שו"ת מהרשד"ם/יורה דעה/סימן נט
שאלה ילמדנו רבינו ראובן נתן לש' אלף פרחים בתור' עסקא שילך שמעון להסתחר עמהם בכל מקום שירצה והלך שמעון בויניציא והלבישם בכ"כ בגדים וכשחזר שמעון עם הסחור' היה שואל ראובן משמעון הקרן וחצי ההנא' וטען שמעון שלא היה רוצה לתת לראובן כי אם הקרן ולא שום הנא' אשר היה השטר עשוי ביניהם חצי הנאה וחצי הפסד שהכל יהיה ביניהם לחצאין וזה היה רבית קצוצה ועתה שהיה לו בידו ממעותיו של ראובן היה רוצה להחזיק כל הנאה שנעשה על אותו עסקא ועתה יורנו רבינו הדין עם מי:
צריך אני להודיע לשואל כי לא צדק במה שאמר שזה היה רבית קצוצה שאינו כן דלא הוי אלא אבק רבית וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפי' ז"ל תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחברו להתעסק בהם יהי' חצי הממון בתורת הלואה וכו' עד אלא זה המתעסק טורח בחצי של הפקדון מפני מעותיו שלוהו ונמצא באין לידי אבק רבית עכ"ל. הרי א"כ שאין כאן רבית קצוצה אלא איסור דרבנן
וענין הדין לענין שאלתינו נראה דבר זה נחלקו בו הפוסקים ז"ל סברת הראב"ד ז"ל היא שכיון שלא נתפרש בשעת מסירת עסק אלא שנעשה סתם חצי ריוח וחצי הפסד שיד בעל המעות על העליונה שאם יש ריוח בשעת חלוקה אינו נותן אלא שכר עמלו שהוא אומר לו אם היה הפסד הייתי מקבל שני חלקים ואם יש הפסד ורואה ששני חלקי ההפס' גדולים ממחצי' השכר א"ל שכרך אתה נוטל וטול חצי ההפסד מפני שהעס' בחזקת בעלים הוא ויתרון חלק ההפסד שהוא נוטל משום שכר המקבל הוא ואם בא השכיר להוציא שכר מרובה מן השוכר עליו להביא ראיה ועיד שהרי רשות בעל המעות להתנות בכל תנאי שירצה ועכשו שלא התנ' בתחלה מתנה בסוף ע"כ אבל הרמב"ם ז"ל פרק ז' מהלכות שלוחים ושותפי' כתב הפך זה שכתב וז"ל ועוד תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחברו להתעסק בו ופחתו או הותירו ולא רצ' ליתן שכר עמלו בכל יים ולא התנו ביניהם שום תנאי שיהיה שכר המתעסק באותו חצי של הפקדון שליש ריוח הפקדון שהוא שתות ריוח כל הממון לפיכך אם הרויחו יטול המתעסק שני שלשי הריוח חצי הריוח של חצי המעות שהם מלוה ושתו' הריוח בשכר שנתעסק בפקדון נמצא הכל שני שלישי הריוח ויטול בעל המעות שליש הריוח ואם יפחתו יטול המתעסק שליש הפחת שהרי הוא חייב בחני הפחת מפני שחצי המעו' מלוה ויש לו שתו' בשכרו ואותו החצי של פקדון ונמצ' שנשאר עליו מן הפח' שליש ובעל המעו' יפסי' שני שלישי הפח' ע"כ הרי הראב"ד והרמב"ם ז"ל שני סברו' הפוכות זו מזו שלדע' הראב"ד ז"ל יד בעל המעו' על העליונ' ויד המתעסק על התחתונה ולדע' הרמב"ם ז"ל יד המתעס' על העליונה ויד בעל המעו' על החחתונה ועתה מי הוא בדו' הזה יוכל להכניס ראשו בין ההרים הגבוהים ולא ייר' שמא ירוצו את גלגולתו
אמנם כפי האמ' לכאורה היה הדע' נותן להכרי' כדברי הראב"ד אחר שאין איסור הסתמיו' מחצי ריוח ומחצי הפסד אלא מדרבנן אבל מה נעשה שהרמב"ם כותב וקורא טועה למי שסובר דע' הראב"ד ועוד שהרב בעל הטורים י"ד פוס' בפשיטו' כדע' הרמב"ם ז"ל גם תלמידי הרשב"א כתבו סבר' הרא"בד ודחו אותה משום דאפי' תימא דאו האי או האי במשמע מ"מ אית לן למימר דלעולם יד בעל המקבל העסקא על העליונה משום דתפיס וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשו' בשם מהר"ם ז"ל וכל היכא דאיכא פלוגת' דרבוות' לא מפקינן ממונא וא"כ מי הוא יערב אל לבו לאפוקי ממונא נגד סברת הרמ"בם ז"ל אפי' היה הוא יחידי נגד סברת הראב"ד ז"ל כ"ש להיות עתה יש אחרונים כתלמידי הרשב"א ז"ל נוכף ע"ז ריב"ה ז"ל דהוי בתראה טובא ומימיו שותים כל ישראל בגלות ספרד
וע"כ נראה לי הדין פשוט הלכה למעשה שאם בא בעל המעות להוציא מיד המתעסק שאם יש ריוח אנו ב"ד לא נוציא ממנו כי אם שליש הריוח ואם יש הפסד יוכל המתעסק לומר שאינו רוצה להפסיד אלא שליש ההפסד כי יד המתעסק על העליונה: