שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיד
שוכ"ט לה"ה ידידי הרב החרוץ המופלג בתורה בפלפול וסברא קולע אל השערה משיב במלחמה שערה כש"ת מו"ה יוסף יואל נ"י בק"ק טרניפאל יע"א:
יקרתו הגיעני בזמנו ואחר עד עתה מפני טרדות שונות ונפשו היפה בשאלת חכם וז"ל א' הי' לו בהמה מבכרת ומכרה בכסף בלא משיכה רק קיבל דמי' מהלוקח הערל (אדרויף) והמותר זקף עליו במלוה ועשה עמו (האנדשלאק) והמוכר אמר שצוה הערל הקונה שיעשה משיכה בהפרה ואמר הערל שאין צורך שבפליליהם אין קוני' רק (בהאנדשלאק) וקניית (מאהריט"ש) ועכשיו ילדה בכור מה דינו עכ"ל השאלה [תיבת מאהריט"ש לא ידענא פירושו]:
הנה פר"מ צלל במים אדירים עיניו ראו כל תשו' האחרונים בענין זה ויען כי סטומתא קנין דרבנן תלי' אי קנין דרבנן מועיל להפקיע אי' דאוריי' שוב כ' עכ"פ הפקר ב"ד הוה והפקר פטור ועוד אי כסף או משיכה קונה הוא ספיקא דדינא ולרמב"ם ס' לקולא מ"הת רק מדרבנן וא"כ לענין דרבנן מועיל קנין סטומתא אלו דבריו ודפח"ח ואין לנו פנאי לעיין בכל אלו האחרונים שהביא ובשגם ס' מחנה אפרים לא נמצא במחנותינו:
הנה שרש דבר זה אי קנין דרבנן מהני לדאוריי' הוא פלוגתת רש"י ותוס' לפי מה שביאר הר"ן בגיטין פ' התקבל ס"ז ע"ב אר"י א"ר אסי חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים ושמואל אמר דא ודא אחת היא ומסיק אין זוכה לאחרים ופירש"י לר' יהודה זוכה מדרבנן ולשמואל אפי' מדרבנן אינו זוכה ותוס' ס"ל לר' יהודה זוכה מדאוריי' ולשמואל מדרבנן מיהת זוכה לאחרים והקשה אהתוס' א"כ מאי פריך משתופי מבואות ומשני שתופי מבואות דרבנן יהי' נמי דאוריי' מ"מ קנין דרבנן הוה שלו מ"הת אע"כ לשמואל לא קני כלל ופריך שפיר ומשני שתופי מבואות דרבנן ולא בעי קנין כלל אפי' קנין דרבנן אבל אי הוה קנין דרבנן אזי הוה מועיל אפי' בדאוריי' ע"ש וכתב שכן דעת הרי"ף כרש"י דלשמואל אפי' מדרבנן אינו זוכה ולר' יהודה אינו אלא מדרבנן וא"כ ממילא מוכח לרש"י ורי"ף דקנין דרבנן מהני מ"הת דאלת"ה אדמקשה אדשמואל משיתוף מבוי לר' יהודה נמי תיקשי לפי מה דס"ד שיתופי מבואות דאוריי' או כעין דאוריי' אע"כ לר' יהודה לא תיקשי דקנין דרבנן מהני אדאוריי' וכן דעת והסכמת הר"ן עצמו שם ובר"פ הזורק גבי זרק בתוך ד' אמות קרוב לו קרוב לה ע"ש וכן בפ' לולב וערבה גבי ינוקא אקנוי לא מקני מוקי לי' בלא הגיע לעונות הפעוטות דלית לי' קנין כלל אבל בהגיע לעונות הפעוטות דממכרו ממכר ה"נ יכול להקנות לאביו הלולב ש"מ קנין דרבנן מועיל לדאורייתא אך שיטת התוס' בפ' התקבל הנ"ל דקנין דרבנן אינו מועיל אלא להפקיע מרשותו של זה לא שיהי' זה זוכה בו עד דאתי לרשותו וזכה מההפקר שהפקירו חז"ל או זוכה בו מן התורה בלי ספק וז"ל ר"ן שם עפ"י דעת התוס' כיון דאכתי ממונא לא אתי לרשות זוכה לא זכי בי' אלא מדרבנן לא אלימא זכי' דידי' כדאוריי' עכ"ל לענין זה הרי מבואר דאי אתי ליד הזוכה אז לכ"ע הוה דאורייתא ולא פליגי אלא טרם אתי לידי' לרש"י קונה ולתוס' אינו אלא הפקר ב"ד ולא קנין ב"ד אך לפ"ז אין ראי' מר"ן גבי לולב דכבר אתי ליד זוכה:
והנה אין הכוונה בהפקר ב"ד דהכא שהוא מופקר לכל וכל הקודם זכה זה לא יעלה על הדעת אלא לכשיבוא זה לזכות בו יהיה כזוכה מן ההפקר ולדעתי' דהאי גברא אפקרוהו ולא אדעתא דכ"ע ולכן כל זמן שלא בא זה וזכה בו הרי הוא באחריותו של זה המחזיק עתה והמוכר חמצו לנכרי בקנין דרבנן לשיטה זו כל זמן שהוא בידו של ישראל הוא באחריותו כי איננו מופקר לכל אלא נגד הנכרי הזה שאם יבוא ליקח מקחו צריך לתנו לו ואם לא יתנו לו הוא באחריותו של ישראל וכן לענין בכור אעפ"י שבהמה מופקרת פטורה מבכורה אבל בהמת ישראל שמכרה לנכרי בקנין דרבנן לשיטה הנ"ל לא הוה כבהמה מופקרת והרי היא של ישראל עד שיטלנה הנכרי ודלא כמ"ש פר"מ ובתשו' מיוחסת סי' רכ"ה הציץ מעלתו ולא עיין שפיר ונהפוך הוא מ"ש שם יע"ש:
נחזור להנ"ל לכאורה איכא למרמי רש"י אדרש"י ותוס' אתוס' הנה רש"י פ' הזהב מ"ח ע"א ד"ה קאי באבל וכו' פירש"י אבל מעות לא קנה מדאוריי' ואם קידש בו אשה לר' יוחנן הוה קידושין ע"ש אלמא לרש"י לא פקע הדאוריי' לגמרי ע"י תיקון דרבנן ובגיטין הנ"ל משמע דס"ל כיון דתקינו רבנן שוב הו"ל דאוריי' ונ"ל דלק"מ מתרי טעמי חדא דלאו בחדא מחתא מחתינהו דהנה בב"ש סי' כ"ח סק"ו כ' לחלק מקדש אשה במע"ש דהוה קידושי דאוריי' להרב"י דלא כרי"ו ובין מקדשה בגזל ביאוש כדי דאינה מקודשת אלא מדרבנן וכ' לחלק ביניהם ובס' אבני מילואים שם כ' שלא הבין דברי ב"ש ולפע"ד הוא כפשוטו ונכונים דבמע"ש אלו רצה להחזיר המעות להמלוה ולהמפקיד ולא יתנה למי שהומחה עליו הרי הוא עובר אתקנתא דרבנן וכמפקפק על דבריהם ותיקון כזה הוא קנין גמור מ"הת אך בקנין יאוש כדי שאינו אלא משום תקנת השבים ולא כיוונו לעקור דבר מ"הת אלא תקנו שלא נכוף אותו להחזיר גזילתו משום תקנת השבים אבל אם ישוב אל ה' ויחזור זכור לטוב א"כ לא תקנו לקנין גמור ע"כ אינה מקודשת דאוריי' והחילוק קל להבין וכן ה"נ מה שתקנו שקטן זוכה לאחרים אם אחר שזכה לאחר חוזר ונותנו לנותן איסורא עביד ועבר אתקנתא דרבנן תיקון כזה קונה מ"הת משא"כ קנין כסף אעפ"י ששניהם יכולים לחזור בו מ"מ מקבלים מי שפרע ולא ניחא להו לחכמים שיחזור בו ע"כ חז"ל גופי' לא תקנו לקנין גמור משרה יכול המוכר לקדש בו אשה ונראה גם אם קידש אשה בהחפץ ג"כ מקודשת דכיון שיוכל לחזור בו והרי חזר בו וקידש אשה בחפץ שמכר לזה בכסף ואין לך חזרה גדולה מזה נמצא המוכר שיש בידו הכסף והחפץ אם מקדש בהחפץ מקודשת שהרי חזר בו ואם קידש בהכסף נמי מקודשת כיון שמצוה על שניהם שלא יחזרו בהם ורצון חכמים שיקויי' דין תורה ובמ"למ נסתפק בזה ולפע"ד פשוט כמ"ש:
ומיושב נמי פסק הרמב"ם בהל' תרומה פ"ט בכהן שקנה פרה מישראל בכסף אינו מאכילה כרשיני תרומה וישראל שקנה מכהן אינו מאכילה כרשיני תרומה משמע קנין כסף מועיל ולא אזלי' בתר דרבנן והקשה באבני מילואים סי' כ"ח ססקל"ג מש"ס ר"פ אלמנה דאם יש בת עם הבן בנכסים מועטים מאכילים העבדים תרומה משום דאכלי בתקנתא דרבנן ש"מ בתקנתא דרבנן מאכיל בתרומה ומ"ש מכרשיני תרומה לבהמה ולהנ"ל לק"מ דתקנתא דרבנן דהבנות יזונו תקנתא קביעא הוא והעובר עלי' הוא עבריין משא"כ קנין כסף לא עקרו לגמרי:
ובלא"ה נ"ל דתלי' בפלוגתת רז"ה ורמב"ן במלחמות ה' פ' הזהב דלהרז"ה כל זמן שאין א' מהם חוזר בו הוה מקח גמור ואחריות על הלוקח וצריך לחזור קודם שיפול הדליקה אבל אח"כ לא מצי למיהדר בי' ונדחק במתני' ס"פ א"וב לפיכך אם מת מת למוכר נמצא להרז"ה לא הוה עקירת דבר מ"הת וזה נראה שיטת רש"י במ"ש ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה כך תקנו חכמים משיכה ללוקח ע"ש וק"ל ומשו"ה יפה פירש"י דיכול המוכר לקדש אשה בהכסף אך רמב"ן פליג ומוכיח מהך משנה דחולין הנ"ל דאחריו' דליקה ומיתה על המוכר א"כ י"ל לא הוה קנין גמור והכסף עדיין ללוקח והאמת רש"י בגיטין נ"ב ריש ע"ב נראה כדעת רמב"ן דלא כהרז"ה ובמ"א ביארתי דלדעתי פלוגתא דאמוראי היא דהרי ס"פ א"וב צ"ע על ר"ה דלא מפרש מתני' כר' יוחנן דאוקמ' אדאוריי' דה"א ר"ה גופי' ס"ל דבר תורה מעות קונות בב"מ מ"ו ע"א ומתני' דעירובין ס"פ חלון ליכא אוקמתא אחריתי אלא דאוקמו' אדאוריי' א"כ מ"ט לא מוקי גם מתני' דא"וב כר' יוחנן אע"כ בהא פליגי ר"ה נהי דס"ל מעות קונות דבר תורה כר' יוחנן מ"מ ס"ל כהרז"ה דלא עקרו כסף לגמרי וא"כ מאי שייך אי מת מת למוכר וע"כ מיירי בזיכה ע"י אחר בלא דמי ולפע"ד בזה תלי' נמי אי מעל ע"י קנין זה דלר"ה לא נעקר קנין דאורייתא ומעל משא"כ לר"י ועתוס' ע"ז דף ס"ג ע"א ד"ה והא מיחסרא משיכה וכו' וק"ל ובזה י"ל מתני' דבלן וסיטן שהקשו תוס' בב"מ מ"ח ע"ב ד"ה נתנה לסיטן וכו' אך ק' דא"כ תיקשי להו מתני' וכו' ע"ש וק"ל ובדברים הללו נתישבה סתירת רש"י:
והנה גם דברי תוס' סתרו דבגטין פ' התקבל הנ"ל ס"ל דקנין דרבנן אינו אלא מפקיע ולא מקנה לאידך מ"הת ובב"מ מ"ו ע"א ד"ה נקנינהו וכו' הקשו תוס' דליקני לי' בהודאה משמע דקנין אודיתא מפקיע חומש דאורייתא והנה בב"ק ק"ד ע"ב כ' תוס' דלא הו"מ להקנות מעשר באודיתא משום דכיון דלית ליה קרקע לא הוה קנין מדאוריי' להפקיע ובקצ"הח סי' קצ"ד חשב דב' דבורים אלו סתרו ובמחכ"ת לא דק דרחוקים זה מזה כרחוק מזרח ממערב דתוס' דב"מ הקשו דה"ל להקנות מעותיו באודיתא וס"ל אע"ג דקמי שמי' גלי' דהודאה בשקר הוא מ"מ כך הדין שכיון שמודה בע"ד שממון שלו שייך לזה הרי היא שלו ומשו"ה הקשו תוס' ליקני באודיתא אך בב"ק לא הקשו שיקנהו מעותיו באודיתא אלא אהש"ס דקאמר ליקני לי' אג"ק ומשני דלית ליה קרקע וע"ז הקשו תוס' ליקני לי' ממון שלו אג"ק באודיתא נמצא זה אינו רצה להודות שממונו הוא של חברו אלא להקנותו אג"ק בהודאת שיש לו קרקע ובאמת אין לו וע"ז כתבו תוס' זה מועיל לגבות ממנו ממשעבדי אבל לא לענין מעשר כי במה זה קנה כספו הלא אין לו קרקע להקנות אגבו ומ"מ עדיין אינו מיושב ליקני לי' הכסף גופי' בהודאה וזהו קושי' תוס' בב"מ ואין תי' על קו' זו נמצא אין סתירה מתוס' בב"מ לתוס' בב"ק [שוב מצאתי כן בפ"י בב"מ שם] אבל עכ"פ מבואר מקו' תוס' בב"מ דאודיתא שהוא קנין דרבנן מועיל לדאוריי' וזהו היפך ממ"ש בפ' התקבל הנ"ל וצ"ל אודיתא הוה קנין אפי' מ"הת ע"כ הקשו התוס' כך בפשיטות:
היוצא מזה לדינא דקנין דרבנן היכי דמצוה יותר לקיים דין תורה אלא שחכמים הקילו כגון יאוש כדי וכדומה וכגון קנין כסף בלא משיכה שהפקיעוהו חכמים ומ"מ עדיף לקיים קנינו בכסף לחוד זהו לכ"ע אינו מועיל לאיסו' דאוריי' ואמנם תקנתא דדבריהם דמצוה לקיים דבריהם כגון מזונות הבנות זהו מועיל בודאי כדאוריי' ממש ומאכיל תרומה להעבדים אך מעמד שלשתן שעדיין לא הגיע ליד הזוכה או קטן הזוכה לאחרים ועודנו בידו בהא פליגי רש"י ותוס' לרש"י ורי"ף ור"ן הוה כדאוריי' ולתוס' הוה רק דרבנן ופליגי המחבר ורמ"א להמחבר מקודשת במע"ש קידושי תורה ולרמ"א רק מדרבנן. ובגטין כ' ע"א אקנוי ליה כ' פ"י דמש"ה כותבין כדמ"וי דאדעתא דרבנן מקדש ומגרש ולהנ"ל ל"צ דמצוה לקיים תקנתם משום עגונות:
נמצא אם נניח דסטומתא הוא קנין דרבנן א"כ בנידון שלפנינו הוה ס' בכור תלי' בפלוגתא הנ"ל אך לפע"ד סטומתא הוא קנין דאוריי' ממש והיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא הודיענו בב"מ ע"ד ע"א שהדין כן מ"הת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מ"הת ול"ד לקניני דרבנן התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנות חכמים ומטעם הפקר ב"ד בזה י"ל אין כח ביד ב"ד אלא להפקיע ולא להקנות אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון קיים מ"הת בלי ספק ומבואר להדי' בתשו' מיוחסת סי' רכ"ה דסוגי' דבכורו' דבדיניהם שקבעו להם תורה אותה סוגי' מיירי באתרא דלא נהיגי במשיכה אבל היכי דנהיגי במשיכה פוטר מבכורה מטעם סטומתא ע"ש ועיין בהגה' מיי' פ"ז ממכירה אות וי"ו ועיין בכל מראה מקומו' ובירושלמי ר"פ השוכר:
אמנם ראיתי להגאון בנתיבת המשפט סימן קפ"ד דפשיטא לי' דסטומתא לא הוה אלא קנין דרבנן דלא עדיף מקניני דרבנן וכבר כתבתי דלא דמי להדדי ועכ"פ בנידון שלפנינו לו ישקל סבר' הגאון הנ"ל עם סברתי הנ"ל הו"ל ס"ס ס' אולי סטומת' קונ' מ"הת ואת"ל מדרבנן אולי קנין דרבנן מהני לדאוריי' ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה (דהאנדשלאק) קונה מדינא דמלכות' באתר' דמעלתו ודינא דמלכותא באותן ענינים דקיי"ל דינא דמלכותא דינא מן התורה הוא בלי ספק ויש לי לתמוה על דברי הרב ב"ש סי' כ"ח סק"ג בזה וע"ש ועתשו' רמ"א סי' יו"ד ע"כ אי דעת הגאב"ד שם מסכים עמי אחר העיון דרינא בהדי' ואי לא יהיו דברי בטלים בענין זה:
ולעשות תקנה להכניסו לכיפה הרי עיניו ראו מ"ש בנ"בי קמא חי"ד סי' פ' והנני כמוסיף על דבריהם דודאי צדקו דברי הגאון מהר"מ פישלס ז"ל דצבע"ח דרעבון ק' מצבע"ח דעיקור אמנם גם דברי הנ"בי צדקו דהא לא עביד ולא מידי בשעת הכנסה לכיפה ואני עני אכריע דבע"ח אשר מזונותיו עליו אסור להכניסו להרעיבו ואין לך צעב"ח גדול מזה אך בע"ח שאין מזונותיו עליך נהי שאסור לצערו מ"מ להכניסו אינו צער ושוב כשירעב אינו מוטל עליו לפתוח לו שער וע"כ בבכור דטיפולו מוטל על הישראל עד זמן שיתנו לכהן ואח"כ מוטל על הכהן וא"כ מזונותיו עליו ע"כ אין תקנה בהכנסה לכיפה משא"כ במקדיש בז"הז דליכא גזבר כיון שהקדישו בעלים ה"ל כהפקירו ואין גזבר למסור לו הבהמה ושוב אין מזונותיו עלי' ומותר להכניסו לכיפה ומיושבת תל"ית שיטת תוס' ומרדכי דלא כר"א ממיץ יעיין:
אמנם לגרום על ידי גוי להטיל בו מום באופן נידון שלפנינו שקרוב לודאי שאין בו דין קדושת בכור ורק ליתר שאת ומהיות טוב אפשר להתיר ובאופן שלא יהיה בו צעב"ח בכך ובתשוב' אחת שכתבתי בענין זה [ע"ל סי' ש"ו] החמרתי מאוד שלא לגרום הטלת מום אבל בנידון שלפנינו אפשר שיש להקל הנלע"ד כתבתי בקיצור נמרץ ואחתום בברכה א"נ לנצח: פ"ב נגהי ליום עש"ק ח' תמוז תקצב"ל.
משה"ק סופר מפפ"דמ.