שו"ת רדב"ז/שז
שאלה יורנו רבינו ראובן ושמעון קנו סחורה מעכו"ם בהקפה וכתב שטר המכר על שניהם בשוה בערכאותיהם והיה ראובן טורח בסחורה בעת הקנין והוצרך ללכת למקום אחר באונס והניח במקומו נער משרת ומסייע והשכירות עליו וזה בידיעת שמעון שותפו והנה נעשה בה כל השירות שאיפשר ובעת שהוצרכה למכירה החליף שמעון מהסחורה בסחורה אחרת שיודע מה טיבה בלא רשות ראובן וראובן נמצא פה ואינו יודע מה טיבה של סחורת החליפין ועתה רוצה ראובן לקחת מהסחורה הראשונה אשר יודע טיבה כנגד מה שהחליף שמעון ושמעון מעכב על ידו באומרו תקח ממה שהחלפתי יורנו רבינו אם יש רשות לשמעון להחליף בלא רשות ראובן וידיעתו או אם יקח שמעון חלק המגיע לו בסך מה ששוה כל ככר מהנמצא עתה מהסחורה הראשונה:
תשובה השותפות קיים ויד ראובן על העליונה אם ירצה יקח חלקו מהחליפין ואם ירצה יקח מהסחורה הראשונה כנגד מה שלקח שמעון לצורך חליפין משקל במשקל או מדה במדה אם הוא דבר העשוי לימדד ואם לא נשאר מהסחורה הראשונה מחלק שמעון כלום נותן לו דמים כפי מה שהיה שוה בשעת החליפין ואפילו אם היה דרך הסחורה הראשונה לימכר בחליפין מ"מ שינה שמעון שהחליף בדבר שאין שומתו ידועה לכל ואפילו היא ידועה למקצת הרי אינה ידועה לראובן והיה לו להודיעו ומ"מ אם הודיעו לבסוף ונתרצה במה שעשה מה שעשה עשוי ופטור מלשלם אם יש הפסד בחליפין. וכל זה הוא בזמן ששמעון מודה בשותפות ולא מפני שהניח נער משרת במקומו נתבטל השותפות הואיל והוא בידיעת שמעון: אבל אם אין שמעון מודה בשותפות אלא שאומר אני לבד קניתי ואע"פ שנכתב שטר המכר על שנינו לא היה אלא ערב בעלמא. ואפילו שהיה כתוב בשטר של ערכאותיהם שהם שותפים לא ידעתי במה נשתעבדו זה לזה אם בקנין הרי לא היה שם קנין ואפי' שנאמר שכל א' מהם זכה במחצית הסחורה והרי היא כשלו ואחר כך ערבו החלקים והוי כשנים שהטילו לכיס מ"מ מי מעיד על כל זה ערכאותיהם וכבר ידעת השטרות הכשרים בערכאותיהם מלשון הרמב"ם ז"ל ומיהו אם מנהג המדינה להשתתף בשטרות העולות בערכאותיהם הכל כמנהג המדינה: דבדיני ממונות המנהג עיקר גדול והולכין אחריו אפילו כנגד ההלכה:
שוב נתברר שהודה ראובן בשותפות אלא שטען שאמר לו אם תביא חלקך בדמי הסחורה יש לך שותפות ואם לא תביא המעות ביום פלוני אין לך שותפות ושמעון מודה שכך אמר לו וכך התנה עמו אבל לא היו אלא דברים בעלמא בלא קנין ועדים. גם בזה הדין עם ראובן כיון שכל הסחורה היא תחת ידו וחזקתו למחילת השותפות לא היה צריך קנין דקי"ל מחילה אינה צריכה קנין לא יהיה אלא שהיה לו על ראובן חוב ומחלו הרי הוא מחול בלא קנין. ואי משום דליכא סהדי לא איברי סהדי אלא לשקרי וכיון שהוא מודה שכך התנה עמו שאם לא יביא חלקו במעות לא יהיה לו חלק בסחורה ולא קיים תנאו הרי מחל. עוד טען שמעון שהסחורה לקחו אותה בהמתנה ולא היה מחוייב להביא חלקו במעות עד שיגיע זמן הפרעון דכיון שלא היה מחוייב מן הדין לא חשיד לקיים התנאי שלא היה חייב בו אפילו שיודה ראובן שכך היה הדין עמו דאע"ג דקי"ל כל דאי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ה"מ לאפוקי ממונא אבל לאוקומי ממונא קניא והכא דאמר לו אם לא אביא לך המעות מחול לך השותפות הרי הוא מחול. וכן דעת הרמב"ם ז"ל ורוב הפוסקים וז"ל פי"א מהלכות מכירה לפיכך הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אחזור בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ע"כ. ואעפ"י שהראב"ד ז"ל חולק מ"מ כדעת הרב ז"ל יש לנו לפסוק וכיון שראובן מוחזק הויא מחילה. כללא דמלתא כל המחייב עצמו בדבר שלא היה חייב בלא קנין בלשון דאי אם הוא לקנות לא קנה ואם הוא למחול הויא מחילה. הנלד"כ: