שו"ת רדב"ז/שמה
שאלת על ראובן שלוה משמעון וכתב דקנאי ודאקנה ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי כאשר נהגו בכל השטרות בזמן הזה ושוב לוה מלוי וכתב לו גם כן דקנאי ודאקנה ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי וקנה ראובן מטלטלין ומכרן ליהודה ושוב העני אם יוכלו הבעלי חובות לטרוף המטלטלין ואת"ל טורפין מי טורף שמעון או לוי:
תשובה מדינא דגמרא כיון דשעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי חזרו המטלטלין להיות כקרקעות לענין שיגבה אותם מן הלוקח או מן היורש או ממקבל המתנה וכיון שלא קנה ראובן נכסים אלא אחר שנשתעבד לשניהם חל שעבודם בשוה מוציאין מיהודה וחולקין שמעון ולוי ואם קנה ולוה וחזר ולוה וקנה מה שקנה בתחלה נשתעבד לשמעון לבדו ומה שקנה לבסוף נשתעבד לשניהם שאם לא יספיקו לחובו של שמעון חולק עם לוי במה שקנה לבסוף וזה פשוט אבל לא ראינו ולא שמענו מימינו בארץ הזאת שיוציאו מטלטלין ממי שקנה אותם לפרוע לב"ח ולא לכתובת אשה ומשום תקנת הלקוחות נגעו בה כמו שתקנו מפני תקנת השוק כמה דברים שאם אי אתה אומר כן אין אדם קונה מחבירו דבר שיאמר היום או למחר יוציאו ממני ואפסיד. ומה שלא חששו לזה בקרקעות משום דניחא ליה לאינש ליכנס בספק זה כדי לזכות בקרקע. תדע שכן הוא מנהג הארץ הזאת שלא ראינו מי שכתב שטר ואחריות בקניית המטלטלין אעפ"י שכל העולם יודעים שכותבים בכל השטרות ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי ואי איתא דאית בהו דין טריפה היה ראוי שיחושו להפסד:
ואע"פ שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה שאם אי איפשר לברר המנהג שיעמידו הדבר על דין התלמוד ויגבו לב"ח ממטלטלי דמכר מ"מ רואה אני כי בארץ הזאת אין ספק במנהג וכל המלוה את חבירו או האשה הנשאת לבעל יודע שמוכר הלוה מטלטלין ולא יוציאו אותם מן הלוקח ע"מ כן הלוהו או נשאת לו. ומעולם לא היה סמיכותו על המטלטלין שימכרו. וא"ת למה נהגו לכתוב ושעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי דאי לענין שיגבה מיורשיו כבר תיקנו הגאונים ז"ל דמטלטלי דיתמי נשתעבדו לב"ח ולכתובת אשה. הא לא קשיא דנפקא מינה לענין קדימה שאם קדם ב"ח אחרון וגבה מוציאין ממנו ונותנין למי שקדם שטרו כדין הקרקעות דאין בזה תקנת השוק. והוי יודע דאם היו לו שטרות ומכרם ב"ח מוציא אותם או האשה בכתובתה וטעמא דליכא בהו תקנת השוק משום דלא שכיח ועוד שלא יצא השטר מרשותו דאי הוה בעי הוה מחיל וכן כתב הרא"ש ז"ל בהדיא:
ולענין מטלטלי מתנה הוה מסתברא לי להעמיד אדינא דתלמודא היכא דליכא בהא מנהג מפורש הדרינן לדינא דתלמודא. ותו דהוי מלתא דלא שכיחא. ותו דלאו מידי חסר הילכך מפקינן ממקבל המתנה ויהבינן לב"ח או לכתובה אשה ואם המנהג מפורש שלא להגבות לב"ח ולכתובת אשה ממטלטלי דמתנה הכל לפי המנהג דהמנהג עיקר גדול בדיני ממונות:
כללא דמלתא היכא דשעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אם מכרן אינו גובה מהם ואם היו שטרות גובה מהם ואם נתנם במתנה אפילו שאר מטלטלין גובה מהם ב"ח ואשה בכתובתה וה"ה והוא הטעם במטלטלים שהיו לו בשעה שלוה ואם יש מנהג בדבר הכל לפי המנהג ומנהג הארץ הזאת שלא להגבות לב"ח לא ממטלטלי שמכר ולא ממטלטלי שנתן משמע דבכולהו איכא תקנת השוק וכן כתב הטור שכן מנהג בכל המקומות אבל צריך הדיין לחקור שלא תהיה מתנה כדי להבריח הנכסים מבעל חובו ואם נתן מתנה לאשתו ב"ח גובה ממנה חדא דלית בה תקנת השוק ותו דאכתי לא נפק מרשותו אלא אם כן היו בגדי חול ובגדי שבת ומועד הוי פלוגתא דרבוותא והנראה לע"ד כתבתי: