שו"ת רדב"ז/אלף קכו

אלף קכו

שאלה מעשה שהיה בראובן שהיה מוחזק במקום אחד ששכר אותו מאת המלך לשלש שנים בסך כך וכך באלתזם כמנהג. ואחר שעבר מקצת זמן בא שמעון ואמר לו תן לי חלק במקום הזה ואם לאו אוסיף במקום וכן המנהג שמקבלים התוספת ומסלקין את הראשון וראובן מפחדו מזה נשתתף עם שמעון ונתן לו השליש במקום הנזכר וכתבו שטר שותפות בכל חיזוקי סופר בבטול כל המודעות ובשבועה חמורה לקיים כל הכתוב ואחר הזמן באו לחשבון וקנה ראובן חלקו של שמעון בכך וכך אעפ"י שהיה מגיע לו יותר כפי החשבון וזקפן עליו במלוה לפרוע אותם לזמן כך וכתב עליו שטר חוב בכל חיזוקי סופר בבטול כל המודעות ואם מסר שום מודעה פסל עדיה מעכשיו ובשבועה חמורה לקיים כל הכתוב לעיל וכשהגיע זמן הפרעון תבע שמעון את ראובן החוב הנזכר ואמר לו ראובן שאינו חייב לו כלום שאנוס היה בדבר והוציא שטר מודעא כתוב וחתום בעדים כשרים שבאונס עשה כל זה והמודעא על כל בטול המודעות ועל כל שבועה ועל כל תנאי שיתנה בכל חיזוקי סופר וביררו להם חכם א' וקבלו עליהם כל מה שיעשה בדין תורה לא בדרך פשרה כלל והתנו להראות הפסק דין לחכמים אחרים והחכם הנזכר צלל במים אדירים והביא ראיות שהמודעה היא קיימא ונתבטלו דבריו האחרונים ואח"כ נסתפק לו הדין מתוך שאלה א' של הרשב"א ומתוך כך העלה שיחלוקו שיפרע לו מחצה ויעכב מחצה. ועתה צריכין אנו לדעת אם הפסק הוא דין או אם טעה ואם הטעות [הוא] בדבר משנה או בשיקול הדעת ובעיקר הדין מהו הכל יבאר כ"ת באר היטב: תשובה פסק זה כבר ראיתי אותו שהחכם הפוסק שלח אותו אלי וקודם זה ראיתי עוד פסק אחר על זה הענין שהראה אותו לי אחד מבעלי הדינין ושניהם אינם מכוונים להלכה ואינס מסכימים זה לזה כי בזה האחרון היה כתוב יחלוקו וסתם חלוקה היא למחצה. ובראשון לא היה כתוב חלוקה שוה אלא פלוני כך ופלוני כך ואני כתבתי לחכם הנזכר בקוצר מה שנזדמן. ועתה לאהבתכם אכתוב הדברים בארוכה. תחלה יש לדקדק אם חזקה זו חזקה הואיל ודרכם לסלקו אפילו בתוך הזמן. עוד אם כתבינן מודעא אשותפותא. עוד אם תועיל המודעא לבטל דבריו האחרונים אפילו שפסל עדי המודעה. עוד אם יש מודעה לבטל השבועה עוד אם צריך שיתכוין לדבר אחר בשעה שמוציא השבועה מפיו. עוד אם כתבינן מודעא אפשרה. עוד אם תועיל המודעא לשטר חוב השני שזקף הריוח במלוה עליו. עוד אם בשעת כתיבת השטר השני כבר הוא מסולק האונס או לא. עוד לדעת אם טעה הפוסק. עוד לדעת מה נקרא טועה בשיקול הדעת ואם טעה במה שכתוב בפוסקים אם נקרא טועה בדבר משנה או לא. עוד אם טעה בדבר משנה ובשיקול הדעת אי אמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו כדין טעה בשיקול הדעת או דילמא חוזר הדין מפני שטעה בדבר משנה עוד הדיין שנסתפק לו הדין ובעלי הדין לא רצו לקבל פשרה מה יעשה. עוד אם מה שהתנו להראותו לחכמים אחרים פירוש הוא ואם טעה בשיקול הדעת ישלם מביתו ומה שעשה עשוי או דילמא הכי פירשו ואם תטעה ליהוי כאלו לא קבלנו ומה שעשה לא יהיה עשוי. הרי לך י"ג דבר שצריך לחקור בהם בע"ה. תחלה אומר כי שמעון לא טוב עשה שירד לתוך אומנותו של חברו ויורד עמו עד לחייו וראוי לעונש ומותר למקרייה רשע דאמרינן עני המהפך בחררה ובא אחר ליטלה ממנו נקרא רשע ומרגלא בפומייהו דאינשי דקורין לכיוצא בזה השגת גבול ולפי זה קאי בארור דכתיב ארור מסיג גבול רעהו אבל לפי האמת קרא לאו בהכי משתעי אלא במסיג גבול קרקעו של חברו ומרחיב את גבולו ולעבור עליו בשני לאוין אם הוא בארץ ישראל ואין כאן מקום להאריך בזה. וכל שכן שיש במצרים תקנה קדומה וחרמן של ראשונים שלא יוסיף ולא ישכור מן הנכרי הבית או החנות שדר בו ישראל ואם בבית דירה אמר כך כל שכן במקום שתלוי בו פרנסתו ופרנסת ביתו ואפי' אחר שנשלם זמן האלתזם אסור לישראל להשתדל לקחת את מקומו דלא גרע מעני המהפך בחררה דאומד דעתא דלהכי נחית תחלה שאחר שיושלם הזמן יחדש אלתזם אחר. וכן כתב מהר"י קולון בשרש כ' וזה לשונו ועל אשר טען פלוני לחלוק החזקה מאחר שכבר כלה זמן תנאים שעשה להם הדוכוס על ע"ד שאין בטענתו ממש שמאחר שהדבר ידוע שדרך כל הארץ ליקח חוקים מהאדון לזמן ואחר כלות הזמן חוזרים ולוקחים חוקים אחרים וכך המנהג בכל גלילות ישראל אם כן משעה ראשונה שלוקח הישראל חוקי ההלואה מאדוני הארץ על מנת כן קונהו לשיכלה הזמן שיחזור ויחדש החוק עם האדון מאחר שכן הדרך פשיטא דלא גרע מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נקרא רשע. ואפילו לפי דברי ר"ת שפירש דלא איקרי רשע אלא שהיה יכול למצוא במקום אחר וי"ל שלא היה יכול למצוא במקום אחר חנות דמתדר כמו זה. מכל מקום הדבר פשוט שלא נוציא החררה מיד מהפך כדי ליתנה לזה שבא ליטלה ממנו ע"כ. ומיהו אם נתבטל זה מלהוציא חוקים אחרים ולחדש תנאים חדשים אחר שנשלם הזמן הראשון ובא אחר ולקח המקום נ"ל שלא נקרא רשע כיון שזה לא השתדל כבר נתיאש מן המקום ההוא. אבל לגבי הדין כיון דקי"ל דדינא דמלכותא דינא ודינא דמלכותא היא שמסלקין את הלוקח שום אלתזם אם הוסיפו עליו אפילו שלא השלים זמנו וכן הוא מנהג בכל מדינות המלך יר"ה אין כאן חזקה ואין כאן גזל וצריך להשלים תנאי השותפות ואם הרויח יקח חלקו ואם יפסיד יפסיד חלקו. וזה הדבר פשוט מאד שאפי' קרקעו שלו ממש או שירש מאבותיו אם היה דינא דמלכותא שמי שלא יפרע המס ימכרו את קרקעו וקנה אותו ישראל אחר זכה בו ולא מיבעיא על המס המוטלת על הקרקע אלא אפי' אכסף גולגלתא ואם היה דינא דמלכותא שמוכרין הקרקע ומכרוהו עבדי המלך לישראל אחר זכה בו וכן כתב רבינו יהוסף ן' מיגש ז"ל בגמרא בתרא וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל. וא"ת דהתם איירי בשהניחו בעליו כדי שלא לפרוע את המס אבל הכא עומד וצווח על מקומו זו אינה קושיא כלל דאי אין דינא דמלכותא שימכרו את הקרקע והוא עומד שם אם מכרוהו הוי גזלנותא דמלכותא לא קנה. אבל אם דינא דמלכותא דאפי' עומד שם שימכרוהו ודאי דזכה הקונה דהא אמרינן התם ודוקא שמכרוהו בשביל מס הקרקע אבל אם מכרוהו בשביל כסף גולגולתא לא ואפי' הכי כתבו הפוסקים שאם דינא דמלכותא שכל מי שלא יפרע המס איזה מס שיהיה אפילו מס גולגולתא שימכרו נכסיו יכול כל אדם לקנות והרי הוא שלו מאחר שחוק המלך הוא כן וכן היא הסכמת כל הפוסקים וכל שכן וקל וחומר בנדון דידן שהמקום הוא של המלך יר"ה שאין חזקתו חזקה ובב"ב איכא כמה מעשיות מסכימים לזה ע"ש ומעתה מטעם חזקה הדין עם שמעון אם היה לוקח אותו מאת המלך יר"ה אבל מאחר שלקח מראובן וראובן מסר מודעה יש לדון בדבר: ולענין אי כתבינן מודעה אשותפותא לכאורה היה נראה דאפילו מ"ד דכתבינן מודעא אזביני מודה הוא דלא כתבינן מודעא אשותפותא כי האי דהכא שהרי מצוי תדיר שמפסידין האסקאלה ואגב אונסיה והאי הנאה דאי מפסיד יסייע עמו בהפסד גמר ומקנה וכן הדעת נוטה שלא יהיה מפסיד בהפסד ואינו נוטל חלק בריוח מפני המודעא. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דבכל מידי מועיל המודעא דהא מכר נמי אגב אונסי' וזוזי גמר ומקנה ואפילו הכי איפסיקא הלכתא כמ"ד כתבינן מודעא אזביני ואע"פ שיפסיד בהפסד ולא יטול חלק בריוח איהו דאפסיד אנפשיה דאנס את חברו והוא עשה שלא כהוגן לפיכך יעשו בו שלא כהוגן ויפסיד ולא ירויח וכ"ת דאונס ממון לא הוי אונס ליתא דכתב רבינו האי ז"ל כל מי שמגזים לחבירו אפי' בממון ויכול לעשותו כותבים עליו מודעא וכותבין מעידים אנחנו באונס פלוני עד כאן. וכן הוא הסכמת המפרשים ז"ל. הכלל דבכל דבר כתבינן מודעא. וז"ל רבינו ירוחם ז"ל מודעא הוא שמודיע לעדים שהמתנה או המכר או שום דבר שיעשה שהוא באונס והרי מעשיו בטלים וכו'. הרי לך בהדיא דכתב או שום דבר שיעשה. וגרסינן בחזקת הבתים אמר אמימר תלויה וקדיש קדושיו קדושין. מר בר רב אשי אמר באשה ודאי קדושין לא הוו הוא עשה שלא כהוגן לפיכך יעשו בו שלא כהוגן הא הכא דאפי' בקדושין דאורייתא אפקעינהו רבנן כל שכן בממונא דאם יפסיד ולא ירויח לא חיישינן ליה וכל שכן בפשרה דודאי כתבי עלה מודעא וזה פשוט. לשון המרדכי בחזקת הבתים מודעא בפני שנים וכו' כתב רשב"ם ז"ל דדוקא קודם נתינת השטר אבל אחרי כן אין המוציא מודעה כלום דאם כן כל השטרות שבעולם כשיתחרט אחר שנעשו בכשרות יבא לפוסלם. ועוד פירש דלהכי כתבינן ביטול מודעא בשטרי מכירה ומתנה דהשתא לא תועיל המודעא כדמוכח בערכין וכו'. ולענין אם תועיל המודעא לבטל דבריו האחרונים כתוב בתוס' בפרק חזקת הבתים וז"ל ואפי' אמר בשעת המודעא כל מה שאבטל לא יהא בטל אינו כלום דמכל מקום לבסוף כשמבטל כל מה שאמר קודם לכן יהא מבוטל דאגב אונסיה גמר ומבטל ע"כ. ורשב"ם כותב דאפילו בגט מועיל ביטול המודעא וכן בספר המצות וכן כתב רבינו ירוחם והרבה מפרשים הסכימו לזה אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"א מהלכות מכירה דלעולם המכר בטל אעפ"י שקנו מידו לבטל המודעא והחכם הפוסק רצה ללמוד מדלא כתב הרב ז"ל גבי מכירה כמו שכתב גבי גיטין שאין שום דבר מועיל לקיים המכר ולבטל המודעא אפילו אם פסל עדי המודעא ואפילו שכתב אותו הלשון שכתב הרב ז"ל שמועיל לבטל מודעת הגט וזה מבואר הטעות שהרי גבי גיטין א"צ מסירת מודעא וגבי מכר צריך מסירת מודעא משמע דגט חמור ממכר ואפ"ה יש דברים בגט שמבטלין המודעה אם מסר מודעה כ"ש לגבי מכר שהמודעא היא הכרחית ואם לא מסרה המכר קיים שיועילו הדברים שמועילין בגט לבטל המודעה וזה ברור לבעלי העינים. ומדברי רשב"ם ז"ל אתה למד זה שכתב אף בגט מועיל ביטול המודעא והוא ז"ל עסוק במכר ומדרשב"ם לפי שיטתו נלמוד להרמב"ם ז"ל לפי שיטתו. ויש מי שכתב שמה שמועיל לבטל המודעא במכר אינו מועיל לבטל מודעת הגט משום חומרת גטין ומה יש עוד להאריך בזה ובעל מגיד משנה הביא על לשון הרב ז"ל לשון הרשב"א ז"ל ואותן שכותבין בביטול כל מודעי וכו' אינו כלום ומכל מקום מסתברא לי דתקנת הביטול דפוסל עדי המודעא ויאמר והריני פוסל כל עדים שיאמרו שמסרתי מודעא על מכר זה שהרי שם אותם לגבי נפשיה כעדים פסולים וכענין שאמרו בנאמנות עכ"ל וכן אם כתבו אחרים. ואעפ"י שיש מקשים על הרשב"א ז"ל לומר שאם אמר לעדי המודעא אפילו שאפסול את העדים לא יהיה פסול ואם כן אין לדבר סוף. לאו למימרא דאין תקנה כלל לקיים המכר אלא לפי דבריו ז"ל מקשינן אבל לכולי עלמא דבריו האחרונים קיימים ואני אומר שהרב בעצמו תירץ קושיא זו שכתב כענין שאמרו בנאמנות כיון שפסל אותם לגבי נפשיה אפילו באונס שוב אינם כשרים להעיד לו ואפילו שיש חולק בדבר לא נחוש אליו למיעוטו כ"ש שהרמב"ם ז"ל כתב שמועיל ביטול המודעא לגבי גיטין וכל שכן לגבי מכר כמו שכתבנו למעלה ובתנאי שיכתוב הלשון שכתב הרב ז"ל בהלכות גיטין או הלשון שכתבנו למעלה בשם הרשב"א ז"ל. ומה שלא כתב הרב בהלכות מכירה סמך על מה שכתב בהלכות גיטין וכ"ש הוא כמו שכתבנו ובנדון שלנו כיון שכתב בשטר האחרון שפסל עדי המודעה הרי המודעא בטלה והשטר קיים דעיקר אי כתבינן מודעה אזביני תליא בפלוגתא דאמוראי וביטול ביטול המודעה הוי פלוגתא דפוסקים אפילו שלא פסל עדי המודעה הילכך הכא דפסל עדי המודעה ודאי דבריו האחרונים קיימין לכ"ע. והר"ן חולק בחזקת הבתים ואמר שאם כתב במודעא אעפ"י שאפסול עדי המודעה שהמכר בטל והמודעה קיימת ואין לו תקנה. מ"מ על הרשב"א ז"ל יש לסמוך לפיכך כל שהמודעה לאפוקי ממונא לא נחוש ואם היא לאוקומי ממונא ראוי לדיין שיעשה פשרה והני מילי בעלמא אבל בנדון דידן טעמי אחריני איכא כמו שאכתוב בס"ד. ובפרק השולח בגיטין כתב הר"ן ז"ל שיש לסמוך על מה שתקן הרמב"ם ז"ל. וכתב הרמ"ה פרק המגרש והביאו הריטב"א וז"ל אביטולא סמכינן חדא דכיון דבעלמא מהני ביטול לבטולי מודעי אלמא בתר דעתא בתרייתא אזלינן כי אמסיר כל חד מנייהו נמי לבטולי חבריה לבתר דעתא בתרייתא אזלינן דסוף סוף הא בטליה למודעי ועוד אפילו תימא כהדדי נינהו אוקי חדא לגבי חבריה ואוקי גיטא אחזקתיה והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי גט המעושה בישראל דכשר היכא דמסר עליה מודעה כי האי גוונא הכי נמי דלית ליה תקנתא וכ"ת הכי נמי אם כן הא דתנן אלו שכופין אותן להוציא וכל היכא דתקון רבנן למיכף אגטא כיון דמצי למימסר עליה מודעה דלית להו תקנתא מה הועילו חכמים בתקנתם אלא משום דכל מודעה אית לה תקנתא בביטול והוא הדין והוא הטעם גבי מכר ומתנה כל חד כי דיניה דכולהו בהאי עניינה חד טעמא נינהו ע"כ: והוי יודע דבנדון דידן אפילו שלא פסל העדים ולא ביטל המודעה כיון שכתב שטר שני וזקפן עליו במלוה לא תועיל המודעה ודברים של טעם הם שהרי לא מסר מודעה אלא על שטר השותפות ולא על שטר המלוה ואפילו שהחוב בא מכח השותפות אין בכך כלום. וגדולה מזו כתב הגאון ז"ל שאם כתב שטר מכר שני על השדה שלקח באונס שוב אין שם טענת אונס ואם כן כל שכן הכא שהראשון שטר שותפות והשני שטר מלוה שאין טוען עוד טענת אונס. והנה דקדקתי בזמן השטר וראיתי שבאותו זמן כבר נשלמו השלש שני' שלו וכבר נסתלק האונס והיה לו לערער בשעת כתיבת השטר. עוד כי באותו זמן כבר נתפרסם בארץ הזאת שפלוני לקח את המקום ההוא משער המלך יר"ה ויצא מרשות ראובן אעפ"י שעדיין עומד בו עד שיבא אותו פלוני משער המלך וכבר לא היה לו אונס כלל לא אונס הפסד ממון שהרי כבר הוא מסולק ואם כן למה לו לכתוב עליו שטר חוב ולזקוף עליו הריוח במלוה וזו הטענה מודעה רבה למודעת הפוסק שפסק יחלוקו ולפיכך הדין עם שמעון וגובה כל שטרו משלם. ולענין השבועה אם אנסוהו לעבור על שבועתו או שאנסוהו לישבע דברים פשוטין הן שהוא פטור עליה דאמרינן האדם בשבועה פרט לאנוס. אבל מה שיש לדקדק אם האנס לא שאל ממנו שבועה אם יכול לישבע להציל ממונו ואם יהיה פטור משבועה אם לא קיים אותה ואם מסר מודעה יועיל שלא יוכל לקרות אותו עבריין. והנה דבר ברור הוא דנשבעין לחרמין ולהורגים ולמוכסים ואמרינן דדוקא במוכס העומד מאליו או שלוקח יותר מן הראוי לו ופסקו הפוסקים ואפי' לא בקש ממנו שידור לו או שישבע לו והוא נודר מעצמו או שהוסיף על מה ששאל או ששאל לו שידור והוא נשבע הכל מותר מפני האונס ואפילו אונס ממון דהא מכס ממון הוא ומותר ואפי' בלא מסירת מודעא. ומה שכתב רב נחשון ריש מתיבתא ז"ל וזה לשונו שבועה שמשביע מלך או שלטון או בעל מכס שמשגר לקהל להחרים בשביל צרכיו ואם אי אפשר שלא יחרימו לו אותו חרם אינו כלום ואין נחוש אבל שבועה שמשביע מלך או שלטון או בעל מכס אסור לישבע לו לשקר ע"כ. יש להעמיד דבריו ז"ל במוכס שאינו לוקח יותר מן הראוי לו ולא עמד מאליו ומשום דינא דמלכותא דינא אפילו באנס אסור לישבע לו אם לא היה מתכוין בלבו לדבר אחר כאשר נבאר לקמן בע"ה. הרי הדבר ברור שאין בשבועה זו כלום כיון שנתברר לעדים שהיה אנוס אלא שאם הייתי שם בשעת העדות היה ראוי לחקור אם האונס שלא יפסיד מה שהרויח כבר או האונס היה שלא ירויח להבא כי זה לדעתי לא נקרא אונס לשיהיה מותר להשבע עליו לשקר אם הדבר ברור שלא יגלגלו עליו חשבונות רבים לשעבר ובודאי מנהג המלכות הוא שמגלגלין עליו את הראשונות ומעלילין עלילות ברשע הילכך קרוב לודאי היה ההפסד לבא וכל שכן אם גיזם עליו שמעון בכיוצא בזה דאין לך אונס גדול מזה. ולענין אם צריך שיהי' מתכוין בלבו לשום דבר בשעת שבועתו דבר מוסכם מכל הפוסקים והמחברים שצריך שיהי' בלבו לדבר של התר כגון שלא יאכל בשר או שלא ישתה יין וכו'. ואע"ג דדברים שבלב אינם דברים משום אונס התירו לו וכ"כ הרמב"ם והתוס' ז"ל. ולדעתי אין בזה חולק ואפי' פירש בשעת השבועה שלא תאכל פת כל ימיך יכול יחשוב בלבו אם לא ארעב או פת כוסמין או פת אורז ודוחן וכן כל כיוצא בזה. וכן כתב בהגהות במיימוני. ומה שיש לדעת אם עבר ולא היה בלבו דבר מזה אם עבר אשבועתו או לא. כי מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שכתב וצריך הנשבע באונס כו' משמע שצריך לכתחלה ואם לא כיון לא עבר אשבועתו. אבל רבינו ירוחם ז"ל כתב וזה לשונו ואם אמר בפירוש יאסרו כל הפירות שבעולם עלי אם אינה של בית המלך בודאי יהיו כל הפירות אסורין עליו אלא זה מיירי שאנו אומרים שמותר שאומר בלבו היום כלומר יאסרו היום ומוציא בשפתיו סתם וכו' עכ"ד. הרי לך בבירור שאם לא היה בלבו שום דבר ונשבע סתם ולא ביטל בלחש בשפתיו שחייב לקיים שבועתו ובנ"ד נמי היה ראוי לשאול את ראובן אם היה בלבו שום דבר או אם ביטל בתוך כדי דבור בלחש בשפתיו. ואם יאמר שלא עשה דבר מזה היה מחוייב לקיים שבועתו אלא שאני אומר שהמודעא שמסר תחלה עדיפא טפי מהאי ביטול בלחש בשפתיו. חדא שקדמה הביטול לשבועה. ועוד שהוציא הביטול בהדיא ובפני עדים ולא חס ושלום שאני אומר שתועיל המודעא לעבור על השבועות שבין אדם לחבירו ולא על חרם שמטיל הקהל כמו שחשבו מקצת פריצים פתאים לשלול שלל ולבוז בז ומקצתם סומכים על כל נדרי שבליל יוה"כ שכל זה רשע וטעות אין צורך באורך שכבר האריכו בו הראשונים ז"ל. אלא כוונתי היא כיון שהוא אנוס בשבועתו תועיל המודעא לפטור אותו שהרי מועיל מודעא זו לשבועות שהוא אוסר על נפשו. כדאמרינן כל הרוצה שלא יתקיימו נדריו עומד בראש השנה ואומר כל נדר שאני עתיד לידור וכו' ויש מי שהורה דה"ה בשבועות וכן עיקר דאין ביניהם חילוק. וכן כתבו המפרשים ז"ל אם כן כל שכן שתועיל זו המודעה למי שהוא אנוס על שבועתו אעפ"י שלא היה בלבו שום דבר וזה פשוט: אם כן נתבאר בבירור שאין אחריו בירור שהדין עם שמעון וגובה כל שטרו מכמה טעמי ואם כן טעה הפוסק שכתב בפסק דין לא בדרך פשרה שיחלוקו וזה נקרא טעה בשיקול הדעת שחשב שלדעת הרמב"ם ז"ל אין תקנה לבטל המודעה של המכר מדלא כתב אותה בהדיא. עוד רצה החכם ההוא לדמות שותפות זה למתנה וכבר כתבנו למעלה דעדיפא ממכר ואם כן גם זה טעות לדמותה למתנה דהשתא לאו מידי יהיב ליה ואי משום הריוח שהוא עתיד עדיין לא בא לעולם ולא עביד דאתי דדילמא יהיה שם הפסד כמו שנמצא ברוב השנים מפסידים האסקאלס וגם זה נקרא טעה בשיקול הדעת. עוד יש טעות בדבר משנה דתנן בפרק המניח אחד תם ואחד מועד וכו' המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' לסומכוס דפליג בברייתא ואמר יחלוקו דוקא בכה"ג שראוי להסתפק בדבר. כגון המחליף פרה והמוכר שפחתו או כגון מתני' שבלא טענותיהם ראוי להסתפק לבית דין אבל במקום שהספק בא עפ"י דבריהם לא פליג סומכוס דהרי למ"ד אמרה סומכוס אפי' בברי וברי אטו אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לבוש שלי היא מי אמרה סומכוס חולקין והרי אלו דברים של טעם הם וכן כתבו בתוספות וכל שכן בנדון דידן דהוי ברי וברי ואין מונח בסימטא אלא אחד מהם מוחזק והספק נולד על פי טענותיהם ואם נסתפק בדין היה לו להעמיד ממון על חזקתו עד שיתברר לו הדין אפי' אליבא דסומכוס וכל שכן דאיפסיק הילכתא בהדיא כרבנן דהמוציא מחברו עליו הראיה. הכלל העולה שזה טעות בדבר משנה בלי ספק. והנה ראיתי לבאר דיני ממון המוטל בספק והם ששה. ראשון אם האחד מוחזק בה הוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. שני אם הוא ביד שליש יהא מונח עד שיבא אליהו. שלישי אם אינו ביד שליש ואינו ביד אחד מהם כל דאלים גבר ודוקא כגון דאיכא למיקם עלה דמלתא. רביעי כגון דליכא למיקם עלה דמלתא בשני שטרות היוצאים ביום אחד אמרינן שודא דדייני ודוקא שאין דררא דממונא לשניהם אלא הכל לזה או הכל לזה. חמישי אם יש דררא דממונא לשניהם. כגון המחליף פרה בחמור פלוגתא דסומכוס ורבנן. ששית כשבאו לפנינו שניהם אדוקים ותפוסים כגון שנים אוחזין בטלית יחלוקו ובשבועה. ולענין מה נקרא טועה בדבר משנה זה לשון הר"א ז"ל בתשובה כל פסק שהדיין טועה בו שמביאין לו ראיה משטת הגמרא ובדברי האמוראים הוי כמו טועה בדבר משנה שכל מה שאדם מביא ראיה מן הגמרא נקרא דבר משנה עד כאן. נראה מדבריו ז"ל שאם טעה בדברי הפוסקים וכל מה שבא בדברי הגאונים לא נקרא טועה בדבר משנה אלא בשיקול הדעת. אבל בעל המאור ז"ל כתב משום חכם גדול דהאידנא לא אשכחן טועה בשיקול הדעת אלא כל הטועה בדבר משנה הוא טועה וכתב עליו הראב"ד ז"ל אמת אמר החכם שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואלו שמע היה חוזר בו טועה בדבר משנה הוא ואפילו היה חלוק על פסק הגאון גם זה טועה בדבר משנה הוא שאין לנו לחלוק על דברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת וזהו דבר שאין נמצא עד כאן. והרא"ש ז"ל חולק בזה הדין האחרון ומודה בראשון שאם טעה בדבר אחד מן הפוסקים האחרונים שלא ראה דבריו וכששמען ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוא אבל אם כששמען חולק עליהם בראיות טועה בשיקול הדעת דיפתח בדורו כשמואל בדורו עיין בפסקים בפרק אחד דיני ממונית וכתב לבסוף ז"ל. והיכא שנחלקו שני גדולים לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה ואם עשה כן זהו דין שקר אלא אם חכם גדול הוא וגמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו ואפילו אם פסק חכם אחד בע"א יכול החכם לסתור דבריו בראיות כמו שכתבתי למעלה כ"ש אם יש לו סיוע מאחד מן החולקים ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק כדאמרינן בפרק חזקת הבתים הלכתא כרבא בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקו. והיכי דקיימי זוזי ליקומו. אלמא כל ספיקא אין מוציאין מיד המוחזק ע"כ. הרי לך בבירור שאין אחריו בירור שזה החכם טעה בדברי הגמרא ממש שנסתפק לו הדין והוציא ממון מיד המוחזק: ועל ענין טועה בשיקול הדעת וטועה בדבר משנה לדעת בעל המאור לא נפקא מינה מידי דהא לא משכחת האידנא טועה בשיקול הדעת שהכל הוא כתוב והספרים מצויין לכל. אבל לדעת הרא"ש ז"ל אם עדיין הוא מחזיק בסברתו ולא ישרו בעיניו דברי הפוסק ההוא ונקרא טועה בשקול הדעת. יש לדקדק אי אמרינן מה שעשה עשוי וישלם מביתו או אי אמרינן כיון שטעה נמי בדבר משנה ובדברי הגמרא חוזר. ובנדון דידן ראובן יטעון לא יחזור הדין ולא אשלם אלא מחצה והדיין ישלם מחצה שהרי טעה בשיקול הדעת. ושמעון אומר לא אלא כיון שטעה בדבר משנה יחזור הדין ואגבה ממך כל חובי שהחכם אין לו ממה לשלם. לכאורה היה נראה לומר שהדין עם ראובן כיון שהטעות היה עליו יוכל לומר כלום אמרו שחוזר הדין אלא לתועלתי שהרי טעה כנגדי איני חפץ בזה התועלת. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דאין זו טענה דלא אמרינן הכי אלא בדבר שאמרו משום תקנתא כדאמרינן כל האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו אבל הכא דינא הוא דהטועה בדבר משנה חוזר. הילכך כיון דאיכא טעות בדבר משנה חוזר לעיקר הדין. ונמצא לפי זה תקנתו קלקלתו והכי מסתברא לי דכיון דבמה שפסק יחלוקו. באו שתי הטעיות אחד לפי דבריו שנסתפק ואחד בשיקול הדעת כמה שפטר את ראובן ממחצית חוב השטר אין טעות שקול הדעת כלום לנגד הטעות בדבר משנה ולפיכך חוזר הדין גם כי לפי דעת בעל המאור והראב"ד ז"ל דהאידנא ליכא טועה בשיקול הדעת כדכתיבנא לעיל. ולענין מה שהתנו להראות הפסק דין לחכמים אין זה מעלה ומוריד לענין הדין דאם לחייבו אם טעה בשיקול הדעת בלא תנאי נמי חייב למ"ד ואם לפטור אותו אפילו שיטעה זה התנאי החכם היה לו להתנות אותו לא הבעלי הדין שתנאיזה מפסידם והלשון מורה כי לתועלתם התנו כך. וא"ת אם כן מה ענין תנאי זה. יש לומר שכונתם היתה שלא יהיה מה שעשה עשוי בדלא למימר ליה מהיכן דנתנו שלא קבלוהו עליהם אלא על תנאי שידון להם דין תורה גמור לא פשר' כפי ראות שאר החכמים וזה פשוט מאד שהרי אם קבלו יחיד שאינו מומחה בין לדין בין לטעות דיניה דינא הוא אם טעה בשיקול הדעת. ולמעוטי האי הוצרכו להתנות להראות הפסק דין לחכמים. הא למדת שיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם בין לדין בין לטעות וטעה בדבר משנה שאין דינו דין וחוזר וכן יחיד מומחה אם טעה בדבר משנה חוזר ואם טעה בשיקול הדעת ונקיט רשותא מריש גלותא אין משלם מביתו ופטור ואפילו נשא ונתן ביד. וכן פסקו הפסקנים ז"ל הרי דלעולם בדבר משנה הטעות בזו הוא דבר גדול ואין ראוי להתקיים כלל מה שאין כן בטועה בשיקול הדעת שראוי להתקיים בשום מקום ומכאן ראיה למה שכתבנו למעלה דהיכא דטעה בתרוייהו חוזר הדין ולא ישלם כלל. ומה דאמרינן דטעה בדבר משנה חוזר בדאיתיה לבעל הדין אבל אי ליתיה או דליכא לאישתלומי מיניה משלם הדיין מביתו דקי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי והכי אמרינן בכולי גמ'. ולענין הדיין שנסתפק לו הדין מאי תקנתיה יסתלק ממנו וידין אותו אחר או ילך אצל חכמים אחרים וע"י שישא ויתן יתברר ספקו ואם נפל ביניהם מחלוקת ילכו אחר הרוב ואם נסתפקו כולם יראה לי שיכריחו את בעלי הדין לקבל פשרה שזהו מכלל דין תורה שנאמר ועשית הישר והטוב ואין צריך לומר בזמן שהתובע נתרצה לקבל פשרה והנתבע אינו רוצה דודאי רגלים לדבר דלפיכך אינו רוצה פשרה כדי שישאר המעות אצלו שהרי מן הספק אוקי ממונא בחזקת מאריה. וז"ל רבינו יעקב כל מי שבא לידו דין והוא מדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו ויש עמו חכם בעיר שיכול לימלך בו הרי זה שוטה רשע וגס רוח ודרשו [בו] חכמים כי רבים חללים הפילה וגו' ולעולם יזהר אדם שלא יקבל עליו לדון דין תורה דגרסינן בפרקא קמא דסנהדרין בימי רבי שמעון בן יוחאי בטלו דיני ממונות. אר"ש ליכא מאן דחכים בדין תורה א"ר יוסי בר חלפתא באו שני אנשים לפניו אמרו לו על מנת שתדיננו דין תורה אמר להם איני יודע לדון אתכם דין תורה ע"כ. ומעתה הרי אתה דן ק"ו בן בנו של ק"ו לחכמי הדור הזה. כללי דנקטינן מהאי שקלא וטריא דשמעון לא טוב עשה ליטול החררה שמהפך בה ראובן. תו דאין זו חזקה לגבי דינא דדינא דמלכותא דינא. תו דלכל מילי מהניא מודעא. תו דאונס ממון הוי אונס. תו דאם פסל המודעא או אם כתב כל דברים שמסרתי וכו' הכל בטל האחרון קיים הרי הוא קיים. תו דגט חמור ממכר ומה שמועיל לבטל מודעת הגט מועיל לבטל מודעת המכר מכל שכן. תו דאם כתב שטר שני על המכר אין טענת אונס. תו אם נסתלק האונס בזמן שזקף עליו במלוה הריוח שוב אין לו טענת אונס. תו דנשבעין לחרמין ולמוכסין אפילו מעצמו ואפילו להוסיף על מה ששאל המוכס. תו שצריך שיתכוין לדבר המותר. תו דאם לא היה בלבו חייב לקיים שבועתו או נדרו. תו דלענין זה תועיל המודעא לפוטרו מחומר שבועה. תו דלא תועיל מודעא לשבועה שמשביע חברו או ב"ד או מחרמי הקהל. תו דשותפות לא דמיא למתנה אלא עדיפא ממכר לענין זה. תו דטועה בדבר משנה אין זה דין כלל וחוזר בכל גוונא. תו דאפילו סומכוס מודה בכי האי דהמוציא מחברו עליו הראיה. תו דיש ששה דינים חלוקים בממון המוטל בספק. תו דטועה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי וישלם מביתו לדעת הרא"ש ז"ל. תו דאם ישרו בעיניו דברי הפוסק כששמע אותם נקרא טועה בדבר משנה אפילו הם דברי האחרונים. תו דמי שנסתפק לו הדין יעמיד הממון בחזקתו. תו דאם טעה בשיקול הדעת וטעה בדבר משנה חוזר הדין ואינו משלם דכיון שטעה בדבר משנה אין כאן דין. תו מי שנסתפק לו הדין ילך אצל בקיאים ואם יש מחלוקת יעמדו למנין ואם נסתפק גם להם להכריח שיקבל פשרה. תו דלעולם לא יקבל אדם על עצמו לדון דין תורה. וז"ל הרשב"א ז"ל בתשובה. ואעפ"י שהוציא עוד ראובן באותו כתב ההודאה והמחילה וכתב כל מיני מודעא שיצא על שום ענין מכל הכתוב בשטר זה בין על שמי בין על שם באי כחי הריני מבטל ביטול גמור כל זה אינו מגרע כחו של ראובן כיון שמסר מודעא על המחילה ועל ביטול המודעא ואעפ"י שלמסירת מודעא דזביני הסכימו רבותינו ז"ל שאפי' אנסוהו למכור ולבטל כל מודעאי הבטול מועיל הכא גבי מחילה אינו מועיל שהטעם לגבי מכר היינו משום דלא עדיפא המודעה מעיקר המכר ואלו בעיקר המכר קיי"ל תלויה וזבין זביניה זביני דאגב אונסיה דזוזי גמר ומקנה. והילכך אף תלויה וביטל ביטולו ביטול דאגב אונסיה דזוזי גמר ומקנה: