שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קפג
שלום וכ"ט לידידי ורב חביבי הרב הגאון המופלג המאה"ג המפורסם כערוגת הבשם כש"ת מו"ה משה פערלס נ"י אב"ד ור"מ דק"ק א"ש יע"א:
יקרתו הגיעני נידון ראובן שחל"ח והניח בן זכר א' וב' בנות א' נשואה ובאה בשח"ז כנהוג וא' פנוי' ומגיע לה פרנסת נדן ולפי אומד שהשיא הראשונה מגיע לה יותר מעישור נכסי ולפי דברי ח"מ וב"ש סי' קי"ג שהוא עפ"י דברי מהרי"ק שורש ע"ח דאין מנכין משח"ז אלא לפי ערך עישור נכסי והיתר על זה מוטל על האח ורצה פאר רום מכ"ת לומר דעכ"פ לא יותן לה אלא לפי שיעור הנכסי' של עכשיו אחר שלקחה הבת חצי חלק זכר דממנ"פ אי הלכה דמוסיפי' על עישור נכסי א"כ תגבה גם מחלק ח"ז שנטלה הנשואה ואי אין מוסיפין א"כ פשיטא שאין עליו ליתן אלא כפי שיעור עישור נכסי ועוד כ' שיאמר להנשואה קים לי כהך דיעה דמוסיפי' ונגרע כח הנשואה אלו דבריו ודברי חכמה הם כראוי לגברא רבא דכוותי':
אמנם מ"ש שיטעון להנשואה קים לי כפוסקי' דמוסיפי' כיון שהוא מוחזק בנכסי' מחמת ירושתו לא נהירא למיטען קים לי להחזיק לזכות לאחר כי בא להחזיק נכסי' להוסיף לאחותו הפנוי' ולא להחזיק לעצמו וא"כ אדרבא בעלת השטר מוחזקת בשט"ח שלה אשר הוא מחוייב לשלם חצי חלק המגיע לחלק ירושתו והוא יכול לפטור עצמו מהפנוי' בעישור נכסי בטוענו קים לי דהלכה דאין להוסיף וככה תטעון אחותה הנשואה באמת אלא שמהרי"ק כ' שמ"מ כיון דבע"ח דאחי הוא ולא דאחותה הנשואה ע"כ עליו מוטל לעשות הישר והטוב ולא יטעון קים לי נגד הפנוי' ויוסיף לה אבל לגרוע מחוב שטח"ז א"א הלא תאמר לו טעון קים לי כהפוסקים שאין מוסיפי' ואי משום ועשית הישר והטוב קדש השם בשלך ולא בשלי וא"כ בשום אופן לא מצי לגרוע כח שטח"ז בטענת קים לי ויעי' אורים סי' ס' סקי"א:
ומכ"ש בנידן שלפנינו שכבר נישאי' א' וגולה אומדנא דילי' נהי דמלשון הרא"ש בסוף דבריו משמע אפי' בניסת פליגי הגאונים מ"מ מסתימת רוב הפוסקים משמע בניסת מודי' כ"ע דנותני' אפילו יתר מעישור נכסי כמ"ש דרישה בשם מהרש"ל וכאשר תלה לי' כיפי' בט"ז א"ע סי' קי"ג יע"ש ולפע"ד להוסיף קצת ראי' דהרי הגאון השני כ' דר' יהודה סתם אמר אם נישאת הראשונה ואינו מחלק בין פחות ליתר מעשור נכסי וק' מאי מייתי ראיי' מר' יהודא וכי הגאון הראשון לא ידע זה אלא ס"ל סתמא כפרושו סמך עצמו אדאמרי' לעיל דלא ליעבר אחסנתא טפי מעשור נכסי וא"כ מאי מייתי מר' יהודא טפי ה"ל לאתויי משמואל שאמר שמין בשל אב ואמורא צריך לפרש דבריו ש"מ בין לפחות בין להוסיף קאמר אע"כ הכי כוונת הגאון לומר הלא ר' יהודא מיירי בניסת ואמר סתם שגם הגאון הראשון מודה בו שאין לחלק בין להוסיף ובין לגרוע על עשור נכסי דאין לומר ר' יהודא סמך עצמו אעיקור דינא דלא ליהוי עיבורי אחסנתא טפי מעישור ז"א הרי חזינן שהאיש הזה לא חשש לכך בבתו הראשונה והעביר אחסנתא טפי מעישור אע"ג די"ל נהי שעשה שלא כהוגן פעם א' לא נעשה אנחנו שלא כהוגן ואולי אלו הי' חי הי' חוזר בו מ"מ לא ה"ל לר' יהודא לשתוק מלהודיענו זה דסברא זו איננו פשוטה כל כך ומדסתם ר' יהודה ע"כ גם הגאון הראשון מודה דבניסת מוסיפין וא"כ קאמר הגאון השני גם שמואל דקאי אדר' יהודא והוציא ממנו דאפי' בלא ניסת נמי אמרינן בשל אב ע"כ בכי האי גווני דמיירי ר' יהודא קאי שמואל ואפי' להוסיף ואמנם על זה פליג הגאון הראשון וס"ל דשמואל לא איירי להוסיף אבל בניסת לא פליגי:
ובכנה"ג הקשה דברי הראב"ד דמייתי הטור ואפי' לא הניח האב אלא כשיעור מה שנתן לראשונה נותני' הסך לשניי' והבן אין לו כלום והמרי"ק מייתי בשם הראב"ד דמשערי' לפי שיעור הנכסי' ע"ש ואי מחלקי' בין כבר השיא הראשונה ובין אומדנא בעלמא לק"מ ודברי ב"ש סקי"ג דחוקי' ולפ"ז מ"ש רמ"א פלוגתת הרא"ש והגאונים היינו בלא השיא ושוב כ' אפי' אין כאן אלא מה שנתן לראשונה היינו בשכבר השיא ונתן לראשונה פסק סתם כהראב"ד בלי פלוגתא ומ"ש אח"כ וראוי לאומד כפי הממון שהוא סברת מהרי"ק ע"כ חוזר אפלוגת' דלעיל ובשלא השיא ויעי' בס' בית מאיר וע"כ נלע"ד דבנידן שלפנינו שכבר השיא א' שאין לפחות מהשני' אפי' להוסיף על עישור וקרוב לודאי שגם שטח"ז יתן לההוספה כיון שהשיא אך בזה יש לעשות פשר דבר בין אח והנשואה אבל הפנויי' לא תפסיד בשום אופן לפע"ד דלפי אומדן הממון שהי' לו בשעה שהשיא הראשונה ולפי ערך שהניח עתה אפי' להוסיף ואין זה משום ועשית הישר והטוב אלא קרוב לעיקור הדין כל זה אם דעתו הרחבה מסכמת:
מ"ש כיון שנתן לראשונה שח"ז ינתן גם לשני' לא נהגו כן והטעם נ"ל כיון שכל עצמו לא נהגו האחרונים זה אלא משום איבה שלא יאמר הבעל לאשתו שהוא אינו חשוב אצל אבי' כבניו שהרי אינה עתידה לירש ע"כ תקנו להרבות אהבה ביניהם ויעיי' בס' נחלת שבעה סי' כ"א סעי' ד' אות ב' ועיינתי בפנים בשאלות ותשובות מהר"מ מינץ סוף סימן מ"ו והיא מגומגמת קצת אי אפשר לעמוד על אופי' יעיין שם מכל מקום לפי טעם הנ"ל לא שייך אלא בנישאית בחיי האב אבל הנושא יתומה לא שייך טעם הנ"ל ואי משום שנותן עיניו החתן בריבוי הנדן ע"י השטר ההוא ז"א דידוע דשטר ח"ז של אלף זהו' אינו שוה בשעת נישואי' אפי' מאה זהו' דספיקות טובא איכא טפי וטפי מכתובה שמוכרי' בטובת הנאה מפני ספק כ"ש זה ומעתה אם קבלה הראשונה עתה בשעת שיורדי' לנחלה סך אלף זהו' מ"מ בשעת חתנותה לא ניתן לה מאבי' אלא שטח"ז שהוא שוה בעיני החתן רק מאה זהו' ולא קפוץ עלי' אלא לפי חשבון שיווי השטר ואם נותני' עתה להפנוי' אלף זהו' מזומני' הרי עתה הרויחה הרבה בענין קפיצת בחורים שישאו אותה וזה איננו באומד האב ואם נאמר נשער כמה הי' שוה השח"ז בשעת נישואי הראשונה וניתן לה כל כך מי ישער זה ואין לנו רשות לדון בדמיונות מה שלא נזכר בגמ' בעישור נכסי ואי משום שינוי בין הבנות כי למה תרויח הראשונה במה שקדמה ונישואי' ולמה לא תטול זו כנגדה אין זה עול כי כך מצינו בש"ס ב"ב קל"ט ע"א ופסקו בטש"ע סי' רפ"ו ס"ג יע"ש ואין כאן משפט מעוקל כנלע"ד טעם המנהג הנראה לענ"ד כתבתי וה' יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות הכ"ד א"נ. פ"ב כאור בוקר ליום ו' עש"ק כ"ח שבט תקצד"ל. משהק"ס מפפד"מ: