שו"ת רדב"ז/קפו
שאלת ממני אודיעך דעתי בשטר משכנתא שכתב אחד מהחכמים וזה נסחו בפנינו וכו' הודה פלוני שהוא חייב לפלוני סך כך חוב גמור מעכשיו ומשכן לו עליהם החלק שיש לו ולאחיו בעלייה שהוא דר בה עתה משכנתא בנכייתא באופן שכל זמן שהוא ואחיו דרים בעלייה ולא פרע פלוני הסך הנז' ינכה מהחוב הנזכר מיידי בכל חדש עד שיכלו המעות ויצא פלוני בלא כלום ובכל עת שירצה פלוני יביא המעות ויעשה חשבון עם פלוני על הזמן שיעבור מהיום עד שעת מתן הדמים וינכה לו בעד כל חדש מיידי א' כנזכר וישלים לו השאר ומאותה שעה יתחייב פלוני בשכירות העלייה וידור בה כל החדשים הכתובים לו בשטר השכירות שבידו וכו' ובאותו שטר השכירות כתוב שיתן לו ט"ו מיידי בכל חדש אם מותר לעשות כן או לא:
תשובה צריך לדקדק אם שטר זה הוי משכנתא בנכייתא כדמשמע תחלת הלשון או משכנתא דסוריא כדמשמע סיפא דכתב ויצא פלוני בלא כלום. ונראה דהאי שטרא הוי משכנתא בנכייתא כמשמעו אלא שרצה הסופר לתקן במה שכתב ויצא פלוני בלא כלום ולא הועיל כיון שלא פירש סכום השנים ויכתוב במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף. ואפי' תימא שיש בו שתי משמעיות יד בעל השטר על התחתונה ולא ידור בביתו בפחות ותו דלגבי איסורא אית לן למיחש למשמעותא דאיסורא ולא ליספי ליה איסורא. ותו דאפי' תימא דהוי משכנתא דסוריא אסור בין לדעת הרא"ה בין לדעת הרמב"ן ז"ל וזה שהראב"ד ז"ל השיג על הרמב"ם ז"ל שכתב על דעת הגאונים שאם התנה בעל השדה עמו כל זמן שיביא לו מעות וכו' וכתב ז"ל ומה בין זה למשכנתא בנכייתא וכי יש הפרש בין נכייתא רבא לנכייתא זוטא ואותם הגאונים המחמירים לא התירו אלא הראשון בלבד והיא משכנתא דסוריא עכ"ל. הרי לך כי לדעת הגאונים ז"ל כפי סברת הראב"ד ז"ל כיון דכתב לו ובכל עת שירצה פלוני וכו' אסור והרמב"ן ז"ל מודה לשיטת הרמב"ם ז"ל בסברת הגאוני' וכתב שהטעם שאינו דומה לשאר משכנתות בניכוי הוא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואם שטפה נהר אינו נוטל כלום אלא פירות שהיא עושה ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו לא מזו ולא משאר נכסים מה שאין כן במשכנתא סתם שהאחריות עליו ואם רצה תובע חובו ממנו ואם שטפה נהר גובה משאר נכסים. ועוד שאין זה לשון מלוה אלא לשון מקח דומיא דלוקח פירות כיון שכתב כן עכ"ל. וכתב עלה מ"מ ודברים ברורים הם ע"כ הרי אתה רואה לפי שני הטעמים שכתב ז"ל נ"ד לא הוי משכנתא דסוריא דאם נפל הבית חוזר תובע חובו ממנו. ותו דלישנא דשטרא הוי לשון מלוה מפורשת ולא לשון מקח הילכך פשיטא לי דנ"ד הוי משכנתא בנכייתא:
ואיכא בה פלוגתא דרבוותא הרבה מן הגאונים ובהלכות אמרו שהוא אבק רבית ולא חלקו בין בית לשדה והוא דעת הרמב"ן ז"ל וקצת גאונים חלקו בין שדה לבית וזה דעת הרמב"ם ז"ל דבשדה מותר ובבית אסור וטעמא דמלתא דשדה איפשר דלא עביד פירי ואיפשר דלא מרווח אבל בית וחצר הריוח מצוי ולפיכך אסור והראב"ד ז"ל התיר בניכוי במקום שאין מסלקין בין בבית בין בשדה ואסר במקום שמסלקין אפי' בשדה הרי לפי כל השיטות הללו נ"ד אסור ואפי' לדעת הראב"ד ז"ל דכיון שהתנה עמו שיוכל לסלקו אין לך אתרא דמסלקי גדול מזה:
לא נשאר לסופר הזה על מה שיסמוך אלא הרשב"א ז"ל שמיקל מכולן ואומר שכל בניכוי אפי' בית ואפי' במקו' שמסלקין מותר וכתב עלה בעל מ"מ ועל פיו נהגו היתר במקומותינו ע"כ. ואנן כיון שלא נהגו היתר זה במקומנו אין לנו להקל כנגד כל בעלי השיטות אשר כתבתי וכ"ש כנגד הרמב"ם ז"ל דאתריה דמר הוא. ועוד אני אומר דאפי' הרשב"א ז"ל מודה בנ"ד שהוא אסור כיון שפירש בהדיא כל זמן שהמעות בידו ינכה מיידי אחד מהשכירות ומזמן שיביא המעות ואילך יהיה השכירות ט"ו מיידי בכל חדש הרי זה מפורש כי מפני מעותיו מוזיל גביה כולי האי מט"ו עד אחד ודמיא ממש להא דאמרינן דמותר למכור דבר שאין שומתו ידועה בהעלאה לזמן אבל לא יאמר לו אם אתה נותן מעות מיד בכך ואם בהמתנה בכך אלא ימכור סתם. והרשב"א ז"ל נמי כשהתיר דוקא בסתם התיר אבל במפרש כי הכא לא התיר. או יש לומר דהרשב"א פליג דמה לי באתרא דמסלקי ומה לי באתרא דלא מסלקי אלא שהתנה בפירוש שיוכל לסלקו: