ואביו היה ממשפחה אחרת ואיך יורידו ב"ד אלא מי שידעו בבירור שהוא קודם לירושה אם בעדות ברור או בעדות מצד חזקה ומה שהעיד העד האחר אין בו די לפי שאינו כי אם אחד ואין אחר מעיד כמותו שיצטרף עמו וגם הוא אף אם מעיד על הקורבה אינו מעיד שהוחזק שלא היו לנפתלי קרובים לירש יותר מבני המשפחה ההיא. ומה שמעידים שהיו קוראין זה לזה קרוב אין זה ראיה שיהיה מצד האב ואפשר מצד האם ואין שם המשפחה ראיה כי כבר ידעת יש משפחה בסרקוסינא נקראת בני אלעזר וכן בבלינסייא וכן במיורקה ושלשתן חלוקות זו מזו אלא א"כ הוחזקו בעיר משפחה אחת. עוד לו על הענין הנ"ל ונסתפק להם אם יספיק עדות כזה להחזיק לראובן קרוב לנפתלי אחר שלא נתפרסמה קורבתו ברבים אשר היה ראויה שתתפרסם ויהיה צריך לראיה יותר חזקה כההיא דאיסי בן יהודה הא יש רואה יביא ראיה וכו' גם בכאן נסתפק ונאמר כי באולי לא אמר אלא לחבב איש את רעהו ופטומי מילי או דילמא אין לנו אלא מה שהעיד הוא על עצמו כאותה ששנינו האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ד מהלכות נחלות האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשים אע"פ שהודה באנשים שאינם מוחזקים שאינם קרובין ירשנו בין שאמר כשהוא בריא בין שאמר כשהוא ש"מ. עוד כתב בפרק הנ"ל כל היורשים יורשים בחזקה וכו':

תשובה עדיין יש להסתפק בנדון זה כי אפשר לומר שהמשנה וגם הר"ם ז"ל לא דברו אלא במי שאומר עליו שהוא קרובו בעת שהוא ראוי ליורשו כגון שאמר עליו שהוא אחיו בעת שאין לו בנים או שהוא אחי אביו ובעת דבורו אין לו קרוב יותר ממש שאז הוא כאלו אמר עליו שהוא ראוי ליורשו אבל בנפתלי זה שאמר על ראובן שהוא קרובו בעת שיש לו בנים ראויים לירש או קרובים אחרים קודמים לירושה אפשר שלא היתה כוונתו על דעת שיירשנו ומילי דכדי נינהו דלא סליק אדעתיה שימותו בניו בחייו או שאר קרובים הקודמין לו ויבא זה לירש ומלתא דלא רמיא עליה דאינשי אמר ולא אדעתיה דומיא דמאי דאמרינן ביבמות פ' ב"ש גבי נטולה אני מן היהודים לגבי יבם דלא מסקא אדעתה דימות בעלה ונפלה קמי יבם. וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל שאמר או שאר היורשים אותו נראה שעתה ראויים לירש אותו ולא במי שבעת דבורו אינו ראוי ליורשו וכ"ש זה שהקורבה היא שאפילו בעירו לא הוחזק בה ואף אם נאמר שגם בענין זה שיהיה ראוי לירש שכוונתו של נפתלי היתה שיירשנו כל שלא יהיו לו יורשים אחרים קודמין לו מ"מ כיון שלא נודע בפרסום ובא להוציא מיד אחר צריך להביא עדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו ולא דמי לההיא דמרי בר איסק שלא הצריכוהו להביא עדים שאין לו אח אחר דהתם מארי הוא ודאי יורש אביו ואם יש לו אח הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. אבל בנ"ד שהקורבה היא רחוקה אין זה ודאי יורש עד שיביא ראיה שהוא קרוב מכל אדם. ואולי מארי היה מוחזק בנכסי אביו מעת שהלך אביו עם הבן הקטן לבי חוזאי שהוא הניחו בנכסיו ולא היה צריך שיורידוהו ב"ד אבל אחיו הקטן בא להוציא ממנו חלקו מה שאין כן בנדון זה שזה בא להוציא מיד אחר ע"י ב"ד ויש לב"ד לחוש בכל מה שאפשר שלא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן עכ"ד. הרי אתה רואה בעיניך כי לדעתו ז"ל צריך שיעידו העדים שאין לאיש קרוב ראוי לירש יותר מזה (ואם) [ועם] החזקה שיהיה מוחזק שאין לו קרוב יותר מזה הראוי לירש ועל זה הכלל בנה תשובותיו ולא הביא ראיה לדבריו כלל אלא בדרך סברא. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא דקשיא לי עליה טובא חדא שהרי שנינו בתוספתא שנים שהיו באין ממדינת היום אע"פ שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד ומת אחד מהם אין חבירו יורשו ואם היה נוהג משום אחוה יורשו ע"כ. ולפי דברי הרב ז"ל משום דנוהג עמו אחוה מאי הוי דילמא יש לו בן שהוא קודם לירושה או אב שהוא קודם ליוצאי יריכו ואמאי יורשו זה אלא ודאי כיון דהוחזק שהוא אחיו יורש כל היכא דלא ידעינן אם יש לו יורש קרוב מזה וכשיבוא היותר קרוב מוציאין מזה ונותנין לו וליכא הכא לא זילותא דבי דינא ולא דבר שאינו מתוקן שהרי באותה שעה שלא היינו יודעים לו יורש אחר מתוקן היה וכי היכי דלגבי חזקה לא בעינן שיהיה מוחזק שאין קרוב לירש יותר מזה כ"ש לגבי סהדי דהא סהדי עדיפי מחזקה וזה ברור. ותו דאמר רב יהודה הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה ומאן לימא לן דלא טבלה וכ"ת דידעי שלא הגיע זמן טבילתה אכתי מאן לימא לן דלא החזיקה עצמה בנדה משום חולשא וכיוצא בה ואמאי מלקינן ליה מן הספק אלא מאי אית לך למימר כיון שהוחזקה נדה ודאי לא אתי ספק ומוציא מידי חזקה ודאית אף הכא כיון שהוחזק שזה קרובו וראוי ליורשו לא אתי ספק דלמא אית ליה יותר קרוב מזה ומוציא מידי ודאי. ותו מההוא עובדא דאתא קמיה דרבי חנינא אמר מוחזקני בזה שהוא בכור. ותו מההיא דאמר קים לי בגויה דלית ליה אחי. אמר ליה אביי והא איכא קלא דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי. א"ל השתא מיהא ליתנהו קמן. מכל הני משמע דלא חיישינן דלמא איכא קרוב טפי וכן נראה בבירור מדברי הרמב"ם ז"ל כל היורשים יורשים בחזקה כיצד עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פ' או אחיו של פ' אעפ"י וכו' ובשלמא בנו הוא יורש ודאי אבל אחיו מאן לימא לן דלית ליה בנין או אביו עדיין בחיים וקודם לכל יוצאי יריכו וכ"ת דהכא מיירי במוחזק לן שאין בן ולא אב כל כי האי ה"ל לפוסק לפרש וכן כתבה הטור והוא דרכו לבאר יותר ואי איתא ה"ל לפרושי אלא ודאי לא שנא. וגדולה מזו כתב הרמב"ם ז"ל בראש הפרק האומר זה בני וזה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשים אותו אעפ"י שהודה באנשים שאינם מוחזקין שהם קרובים הרי זה נאמן ויירשנו בין שאמר כשהוא בריא בין שאמר כשהוא ש"מ ע"כ. הרי כתב או זה אחי אבי או שאר היורשים ומשמע אפילו יותר רחוקים מאחי אבי אע"ג דאיכא למימר שמא יש לו בנים או שמא יש לו אב או שמא יש לו אחים אפ"ה יורש אותו אחי אביו או בן אחי אביו. גם מ"ש דדילמא מתני' והרמב"ם ז"ל לא איירי אלא במי שאמר כן בשעה שאין לו בן ולא יורש קרוב מזה תמהתי פה קדוש איך יאמר דבר זה וכי אית לן לאוקמי במתני' אוקמתא דלא אוקמא תלמודא בלי קושיא ואפי' איכא קושיא כיון דלא פריך עלה תלמודא ומוקי לה אנן מנפשין לא עבדינן אוקמתא וכ"ש לדחוק כן בדברי הפוסקים. ותו דמתני' אמרה זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן אוקמוה לענין ירושת אביהם וכשיש שם אחים אחרים שאינם מודים שזה אחיהם ואי איתא הוה להו למימר דהא דתנן זה אחי אינו נאמן לגמרי קתני וכגון דאמר כן בזמן שיש לו יורש קרוב ממנו. ומה שהביא ראיה מלשון הרב ז"ל שאמר או שאר היורשים אותו ולא אמר או שאר קרובים כבודו במקומו דאגב שיטפא לא דקדק סוף הלשון שאמר אע"פ שהודה באנשים שאינם מוחזקים שהם קרוביו ולדעתו היה לו לומר שאינם מוחזקים שהם יורשיו אלא ודאי אין זה דקדוק כלל וגם הוא ז"ל לא אמרה אלא בלשון אפשר וכן כתב לבסוף ואף אם נאמר שגם בענין זה יהיה ראוי לירש וכו'. הילכך איני רואה לריב"ש ז"ל שום טעם וסברא בדין זה ואפילו לא היה על מי לסמוך הייתי עושה מעשה בידים להוציא מן הבעל ולתת ליורש אלא שזכיתי ומצאתי להרא"ש ז"ל כלל פ"ו בכיוצא בנדון דידן והשיב ז"ל וז"ל יפה דנתם מאחר שראובן אמר על שמעון בחייו שהיה בן דודו ולא נודע לו קרוב ממנו הרי שמעון יורשו אע"פ שאין שם עדים שהיה קרובו אלא על פיהם שהחזיקו עצמן קרובים זה לזה כדאמרינן בפרק בתרא דקדושין איש ואשה תינוק ותינוקות שגדלו בתוך הבית נסקלין זה על זה ואר"ש מעשה באשה אחת שבאה לירושלים ותינוק מורכב על כתפה וגדלתו ובא עליה וסקלוה לא מפני שבנה ודאי הוה אלא מפני שכן הוחזק. וצריך ליתן הנפקד לשמעון בשבועה כל מה שבידו ממון ראובן ולא חיישינן שמא יש לו יורש במד"ה ואף אם יבא לאחר זמן יורש אחר לא יוציא מהנפקד דבר הואיל ונתן הממון לשמעון ע"כ. הרי לך בהדיא מעשה שעשה הרא"ש ז"ל והחכמים אשר שאלו ממנו שעשו המעשה כסברתו ממש וכ"כ מהור"ר ישראל ז"ל סימן שמ"ט ועיין עלה ועליו יש לסמוך שהוא רב וגדול ומוסמך ועליו סומכין בכל גלילות ישראל ואל תטעה בדבר האומרים הלכתא כבתראי וריב"ש היה אחרון בזמן הרבה שהיה מתלמידיו של הר"ן ז"ל חדא שלא אמרו כן אלא בדברי האמוראים ואפילו לדעת האומרים דאפילו בפוסקים אמרינן הכי הנ"מ בזמן שהאחרון כתב דברי הראשון והשיב עליהן וסמך ראיותיו בדברי התלמוד וכיון שלא נראו בעיניו דברי הראשון אפשר לסמוך עליו אבל אם לא כתב דברי הראשון משמע שלא ראה אותם הילכך לכ"ע הלכתא כקמאי שאם היה רואה את דבריו היה חוזר בו וזה כבר מוסכם ודבר שהשכל מורה עליו ועיין בתשובת מהר"י קולון ז"ל ותמצא אותם. הילכך בנ"ד לית לן למיפסק כוותיה ובר מן דין אין הסברא מסכמת עמו ולא לשון המימרות ולא לשון הפוסקים והוא ז"ל לא הביא ראיה לדבריו. וכ"ש שהרא"ש ז"ל נודע בשערים והכל סומכין עליו. עוד אני אומר דבנ"ד אפילו ריב"ש ז"ל מודה דעד כאן לא קאמר אלא בההיא אשר קורבתו ראויה להתפרסם כיון שהיו במקום אחד ולא נתפרסם (מה) כההיא דאיסי דאמר הא יש רואה ולפיכך היה צריך להביא ראיה שאין קרוב ממנו. אבל בנ"ד מה שהיה ראוי להתפרסם הרי נתפרסם שהרי הוחזקו להיות קרובים מצד האב אלא שמפני הגרוש שנתגרשו מארצם ונטלטלו לא היו יכולין לדעת איזה גבול יש ביניהם מן הקורבה ועתה באו העדים והעידו העד האחד העיד ששמע מפיו שהוא שלישי וכן משמעות העד השני שאמר קרוב סירקאנו מצד האב וסירקאנו בלשון לעז משמע קרוב מאוד והוא לפחות שלישי לו וכ"כ ז"ל בתשובתו מ"מ כיון שלא נודע בפרסום ובא להוציא מיד אחר וכו' משמע שאם היה נודע בפרסום שהוא קרוב לו אע"ג שלא ידעו גבול הקורבה סגי בהכי דאי נודע בפרסום גבול הקורבה מאי למימרא הילכך בנ"ד שנתפרסמה הקורבה מודה הרב ז"ל דסגי בהני סהדי. ותו משמע מתשובתו הראשונה שאם היו שני העדים מעידים גבול הקורבה סגי בהכי שכן כתב ומה שהעיד העד האחר אין די לפי שאינו אלא עד א' ואין עד מעיד כמוהו שיצטרף עמו. משמע בהדיא שאם היו שני העדים מעידים גבול הקורבה דסגי בהכי. ומ"ש ז"ל וגם הוא אף אם מעיד על הקורבה אינו מעיד וכו' על צד היותר טוב כתב כן אבל לא סמך עיקר תשובתו על זה אלא על שאין שם אלא עד אחד ואין אחר מצטרף עמו וכן דרך בעלי תשובות שמצרפין טעמים הרבה לחזק דעתם וכן דקדקתי בתשובת הרשב"א כמה פעמים ולכן אין לסמוך על כל טעם לבדו דדילמא לצניפין בעלמא כתב אותה. ובזה טעו הרבה גדולים לסמוך על כל טעם לבדו ואתה תהיה מן הנזהרים. אבל בנ"ד הרי שני העדים מעידים שהוא קרוב סירקאנו וגבול זה לא פחות משלישי לו וכמו שהעיד הראשון ועוד שהרי יש בנ"ד כמה טעמים חדא שהרי הוחזקו קרובים זה לזה עוד שהם ממשפחה אחת. ועוד דאיכא סהדי ששמעו מפיו שהיה קרובו מאד מצד אביו. ועוד שאין קורין פרימו אלא לשני או לשלישי דאי לא תימא הכי כבר נתפלגה הקורבה ואין קורין לו פרימו סתם. וכ"ת פרימו מצד האם ליתא דכיון שהם מכינוי אחד חזקה דמצד אב הוא ועדיפא דידן מההיא דנשאלה מלפני הרא"ש ז"ל שהיה קורא אותו בן דודי וזה ודאי בלשון לעז היה קורא אותו שהרי לא היו מדברים בלשון הקודש ובוודאי הלשון כזה הוא פרימו ויש משמעות זה הלשון מצד האם או שהיה קורא אותו היגו רימו טיאו דמשמעות זה הלשון בן דודי אבל עדיין משמע בלשון לעז בן אחי אמו שכן קורין בלשון לעז לאחי האם דודי ואפ"ה לא חשש הרב בזה מפני שכנוי המשפחה אחת או מפני כי סתם פרימו או בן דודי הוי מצד האב ולא הוצרך הרב לברר אם מצד האב או מצד האם וכ"ש בנ"ד דאיכא סהדי בקרובים מצד האב והוחזק אצל כל העולם קרובים מצד האב ועוד דמשפחתם כנוי אחד. ותו דמאי דהוי ראוי להתפרסם נתפרסמה ולפיכך אני אומר כי מודה הריב"ש ז"ל בנדון דידן ואפי' אם חולק הוא כבר כתבתי למעלה שעל הרא"ש ז"ל יש לסמוך. הילכך יוסף מגו"רו ראוי לירש את משה מגו"רו ומוציאין מן הבעל כל הראוי לו ואפילו אם יבא יורש יותר קרוב מיוסף זה אין לו על הבעל כלום שהרי עפ"י ב"ד נתן ליורש ויעשה דין עם יוסף זה שלקח כל הירושה של משה מגו"רו. ולענין העסקא אשר ביד שמעון כיון שסתם עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון וקייל"ן דאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק וקייל"ן דמלוה נקרא ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים גם הבעל אינו יורש וכ"כ הריא"ף ז"ל וכל האחרונים ז"ל ואפי' הרב ן' מיגש ז"ל דס"ל דהמלוה אינה נקראת ראוי אצל הבעל לא רצה לעשות מעשה כסברתו אלא כסברת רבו הריא"ף ז"ל ור"ח ז"ל ואעפ"י שבעל מ"מ כתב שנראה קצת מדעת הרמב"ם ז"ל שדעתו כדעת רבו ן' מיגש ממה שכתב בהלכות אישות ואם מתה בחיי בעלה ירש הכל ולא חילק בין נכסים לנכסים ואפ"ה הוא בעצמו העלה כדעת האומרים דאין לבעל במלוה כלום. ואני אומר כי אין כן דעת הרמב"ם ז"ל אלא דעתו כדעת הריא"ף ז"ל שכן כתב בהלכות נתלות פ"ק וז"ל ושם ביארנו שהוא יורש נכסי אשתו שבאו לירושתה והוחזקו ומדקאמר והוחזקו משמע דבעי שיהיו מוחזקים ברשותה ומלוה אינה מוחזקת ומה שלא חילק בהלכות אישות בין נכסים לנכסים אין שם מקומו אבל בהל' נחלות פי' שהוחזקו למעוטי מלוה. ואפילו אם תרצה לומר שהוא חולק לא עדיף מגברא דאתא מחמתיה שהוא רבו לא סמך לעשות מעשה בסברתו ואפילו את"ל דחולק הוא ולמעשה אמרה מודה בנ"ד שהרי עסקא זו לא באתה לרשות אשתו כלל שהרי בחיי אחותה נתנו לשמעון עסקא זו ובימי אביהן היתה בידו אלא שחדשו אותה כאשר מת האב הילכך כיון שלא באתה מלוה זו לרשותה אין הבעל נוטל בה כלום וכ"ש שגם בעל מגיד משנה נראה קצת אמר ואי איתא שזו סברת הרב לא היו שותקים כל האחרונים בעלי החדושים מלהשמיענו זה:

והוי יודע שאפילו היה אומר הרב ז"ל זה בפירוש לא היה לנו לעשות מעשה כמותו שהרי כל גאוני עולם ראשונים ואחרונים חלוקים עליו והתוספות בכלל הילכך היורש יורש פלגא דמלוה ואין יורש הכל אע"פ שקבל שמעון עליו כל האחריות שזה תנאי התנו לתועלת היתומה אבל לעולם לא נפיק מתורת עסקא דאי לא ת"ה הוי רבית קצוצה ואין מאכילין את היתומים רבית דאורייתא וזה ברור מאד:

ולענין החכר הרגיל לפרוע הרי הוא בכלל קבורה ועל הבעל לפרוע כיון שיורש כתובתה ומה שלקחו ממנו יותר מן הראוי לו פורעין לפי ממון הירושה ואין מה שיורש היורש מכח התנאי בכלל שהרי התנה שאם ישאר מעט או הרבה יתן כך וכך ליורשים מצד אביה והחכר של קבורה גם של הממון לפי מה שהוא שהרי שניהם יורשים את אחותה שירש את הקטנה. והנראה לע"ד כתבתי: