שו"ת רדב"ז/כ
שאלת ממני אודיעך דעתי במי שהשכיר עלייה לחבירו לזמן ידוע ונפתחה העלייה אם כופין אותו לבנות העלייה או לא:
תשובה תנן הבית והעלייה נפחתה העלייה ואין בעל הבית רוצה לתקן יורד ודר למטה עד שיתקן לו העלייה ומדקתני ואין ב"ה רוצה לתקן משמע דלא כייפינן ליה וכן דעת הרשב"א והר"אה ז"ל וטעמא דמלתא דכיון דמוקמינן לה בגמרא דאמר עלייה שעל גבי בית זה משמע שהבית נשתעבד אבל לא נשתעבד ונכסיו שנכוף אותו בעל כרחו אבל בירושלמי משמע איפכא דגרסי' התם שמענו שאין כופין כלומר ממתניתא וכדפרש"י והא תני ר' חייא כופין ומתרצינן לא פליגי מאן דאמר כופין בשישנו ומאן דאמר אין כופין בשאינו כלומר שהלך למד"ה דבכה"ג אי אפשר לכפותו דאין ב"ד יורדין לנכסיו שלא בפניו ומ"מ שמעי' מינה דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן היא הסכמת רוב הפוסקים והרמב"ם ז"ל מכללם. ולפי שיטה זו צריך לתרץ לישנא דמתני' דקתני ואין ב"ה רוצה לבנות משמע דאיתיה קמן ואינו רוצה לבנות איכא למימר כגון שהוא אלם דלא מצי' למכפייה יורד ודר עמו בבית. א"נ ואינו רוצה לבנות השתא הרי זה יורד ודר עמו עד שיתקן וא"ת במה נשתעבדו נכסיו שנכוף אותו לבנות י"ל כיון דאמר עלייה זו דעל גבי בית זה נמצא שנשתעבד לתקן לו עלייה ואם לא יתקן שידור בבית. ואם תשאל היכא דלא מתדר לתרוייהו כגון שהוא צר מאוד מי נדחה לכאורה נראה דב"ה נדחה כיון דקבע לו זמן שכירות מכירה ליומי היא ודמיא למשכיר בית לחבירו לזמן ונפל ביתו של משכיר שאינו יכול להוציאו עד שיגיע הזמן ואע"ג דגבי משכיר בית סתם דלא מצי לאפוקי' אם לא אודעי' ואמרי' עלה שאם נפל ביתו של משכיר מצי למימר ליה לא עדיפת מינאי שאני התם דמדינא מצי לאפוקיה אלא דאמרי' דצריך לאודועי כדי שיבקש לו בית וכיון דנפל ביתו לא היה יודע שיפול כדי שיודיענו אבל הכא ששעבד לו הבית לזמן ידוע אי לא מתדר לתרוייהו בעל הבית נדחה עד שיתקן העלייה תדע דהא היכא דשניהם יכולין לדור איכא צד בעיא בגמ' שהוא דר לבדו דמעיקרא ונהי דמסקינן אדעתא לאפוקי' לא אגרי לך ה"מ היכא דשניהם יכולין לדור אבל היכא דלא מתדר תרוייהו לעולם ב"ה נדחה דאי לא תימא הכי ליבעי לו בכי האי גונא ולימא את"ל אדעתא לאפוקי' לא אגרי לך וכ"ש דשניה' יכולין לדור אלא ודאי פשיטא ליה דהיכא דאין שניהם יכולין לדור ב"ה נדחה ואעפ"י שיש לדון כן מסתברא דגם זו בכלל הבעיא ומצי למימר ליה אדעתא לאפוקי לא אגרי לך ואפילו אם הדבר ספק המוציא מחבירו עליו הראיה והשוכר נדחה כנ"ל: