שו"ת חתם סופר/יורה דעה/סימן ו

שלום וכל טוב לידידי הרב הגאון המופלג והמפואר מהולל מאוד חו"ש בעל פיפיות זית רענן כש"ת מה"ו צבי הרש חיות ני' אבד"קק זאלקווי והגליל יע"א: -

תמול שלשום הגיעני יקרתו נדון ב' שוחטים שנשבעו זל"ז שלא ישחוט א' בגבול חברו שלא להפסידו ועבר א' מהם על שבועתו ושחט שם אי יש לאסור שחיטתו או לא ופשוט דאין לחוש בזה למ"ש בש"ע י"ד סימן א' סעיף י"א בשם תשו' הרא"ש דאינו ענין לכאן וכמ"ש פר"ח שם אך מצא פר"מ בסוף ס' חות דעת שהמציא מנפשו טעם לאסור דאמר רחמנא לא תעבוד אי עביד דלא מהני כמ"ש רמ"א בי"ד סי' ר"ל בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דמכירתו בטלה ופלפל כבודו פלפול עצום בזה ובקש לחות דעתי הקלושה: -

הנה בס' הנ"ל הנה ע"ש שם שלזה נתכוון הר"ן במ"ש באין אדם אוסר דבר שאינו שלו דעכ"פ שחיטתו אסורה וכתב הוא הטעם דאי עביד לא מהני ועי"ז הו"ל אינו ראוי' לפנים ולא שחט לע"ז זה דבר שאין הדעת סובלו דליהוי מש"ה אינו ראוי' בפנים והלא אפי' שבר מקל לע"ז הוי כעין זביחה כל שאין הבהמה מחוסר אבר חיי' עליה. ודברי הר"ן כפשוטים שאי אפשר לאחוז החבל בשני ראשים ואלא הו"ל כנפל סכין ושחט ועיי' ס' זו בהרא"ה בד"ה בית א' סוף שער א' אלא שדבריהם צריכים ביאור ואין כאן מקומו ומיהו ראשית דברי הגאון הנ"ל שכ' טעם של כל מה דאמר רחמנא ל"ת אי עביד ל"מ כדי שעי"ז לא יהיה עבירה הן הנה דברי מהרי"ט סי' ס"ט שרמז עליו ע"כ ע"מ סי' ר"ח ושם בסי' ר"ח כ' הגאון חות דעת הנ"ל בספרו נתיבת המשפט שמצא במהרי"ט כדבריו שם בי"ד ותמהני א"כ הו"ל לחזור בו ממ"ש בי"ד דסגנון מהרי"ט שם בסימן ס"ט בקהל שנתאספו ועשו תקנותיהם בעש"כ והם מתנגדים נגד תקנו' שעשו כבר ורצה השואל לבטל אותן התקנות מפני שנעשו באיסור בעש"כ והשיב מהרי"ט דוקא היכי דאי לא מהני נתבטל האיסור אבל הכא הרי כבר נתיקר שם האלילים על כן מה דעביד מהני וכ' עוד ואם באת לבטל מטעם שתקנה שניי' מתנגדת להראשונה ולא התירו החרם הראשון הרי כ' תוס' דבאיסור שבדה מלבו אמרי' דמהני ואי תימא תקנת צבור חמירי אף על פי שבדאם מלבם אלימי טפי גם זה אינו דכ' הרא"ש כלל ז' סי' א' דקילי הואיל ויכולים לבטלם אלו דבריו ז"ל. וביאור הענין דס"ל בכוונת תוס' דהך דלא מהני חידוש הוא ולא אמרו רבא אלא משום דאיכא כמה כתובים מיותרים בכמה מצות דמאי דעביד מהני כדמייתי ש"ס ריש תמורה ומדאצטרי' כל הני קראי ע"מ בעלמא לא מהני וא"כ אין לך בו אלא חדושו כגון הני מצות שציוה הקב"ה אבל שבדה הוא מנ"ל דלא מהני וס' זו איתא בש"ס שבועות כ"ד ע"א אמרה הנ"ל לקושטא דמלתא ושם ע"ב אמרה רבא דה"א הכי וקע"ל והתם לענין אחע"א יע"ש ואם כן עכ"פ שסברא לחלק ע"כ אין לנו לחדש באי' שבדה מלבו דלא מהני - ושוב אתי הרא"ש בתשובה וחייש בצבור דאלימי טפי הוה אי' שבדאו מלבם כמו איסור קדום ע"כ אתי עלה מטעם אחר שאפשר לבטלו פירוש שניתר עפ"י עצמם מכאן ולהבא עכ"פ ועל פי חכם למפרע א"כ קיל טפי כעין שאמרו בש"ס שאני נזיר הואיל ואי בעי מיתשיל עלה אתי עשה דמצורע ודחי עשה ול"ת דנזיר וה"נ קיל וצ"ל דתוס' לא ר"ל קולא זו ביחידדמ"מ משכחת בנשבע עד"ר דאין לו התרה ע"כ כ' שאפי' יהיה כן מ"מ הוא בדה מלבו והרא"ש איירי בצבור דבדם מלבם אלים טפי ע"כ אתי' עלה מטעם דאפשר לבטל ובצבור אפי' ע"ד המקום ועל דעת הקהל יש להם התרה כנ"ל ביאור הדברים לאמתתן ומהתימה על הגאון הנ"ל שלא העמיק בדברי מהרי"ט: -

ונחזי אנן מאי דקמן ואעבור פרשתא דא ואתניה בעזה"י לברר הלכה זו על בוריה ואמתתה. שרש דין זה מהגהת מרדכי סוף פרק ג' דשבועות אשר ז"ל פסק ר"י בר פרץ מי שנשבע או קבל חרם שלא יתן דבר או לא ימכור ולא ימחול חובו או שאר דברים ועבר שבועה ומכר או נתן אין במעשיו כלום כדאמר בכתובות כיון דאמר רבנן לא ליזבן אי זבין לא הוה זביני' זבינא ומסתמא אין אמירה דרבנן גדולה משבועתו ואם כן אין במעשיו כלום דע"י עצמו איבד כחו וזכותו בנדר ובפרק קמא דתמורה אמר אביי כל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד מהני ורבא אמר ל"מ והתם מייתי פרכא טובא בין לאביי בין לרבא ומשני כולהו ומכל מקום הלכה כרבא לגבי אביי בר מיע"ל קג"ם עכ"ל: -

הנה כל רואיו יכירו כי בראשית דבריו לא מטעם פלוגתת אביי ורבא אתי עלה אלא מטעם דברי רב יוסף כתובות פ"א ע"ב כיון דאמר רבנן לא ליזבן וגם לא ס"ל לפרש דברי רב יוסף ופלוגתת אביי עליו התם בפלוגתת כל דא"ר ל"ת דתמורה ואלא אפשר קרוב לודאי בדרבנן מהני כמ"ש לעי' דאין לך בו אלא חידושו באיסור דאורייתא החמורים ולא בדרבנן דקילי - אך התם טעמא כיון שהוא דיני ממונות ודברים שבין אדם לחברו כיון דאמר רבנן לא ליזבן הפקירו כחו של זה מנכסיו שלא יהיה לו כח למכור והפקר ב"ד הפקר והשתא רבנן אלימי כוחיי' לאפקורי של אחריני ע"י תקנתם מכ"ש שע"י נדרו ושבועתו של עצמו יתבטל כחו משלו וכאלו הפקיר לענין זה שאין לו כח למכור וליתן ולמחול. זהו כוונת המרדכי בראשית דבריו וכן הבין מג"א סי' של"ט סק"י ע"ש במחצית השקל: -

מתוך הדברים למדנו שצדקו דברי הגאון מהר"י הורוויץ ז"ל בתשובה נב"י קמא סוף סי' ע"ו דבדרבנן לא אמרי' אי עביד לא מהני ולחנם השיג עליו הנב"י שם סס"י ע"ז: -

אך סוף דברי המרדכי אתי עלה עוד מטעם דאי עביד לא מהני ושלטי גבורים פרק משילין האריך שם להקשות כמה קושי' יע"ש ויפה תירצו סמ"ע וש"ך סי' ר"ח לחלק בין מכר הנעשה באיסור שאין איסור בעצמות המכירה משא"כ בנשבע דגרע טפי יע"ש אך מ"ש ש"ך דמהלואות י"ט בלא"ה לק"מ דהתם אי לא מהני הוה גזל בידו לא עיי' בחידושי רשב"א למס' שבת שם פרק השואל דהוה מתנה בידו ולא גזל יע"ש מ"מ חילקו כנ"ל אלא שהקשו על המרדכי מטעם אחר דשבועה שבדה מלבו מנ"ל דלא מהני וכמ"ש תוס' לעיל ומטעם דאין לך בו אלא חידושו וקצה"ח בדה מלבו ובמחכ"ת דבריו אינם והעיקר כמ"ש שהטעם דאין לך בו אלא חידושו ואם כן דברי המרדכי בזה צריך עיון: -

אבל מ"מ טעם קמא קיים והרי מג"א גדול האחרונים וראה דברי סמ"ע וש"ך וקיים דברי המרדכי מטעם דהפקיר כוחו והרמ"א ביו"ד סימן ר"ל דחייש לדברי מרדכי לא גילה דעתו אלא במכר אבל לא בענין אחר דשבועה שבדה מלבו אין בו משום לא מהני. ובזה נקל ליישב סתירת רמ"א דפסק בי"ד סי' ר"ל דנשבע שלא למכור מקחו בטל ובח"מ סי' ר"ח פסק מקחו קיים דלכאורה יש לעיין על סברת המרדכי הנ"ל מה ענין שבועות עצמו לתקנת חז"ל שלא למכור הם הפקירו ובידם להפקיר והה"נ אי היה נשבע עד"ר שאין לו התרה הוה ק"ו טוב שהפקיר וסילק כחו - אבל בסתם שבועה וחרם דיש לו היתר ואי בעי מיתשל עלה אין כאן סילק כח. אלא לזה י"ל דהמרדכי מיירי בשלא למכור דבר ידוע וכן למחול חוב ידוע ומכיון שעבר ומכר אותו החפץ או מחל אותו החוב שוב אין לו היתר דבשבועות כ"ח ע"א קיימא לן כאמימר אפילו אכלו כולו נשאלים עליו משום דמחוסר מלקות וכ' הרא"ש אפי' לא אתרו בי' מ"מ איכא איסור מלקות וכן פסק בש"ע י"ד סי' רל"ח סעי' כ' דאפי' בזה"ז דליכא מלקות מ"מ יתיר לו שבועתו ועוקר למפרע אמנם בתשובת שער אפרים מוכיח דתוס' פרק השולח בסוגי' דנודרת לא סבירא לי' כהרא"ש הנ"ל מדהקשו תידר מככר ותאכל לאלתר בפנינו ש"מ אין היתר באכלו כלו בזה"ז דליכא מלקות ואם כן י"ל מרדכי הנ"ל ס"ל כהתוספות הנ"ל בנשבע על חפץ ידוע ומכרו אין לו היתר על כן אין מקחו קיים שהרי סילק כחו ממנו והשתא י"ל הרמ"א אף על פי שבסימן רל"ח לא הגיה על המחבר שיתירו לו שבועתו אפי' בזה"ז כי מה הפסד בהתרת שבועתו אולי הלכה כהרא"ש ומועיל ההתרה וניצל מעונש אבל לדינא ס"ל כהמרדכי הנ"ל ע"כ בי"ד בסימן הנ"ל דקדק וכ' שלא ימכור חפץ פלוני ועבר ומכרו באופן שאין לו היתר לשבועתו אין מכירתו מכירה מה שאין כן בח"מ סי' ר"ח כתב סתם נשבע שלא למכור משמע למכור כלל שום דבר ואי עבר ומכר דבר אחד עדיין נשארו לו חפצים הרבה למכור ויש היתר לשבועתו ואין כאן סילק כח ומודה מרדכי דמהני רק מטעם כל דא"ר לא תעבו' ובזה לא קי"ל כהמרדכי משום דהוא בדה מלבו: -

ואין רחוק לומר אפילו לטעם דא"ר ל"ת נמי א"ש דנמשך אחר שלטי גבורים פרק משילין הנ"ל אחר שהרבה להקשות על המרדכי הנ"ל ובפרט בשבועה דבדה מלבו והעלה דהמקח קיים סיים שם ויתירו לו שבועתו להצילו מחומר עונש שבועה או אידך הלוקח ימחול לו הקנין ע"כ כ' רמ"א בחפץ פלוני שא"א להתיר שבועתו יתבטל המקח להצילו מעונש שבועה כנלע"ד: -

היוצא מדברינו אלו להלכה ולמעשה כל מה דא"ר לא תעביד אי עביד ל"מ חוץ מאותן הענינים שאין גוף הדבר נעשה באיסור כמ"ש סמ"ע וש"ך וא"נ כמ"ש מהרי"ט שאינו ניצל על ידי זה מהעברת דברי תורה והיינו הך והכל חד, שנית בשבועה אפי' ליכא כל אלו התנאים אפילו הכי מהני משום שבדאו מלבו חוץ מעד"ר ואפילו חרמי צבור דחמירי טובא מכל מקום קילי כיון דיש בידם לבטלם, ג' שבועה שלא למכור הוה סילוק כח מהדבר ואי נשבע על חפץ ידוע ומכרו שכבר אין לו היתר אזי המקח בטל אבל אם יש לו היתר המקח קיים כיון שאפשר להתירו לא סילק כחו, וא"כ בנידון שלפנינו שאינו ענין מקח וממכר שעבר ושחט שחיטתו כשרה ואפי' למ"ש לעיל דרמ"א חשש ג"כ לסיפא דדברי המרדכי דלמא אפי' בשבועה לא מהני א"כ יש לה היתר כמ"ש ש"ג והכא אין לו היתר בלא דעת חברו שלא יתרצה להתירו להשיג גבולו עוד, יש להמציא תקנה בתחלה ישבע עוד הפעם שלא ישחוט בגבול חברו ושוב יתירו לו שבועה הראשונה ואז תחול השניי' נמצא שלא יכול לשחוט עוד מפני שבועה שני' וגם ניצל מעונש שבועה שעבר ובזה אין חברו יכול לעכב שאין לו בו הפסד: -

אחר שזכינו לדין נראה מה יהי' מתשובת הרא"ש דצווח עלי' בט"ז י"ד סימן רכ"ח סקמ"ד וש"ך סקצ"ו אני בעניי לא זכיתי להבין שום סתירה כלל וכלל מ"ש בכלל ה' קהל שתקנו שלא ימכרו מקומו של אדם שלא ברצונו ושוב מכרו והיחידים צועקים שהוא נגד התקנה וכ' הרא"ש דלא מהני מכירתם ואעפ"י שהוא עצמו פסק ריש כלל ז' דבצבור שבידם לבטל אי עביד מהני י"ל שאני הכא שהרי למכור נכסיו של אחר שלא ברצונו ושלא בדין גביות ב"ד הוא רק מגזירת קהל וכחם בשותפתם זע"ז להסיע על קיצתן ועכשיו כיון שתקנו שלא לעשות עוד כן וסלקו כחם משל חביריהם אעפ"י שאם ירצו וימנו ויסכימו יכולים לחזור ולעשות תקנה כמקדם ולהסיע על קיצתן השני' מ"מ כל זמן שלא התירו החרם ולא רצו היחידים להסכים להכניס באיסור חרם בלי היתר א"כ אין בכחם לשלוט על של אחרים וה"ל כמוכר שאינו שלו לא משום דאי עביד לא מהני אלא הוה מוכר שאינו שלו: -

ומ"ש בכלל ז' דקהל שתקנו ב' תקנות סותרים זא"ז אין קיום לחרם השני מפני הראשון דבר פשוט הוא כנשבע על הככר ושיאכלנהו ושוב נשבע שלא יאכלנהו שהראשונה שבועת ביטוי והשני' שבועת שוא ומשנה ש"ס ערוך ספ"ג דשבועות ואינו ענין לא"ר לא תעבוד: -

אך ריש כלל ז' לא הי' התקנה סותרים זא"ז ושם לא היה שום איסור על הכותבים שלא יכתבו השטרות אלא יכתוב מי שירצה ומה שירצה הכותבים לא עברו שום חרם רק התקנה הי' שלא ישוה שום שטר שלא נכתב עפ"י כתיבת יד סופר ב"ד ותקנה שני' הי' שלא ישוה שום שטר שלא נכתב ע"פי הברורים ושניהם יכולים להתקיים ושטר שנכתב בכ"י סופר ב"ד לא יגבו בו מפני תקנה שני' ושנכתב על ידי ברורים לא יגבה בו מפני תקנה ראשונה הא למה זה דומה לנשבע לא אוכל ככר זה כ"א זה ושוב נשבע בהיפוך אין השבועות סותרים זא"ז דלא יאכל לא זה ולא זה שהרי לא נשבע שיאכל זה אלא שלא יאכל זה וה"נ דכוותי' אך יען א"א לצבור בלא גביית שטרות וע"כ לבטל תקנה א' ואי אמרי' אי עביד לא מהני א"כ בטל תקנתם השני' ובטל גבייתם מה שגבו עם אותן השטרות והיינו פסול שטרות שכ' שם לא שיפסלו בעצמותן שהעדים והסופר לא פעלו עולה כלל כי לא עליהם עבר כוס הגזירה רק על הדיינים העושים דין וגובין באותן שטרות והיינו פסולים דלא יגבו בם וכ' הרא"ש דליתי' דנהי שעברו חרם מ"מ אי עביד מהני מפני שאפשר לבטל או ע"י התר עצמם מכאן ולהבא או מעיקרא ע"י חכם ועיי' בפנים ויראה כי כן הדברים ולא ידעתי שום קושי' על הרא"ש: -

גם דברי ה"ה פ"א מגזילה שכתב דהחומד וקונה הוה זביני' אף ע"ג דעבר על לא תחמוד מ"מ אי עביד מהני כדגלי רחמנא גבי גזלה כאשר גזל דשינוי קונה פירושו כפשוטו דהא דגזר רחמנא בהני דאי עביד מהני היינו שהקיל הקב"ה באיסור ועבירה זו דאי עבר אמימרא רחמנא מ"מ יועילו מעשיו ומש"ה קונה שינוי רשות אע"ג דעבר ומכר שאינו שלו מ"מ מהני היינו מדגלי רחמנא דשינוי מעשה קונה בגזילה ש"מ קילא להם הך לאו דגזילה ואי עבר עליו מהני מעשיו מה לי מעשה דשינוי מעשה או מעשה דשינוי רשות לאו בענין הקנין תלי' מלתא אלא בחומר האיסור ומדחזינן דהיקל רחמנא באיסור גזל א"כ מה לי שינוי מעשה או שינוי רשות וזה נ"ל כוונת הב"ח דכתב מאי דפסק רמב"ם דשינוי רשות צריך להחזיר מעותיו כ' ב"ח דכן מבואר בפ' מרובה ובס' פ"י ר"פ הגוזל ומאכיל ד"ה זאת אומרת וכו' כ' עליו דאגב שיטפו כת' כך דנתחלף לו בין שינוי מעשה דמבואר בפ' מרובה דצריך להחזיר הדמי' ובין שינוי רשות ולהנ"ל כוונת הב"ח כיון דשינוי רשות קונה ומהני היינו מדגלי קרא בשינוי מעשה וא"כ דיו בשינוי מעשה דמהני לענין גוף הגזילה אבל דמים צריך להחזיר וה"ה שינוי רשות לא עדיף מיני' דלא מהני אלא להחזיק בגוף מקחו והדמים צריך להחזיר ועתה יליף ה"ה ק"ו אם גזילה דאיכא תרוויי' חימוד וגזילה הקיל רחמנא דאהני מעשיו כ"ש חומד וקונה דליכא אלא לא תחמוד מכ"ש דמהני מעשיו והוא פשוט ולא מצריכינן לעייל פילא בקופא דמחטא בדברים פשוטים ובזה יתענג ידידי פר"מ על רוב שלום כחפצו וחפץ א"כ דש"ת: -