שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן רא
שלום רב לי"נ הרב המופלג ומפורסם המאה"ג נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה משה סג"ל נ"י אב"ד ור"מ דק"ק צעהלים:
במאי דבדיק לן פר"מ במאי דכ' בשלטי גבורים פ' ב"ש מ"ד ע"א אות קטן א' דהבא על יבמתו בלא עדים לא קנאה דבעי' דומי' דקידושין וגירושין והוקשה למעלתו מס' סוטה כ"ד ע"ב דפריך ל"ל קרא למעוטי ארוסה דלא שתי' תיפוק לי' דקדמה ביאת בועל לבעל ומשני בבא עלי' בבית אבי' והדר פריך דומי' דהכי שומרת יבם דמתני' בבא עלי' יבם בבית חמי' האי שומרת יבם קרית לי' אשתו מעלי' היא דהאמר רב קנה לכל ומשני כשמואל דאמר לא קנה אלא לדברי' האמורי' בפרשה והקשה מעלתו מ"ט לא מתוקמא כרב בבא עלי' שלא בעדים דאשתו מעלי' לא הות ומ"מ קדמה שכיבת הבעל לבועל:
ודבריו תמוהים דמשמע היכי שבא עלי' כה"ג מקרי שכיבת בעל ולפי דבריו הא דאמרי' בבא עלי' ארוס בבית אבי' הוא לאו דוקא דה"ה בבא עלי' קודם אירוסי' ואח"כ ארסה וקנא לה ונסתרה ה"ז ראוי' לשתות אי ארוסה שותת משום דקדמה שכיבת הבעל בהיותו פנוי עדיין וזה ליתא דלא מקרי קדמה שכיבת בעל אלא אי הי' אשה בשעת אותה שכיבה כגון ארוס דמקרי איש או יבם שקנאה באותה ביאה לכל הפחו' לכל האמור בפרשה דזה מקרי שכיבת בעל אבל שכיבת פנוי עם הפנוי' לאו שכיבת בעל מקרי והה"נ אי בעלה יבם בלא עדים דלא הוה אלא זנות בעלמא ויבם הא לא מקרי' איש כמו ארוס וא"כ לא מקרי' שכיבת בעל ולק"מ קושייתו:
והגם שהוא פשוט בעיני מ"מ אראה להבי' לו ראי' דאלת"ה בלאה"נ תקשי לי' לשיטת תוס' וסייעתם קידושין י"ט ע"א ד"ה ומדאוריי' וכו' דס"ל יבם בן ט' נהי דביאתו ביאה לכל דבר מ"מ אם בא על יבמתו לא קנאה מן התורה כלל א"כ מה פריך הש"ס בסוטה הנ"ל לוקמא בבא עלי' יבם בהיותו בן ט' דשכיבה מקרי ואשתו לא הוה אע"כ נהי דשכיבה מקרי מ"מ שכיבת בעל לא מקרי והוא ברור לפע"ד:
אמנם לו יהיבנא לי' כסברתו מ"מ לק"מ דהא עכ"פ אם בא עלי' בלא עדים באופן שלא ניקני' לו באותה ביאה ה"ל פוגע באשת אח שלא במקום מצוה וכרת מיחייב ויעיי' מ"ש הרב ב"ש סי' קס"ו סק"ה וא"כ ל"ל קרא דשומרת יבם אינה שותת תיפוק לי' דאין האיש מנוקה מעון דכה"ג הקשה ראב"ד אהרמב"ם פ"ב מה' סוטה הל' ח' שכ' שם הרמב"ם דהבא על ארוסתו בבית חמי' מקרי אינו מנוקה מעון והקשה ראב"ד ז"ל א"כ ל"ל קרא דארוסה אינה שותת ת"ל דלא משכחת קדמה שכיבת בעל אלא בבית חמי' והרי אינו מנוקה מעון וקושייתו ז"ל מיהת לק"מ דהרמב"ם מדרבנן קאמר והש"ס נסיב לי' קרא מדאורי' וכ"כ משנה למלך שם אלא שהשיא דעת הראב"ד לד"א יע"ש מדבריו ז"ל למדנו שכל שיש נדנוד עבירה בביאה אפי' בשוגג או באונס או אפי' עשה עלי' תשובה מ"מ אין המים בידקי' דאל"ה לא הוה מקשה מידי דלמא מיירי שבא עלי' בבית חמיו באונס שהי' מקושה והדביקוה נכרי' על ארוסתו וכה"ג או עשה תשובה אע"כ לעולם לא הוה מנוקה וכן העלה משנה למלך שם מראיות אחרות מ"מ הדרן להנ"ל אי ס"ד דבא עלי' בלא עדי יחוד ולא קנאה קים לי' באיסור אשת אח ואפי' באונס איננו מנוקה מעון ואין המים בודקי' וא"כ ל"ל קרא אע"כ מיירי בעדי' ושפיר הקשה הש"ס האמר רב קנה לכל מיהו בתוס' יבמות נ"א ע"ב משמע דאונס מיהת מנוקה מעון הוא אלא דמ"מ לא מקרי בלעדי אישך כיון שלא נתכוון לכך ע"ש ד"ה דהא אמר רב ע"ש:
והנה בש"ע א"ע סי' קס"ו ס"ב ואם בא עלי' בלא מאמר קנה וא"צ לחזור ולקדש ומכין אותו מכות מרדות והגי' עליו רמ"א ודוקא שבא עלי' בפני עדים עכ"ל נראה דרצה בזה דאי בא עלי' בלא עדים מרדות מאן דכר שמי' כרת חיובי' מחייב כמ"ש לעיל ולא דמי לביאת מעוברת שכ' תוס' יבמות ל"ה ע"ב דלא מחיי' קרבן דהתם עכ"פ קנאה שלא תצא בחליצה וכמ"ש רשב"א שם בחי' האי טעמא מה שא"כ הכא ומ"ש ב"ש דס"ל לרמ"א דהואיל ועשה מאמר בעדים תו לא בעי' עדים בשעת ביאה במ"כ נעלם ממנו דברי תוס' קידושין י"ב ע"ב ד"ה משום פריצותא וכו' וק"ל וא"ל להסוברי' דבן ט' קונה מן התורה לוקמא בבן ט' בלא עדי' וה"ל מנוקה מעון דלאו בר עונשין הוא ז"א כמ"ש מג"א סימן שמ"ג דיש לו עונש קצת:
ובעיקור דינו של ריא"ז הנ"ל דפשיטא לי' דהמיבם בלא עדים לא קנה צל"ע דהא בקידושין גופי' פריך הש"ס בקידושין ס"ה ע"ב דאמאי לא מהני הודאת הבעל והאשה שנתקדשה כמאה עדים ומשני משום דחייב לאחריני פירש"י לאסרה בקרוביו וכן בהיפוך וא"כ שומרת דבלאה"נ אכ"ע אסירי ולא מחייב לאחריני מידי בבעילתו א"כ אם הוא והיא מודים למה לי עדים תינח אי איכא אחים אחרים הרי מחייב לאחריני אבל אי ליכא אלא הוא למה לי עדים דבלאה"נ נאסר בקרובת זקוקתו עטוש"ע סס"י קנ"ט:
וכן יש להסתפק למאי דקיי"ל בגטין פ"ד ע"א דהמגרש ע"מ שתשא לפלוני מגורשת ולא תנשא אלא לאותו פלוני (אלא חכמים אסרוה לכתחלה) אם קדשה אותו פלוני ואין לה שום קרובה כדאי' בנזיר י"ב ע"א והמגרש הראשון מעיד על הקידושין בכה"ג תיהני ע"א דהא לא חב לאחריני דהא בלאה"נ אסורה לכ"ע אלא להמגרש שהי' יכול להחזירה אי לא קדשה זה או דלמא כיון דעכ"פ אם ימות המגרש מחייב לאחריני והרי המגרש עצמו מעיד על הקידושין והא דפריך מחבילה אה"נ הו"מ לתרץ כנ"ל ועדיפא מני' משני וק"ל:
ויעי' בכתוב' כ"ג ע"א ע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה תרווי' בפנוי' קמסהדי הקשו תוס' אפי' בלא ע"א האומר לא נתקדשה לא תצא ותו הקשו השתא נמי תנשא לכתחלה דאוקמה בחזקת פנוי' וגם הר"ן כ' דלרמב"ן דס"ל דכשם דהמקדש בע"א אין חוששין לקדושי' הה"נ בע"א מעיד שנתקדשה בפני ב' אין חוששי' לו גרסי' הכא ר"פ דס"ל המקדש בע"א חוששי' לקדושין יע"ש ובמ"ש מהרש"א ולפי הנ"ל י"ל דשפיר משכחת באשה שנתגרשה ע"מ שתנשא לפלוני והעיד המגרש שנתקדשה לאותו פלוני וע"א אומר לא נתקדשה (והיא אינה מכחשת ולא מודי' וכמ"ש הראב"ד פ"ט מאישות הלכה ל"א ע"ש) דהשתא אי לא ע"א המכחיש להמגרש הי' מהימן דנתקדשה לפלוני ונ"מ אי אח"כ מת זה המגרש ואזדא לי' זיקתו והוית שרי' אכ"ע מ"מ נאסרה מחמת קידושי פלוני הזה ואם נישאי' לאחר תצא אבל השתא דאיכא ע"א המכחיש וע"א בהכחשה לאו כלום הוא לא תצא ומ"מ לכתחלה לא תנשא ולא שייך לאוקמא אחזקת פנוי' דהא לא ה"ל חזקת פנוי' דהא אסורה אכ"ע מחמת זיקת הראשון והרי זו נעשית מוחזקת מאיסור לאיסור ולק"מ קו' תוס' ור"ן ויש לדחות דממ"נ אם מודית הרי בלאה"נ אסורה ואם אינה יודעת הרי הע"א מחייב לאחריני להאשה והדר בעי' שנים:
ואם שי"ל שדוחק לפרש כן בלשון הש"ס ולא רציתי לבנות בתים באויר (יעיי' ברא"ה שמפרש בש"ס מציאת יותר רחוק מהנ"ל) מ"מ לדינא צריך אני להתלמד אם יארע כזה וצריך בדיקה קצת שם בקידושין ס"ד ע"ב ולשון חי' רשב"א שם ומ"ש פני יהושע שם בענין זה ופה תהא שביתת קולמסי לעת כזאת הכ"ד הדש"ת החותם באהבה פה ק"ק מ"ד נגהי ליום ג' ח' תמוז תקס"ג לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: