שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן שיא
יהי שלום בחילך ושלוה בארמנותיך תלמידי הותיק מלא עתיק הרב המופלא ומופלג מהו' ליפמאן ני' אב"ד ור"מ דק"ק קאלדא יע"א:
מעלתך שאל ממני אודות אשה א' שהיה לה עז מבכרת ומכרה לנכרית בעד חצי זהב ואמרה לה שתקח אותה לביתה ולא רצתה הנכרית להובילה דרך הרחוב משום עין הרע ואמרה ליהודית שתניחה בביתה ובין כך ילדה זכר ונסתפק מעלתך אם יש לחוש לקדושת בכור או לא ועיני מעלתך ראו הרבה בדברי תשו' האחרונים וכל מ"ש בדברי ההגה' שבס' צמח צדק צדקת בדבריך:
והיות כי מעלתך מיהר עלי להשיבך בדואר הראשון מטעם הנאמר במכתבך לא אוכל להאריך ואומר כי לע"ד אין להקל כלל אף על גב דלרש"י מעות קונות בנכרי ולרמב"ם פ"א מזכי' ס"ל נכרי קונה או במעות או במשיכה ולאינך פוסקים נמי כל שבדיניהם קונה מועיל להפקיע קדושת בכור כמ"ש במ"ב ודלא כתשו' מהר"ם מינץ ומ"מ לא נ"ל להתיר הכא וראשון תחלה אומר כי סברת מ"ב הנ"ל דכל שבדיניהם קונה מועיל הדין עמו מסברא דכל שמועיל בדיניהם לא גרע ממנהג שנהגו תגריס כגון סטומתא ורושמא דחביתא אף על פי שאינו לא בדינינו ולא בדיניהם ומועיל מכ"ש אי מעות קונה בדיניהם שיועיל:
ומ"ש מג"א סי' תמ"ח דבש"ס דבכורות הא דאר"ל ישראל שקנה בהמה מגוי בכסף בדיניהם קנה ומוקי ליה בדיניהם שפסקה להם תורה משמע בדיניהם ממש לא קנה דבריו תמוהים דהרי לא הו"מ לשנויי בדיניהם ממש דאם כן מ"ש במעות דקאמר ר"ל אפי' בכל דהוא כגון תקיעת כף ורושמא דחביתא וכל מה שנהגו הסוחרים ומה צורך לתלות בדיניהם אע"כ כדמסיק בדיני' שפסקה להם תורה וקא משמע לן אף על גב דאינו מנהג ביניהם לקנות ועוד אפשר שיד גוי תקיפה עלינו ולא יכול ישראל להוציא מגוי בדיינים מ"מ קנאה ישראל בדין שפסקה להם תורה ואם אולי אחר כך לא יכול הישראל להוציאה מהגוי מפני ידו התקיפה ואלמותה גזילה בעלמא הוא והשתא הוא דגזלה אבל עד עכשיו היתה של ישראל ונתקדש בבכורה וכן בהיפוך גוי שקנה מישראל בדיניהם שפסקה להם תורה אף על גב שעכו"ם בדיניהם לא יפסקו כן מ"מ קנאה גוי ופטורה מהבכורה:
ולא דמי לספ"ב דחולין גבי רישך והר משום דהתם דעת הישראל לנהוג באלמו' עם העכו"ם כדי שלא יאסר לו בהמתו במחשבתו ולא ניחא ליה דליקני העכו"ם משא"כ בבכורות כל זמן דלא הדר ביה ונהג באלמות נימא ניחא ליה דליקו בהמנות' וכשינהוג אחר כך באלמותו נימא השתא קא גזל ואין ראיה מחמירא דבני חילא בפ"ק דפסחים להפוסקים דבאלמות הוה בעי לשלומי ואפי' הכי ה"ל באחריות ישראל וחייב לבער ולא נימא כל זמן שלא נהגו באלמות לא נקרא חמצו של ישראל זה אינו התם כך דרכם של בני חילא מעולם ואדעתא דהכי יהבי פקדון לישראל שיקבל אחריות על כרחו וכל כיוצא בזה:
ומ"מ נ"ל היינו דוקא כשנתן כל המעות אבל בנידון שלפנינו שלא נתנה הנכרית רק חצי זהב בעד עז ששוותה הרבה א"כ לא מבעי' בדיניהם שאינה קונה וכמו שהעיד גם בעבודת הגרשוני אלא אפי' להפוסקים דגוי קונה בכסף ואם נתן פרוטה קנה היינו בפסק עמו דמים הראוים ואם אח"כ נותן לו פרוטה בתורת קנין לא בתורת ערבון קנה הכל ושאר המעות יהי' עליו חוב אבל ליתן חצי זהב בעד עז ששוה כמה זהו' אינו אלא אסמכתא בעלמא ואין שניהם להקנות ולא לקנות וראיה ממ"ש תוס' בע"ז ע"א ע"א סוף ד"ה רב אשי כו' וז"ל אמנם אין צריך שיתן המעות שוה הראש והריאה אלא סגי שיקנם בפרוטה ואף על פי ששוה יותר כפליים אפי' הכי אין לחוש משום בטול מקח שאנן סהדי שהישראל גמר ומקני לנכרי כדי להפטר מן הבהמה עכ"ל הרי קמן דאי לאו דאנן סהדי דישראל גמר ומקני כדי להפטר מן הבכורה הי' בטול מקח ואם כן תינח במוכר רק אבר א' בזול שאפי' אם יפסיד את האבר והגוי יקחנו לעצמו בדבר מועט מרויח הישראל הרבה יותר בולד שנפטר מהבכורה דשוה הרבה טפי מאותו האבר מה שאין כן היכי שמכר' העז כולו בדבר מועט שאם תחזיק הנכרית העז במחיר חצי זהוב יהי' ההפסד רב מכפלים מדמי הולד בודאי לא סמכה דעת' להקנות:
ועוד מסופק אני הואיל ואמרה שתוליך לביתה לא גמרה להקנות אלא במשיכה וכיון שלא משכה לא קנתה עיין בח"מ סי' ר"ן סעיף י"ז והאמת יש לדון בזה ולומר כיון שהגוי' אמרה שהיהודית תחזיק העז בביתה ה"ל כאלו בקשה ממנה להשאיל לה מקום להעמדת העז וקנתה העז אגב שאלת המקום וכמ"ש הטור בי"ד סי' ש"ך שזהו הדרך המחוור אבל א"א לומר כן כי במה קנתה החדר בלי חזקה ובלי כסף ושטר וגם לא הזכירה אגב בקנינה ואף על גב שכ' בפוסקי' במקנה לה חלק בעובר מתרצין דיבורה שהי' הכוונה באופן המועיל שמקנה פרה לעוברה כבר כ' הצמח צדק דוקא התם אמר מהרא"י כן ולא בגוני דידן ע"ש ובלא"ה מה דמייתי ת"הד ראי' מיעקב עם צאן לבן דאי לאו דמתרצין דבורי' שקנה הבהמה לעוברה לא קנה יעקב ולדות עקודים נקודים וברודים ראי' זו לא הבנתי כלל חדא דלמא מיירי שהתנה כן בהדיא שמקנה הבהמה לעוברה ולא דמתרצין דבורי' אף על גב דאינו מפורש בקרא הא קרא לאו להכי אתי להורות זה הדין ותו נ"ל דאדרבא משם מוכח להיפוך דודאי לא בשופטני עסקינן דלבן החליף משכורתו עשרת מונים אי הוה מצי להוציא ממנו בדיינים לא הי' מגלה נבלותו לגזול יעקב חתנו אלא הענין הי' כך שעיקר הקנין היה דבר שלא בא לעולם ובדינא לא קני יעקב רק אי ניחא ליה ללבן למיקו' בהימנותא ולבן ארמאה לא קם בהימנותא והדר ביה בדינא יהיה איך שיהיה בנדון דידן נ"ל שקדוש בבכורה מספק מיהת ואין פנאי להאריך ואומר שלום:
פ"ב יום עש"ק פ' שמיני תקע"ג לפ"ק. משה"ק סופר מפפ"דמ.