שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קלז
החיים והשלום למאיר עיני חכמים ה"ה ידידי הרב המופלא ומפורסם מו"ה מאיר נ"י יושב בשבת תחכמוני בק"ק קאנישא:
מכתבו הנעים הגיעני שואל כענין כשאלת חכם חצי תשובה ולהיותי מאד טרוד וגם אינני במזג הראוי ע"כ יספיק הקיצור למעלתו בפעם הזאת ולא אצא כפעם בפעם לקראת מאריך בראיות ופלפולא דאורי' והנה אם בחכמתו ותבונתו יכול הוא לבצוע הריב ולהביא לעמק השוה טוב מאד ומי כהחכם יודע פשר דבר כמוהו:
אמנם לדין יש תשובה כי בלי ספק שכל הצוואות הנמצאי' באמתחתו וגם לרבות הנמצא כ' בפנקסו ה"ל כדייתיקי קשורה על ירכו והכל הבל ואין בם מועיל והי' לו להוציאם מתחת ידו ולמוסרם בחייו לאחד מהנצבים עליו ודבר זה פשוט ומבואר במשנה וגמ' וכל הפוסקים ואחר אחרון בש"ע ח"מ סי' ר"ן סעי' כ"ה בלי שום חולק ולא דמי למ"ש בסי' ק"י ס"ז דע"פ כתיבת ידו מוציאי' מהיתומים התם ר"ל עפ"י כ"י של מת שישנו ביד פלוני שהוציא שהמת חייב לו ועודנו בתוך זמנו דנין עפ"י כשהוא מקוים וגם אינו דומה למ"ש בסי' צ"א ס"ה שדנין עפ"י פנקסו כשיש רגלים לדבר היינו כמ"ש בתשו' הרא"ש וקצרו הש"ך שם וכן תשו' מבי"ט ומהרי"ט ומהר"מ אלשיך דמייתי הש"ך שם כולם מיירו בכי האי גווני שכ' על פנקסו של הנעדר שהוא חייב לפלוני כך וכך מעסקא פלוני ועל זה דנו הגאונים שאם יש רגלים לדבר שכל הכתוב בפנקסו אמת הרי זה הודאה גמורה וגובי' מן היתומים עפ"י אותו הפנקס אבל מצוואה לא מייתי דלא עדיף פנקסו משטר צוואה גמורה כשלא הוציאה מת"י והרי היא קשורה על יריכו שבודאי כתבו הוא מ"מ לא קנו מקבלי המתנות ומה רגלים לדבר שייך הלא גם אנחנו מודים שכך הי' רצונו ומ"מ לא קנו הם ומכ"ש הכא שחזר קודם מותו ואמר בפני עדים דברים המבטלים כל הצוואות ההמה וידוע כי דייתיקי מבטלת דייתיקי ואחר אחרון אני בא כמבואר בב"מ י"ט ע"ב ופשוט דאין חילוק בין על פה לבשטר דדברי שכ"מ האחרוני' קיימי':
ועתה ניחזי אנן נשית לבנו לדברי ההודאה שכ' מעלתו מ"ש בצוואה שבפנקסו לאשתי היקרה קומ"ט מה שהכניסה אלף זהובים, ומעלתו כ' שידוע שלא הכניסה לו כלום כי נשאת לו בימי ענייה ומרודה (ודבר זה יכול להתברר עפ"י שטר תנאי אחרונים) ומסתפק מעלתו אם חייב בסך הנ"ל מטעם הודאה או נימא שלא הודה אלא כ' כן משום שמא יעלה הדבר בערכי ולא ירצו בפליליהם ליתן להאשה כפי שמצוה מחמת מיתה ע"כ אמר כן לפנים שכך הכניסה לו אבל לא בדרך הודאה אלו דברי מעלתו ויפה אמר כי האמדנא מוכחת כן כי כל כיוצא באלו היה לו להזכיר בתנאים אחרונים כנהוג ובשגם כפי מכתב מעלתו לא הי' אמיד זוז שתכנס לו אלף זהו' וא"כ אומדנא דמוכח הוא שלא נתכוון להקנות לה בתורת אודיתא כלל אלא בתורת צוואת שכ"מ ורק מאימת פליליהם כ' כן וכיון שנתבטלה הצוואה מטעם הנ"ל בטלה האודיתא והנה בודאי לא נדון על האומדנא הנ"ל אך היות כי ברור הוא אלו הי' אומר לשון הלז בעל פה אשתי היקרה קומ"ט אלף זהו' ה"ל כשכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי דאמרי' שלא להשביע אמר כן כמבואר שלהי ב"ב ובטוש"ע סי' נ"ה סעי' ב' ואפי' בנקיט הלה שטר בידו אלא דהכא שהוא כתיבת ידו נפלין ברברתא דהרמ"א סי' פ"א סעי' י"ז וכן הסמ"ע והב"ח ותשו' מהר"מ אלשיך ודברי ריבות ס"ל דלא הוי הודאה דאמרי' שלא להשביע כמו בעל פה ורק הש"ך יחיד הוא ופליג ובפרט בכתוב בפנקסו דלא שייך שלא להשביע דמי יראה מה שכ' בגנזי סתריו והנה קשה להוציא ממון עפ"י דעת יחיד הש"ך ז"ל וגם יש לפקפק תינח בשהבע"ד חי וטוען שלא להשביע את עצמי כתבתי כן י"ל סברת הש"ך מי יביט בפנקס שלך אך הכא בצוואה הכתוב י"ל שכתב כן שלא להשביע בניו כי יבוא עזבונו בידי אחרים והם יבדקו ג"כ בהפנקס שלו וכ' שלא להשביע את בניו ומצורף לכל זה אומדנא הנ"ל א"כ קשה להוציא ממון מהיתומים המוחזקים בנחלה ע"כ הי' טוב יותר לבצוע הריב בענין זה:
ומעתה אחר שלפע"ד אין ממש בצוואות הנמצאות בכתב נחזה נשית לבנו אל דברי העדים כי ליב אמר שאמר אשתי פרומט תטול בשוה עם היתומים ופנחס העיד שאמר אשתי תטול בשוה עם בני ולא' לא יהי' יותר מלחבירו ור' אברהם במו"ה ראובן ליב סג"ל שמע ממנו כשאמר הכל שוה בשוה והנה לדברי ב' עדים הראשונים הנ"ל לא ציוה כלל בעסקי בניו שום דבר רק על אשתו ציוה שתטול כא' מבניו אלא שלזה אמר בלשון בניו ולזה בלשון יתומיו ובין כך ובין כך לא הזכיר כלל מה יעשו בניו וא"כ ברור הוא שהניח הכל על דין תורה הבנים ירשו והבנות יטלו לפי אומדן דעת האב להשיאן כשיגיעו לפרקן ולא נחשוד אותו כעבורי אחסנתא מברא לברתא וכמבואר להדי' בש"ס ופוסקים באומר תטול אשתי כאחד מן הבנים שלא מצינו בזה שום ספק לומר שיהי' עי"ז הבנות בכלל אלא כוונתו שאשתו תיטול כאחד מבניו הזכרי' הראוי' לירש בנחלתו וגם אין להסתפק דלמא כאחד מבנותיו קאמר דהבנות אינם נוטלי' בנחלה כלל מן התורה רק שהם בעלי חוב דאחי כמבואר ס"פ המדיר ורק בדברי העד ר' אברהם ששמע ממנו סתם הכל בשוה הי' אפשר לדון שנתכוון גם על בנותיו אך מה לנו בדברי עד א' להוציא ממון על פיו מהזכרים שהם יורשי דאוריי'. נמצא לפי עדות שניהם ירשו הזכרים והאשה תטול עמהם בשוה והנה מן הדין תטול כתובתה בראש ואח"כ תחלוק עם הזכרים, אמנם פנחס הוסיף שאמר לפניו ולא יהא לאחד יותר מלחבירו והנה אין להסתפק שאמר כן על הזכרים שלא יהי' להם יותר מלבנות ויהיו א"כ דברי פנחס ודברי ר' אברהם מצורפים כשני עדים על הבנות שיטלו כמו הזכרים דזה ליתא שכבר כתבנו שבדברי ליב ופנחס לא הזכיר בניו כלל רק אשתו ועל זה סיים שאשתו ובניו לא יהי' לאחד מהם יותר מלחבירו וכבר כתבנו שבניו היינו זכרים הראוי' ליטול בנכסיו, אך מה שיש להסתפק דבהוספת פנחס משמע שתטול עם בניו בשוה ולא תיטול כתובתה בראש רק רצונו שיהי' לשניהם היינו לאשתו ולבניו שוה בשוה ולא יותר ועתה אפי' אם יהי' רק עד א' על זה כבר הפסידה כתובתה כיון שהיא באה להוציא מהזכרים עפ"י העדים ואין לה אלא ע"א המעיד לה שתטול בשוה אחר שלקחה כתובתה דהיינו ליב א"כ לא תוציא כ"א כדברי פנחס, ועוד שלזה נצרף גם דברי ר' אברהם שאמר הכל שוה בשוה ונהי דלענין הבנות לא מהני דברי ר' אברהם כיון שהוא ע"א מ"מ מצטרפין דבריו לדברי פנחס להפסיד האשה ולאוקמי זוזי בחזקת יורשי' דאוריי' ויעיין היטב בש"ע ח"מ סי' ל' סעי' ג' ומכ"ש הכא דליכא הכחשה כלל שהרי לא היו שלשתן במעמד א' וזה שמע ממנו כך וזה כך שהרי שכ"מ יכול לחזור כל שעה וא"כ כל שאין לנו ב' עדים ברורים להוציא מחזקת יורשי דאורי' לא מפקינן ונמצא לפ"ז אין לה אלא בשוה עם הזכרים ולא כתובתה מיהו י"ל היינו כתובה אבל מה שהכניסה לו דהיינו אלף זהו' שהודה אם נאמין להודאה הנ"ל אינו בכלל זה ויעיי' בא"ע סימן ק"ו אך לענין האלף זהו' כבר כתבתי שקשה להוציא מטעם אחר ויראה לבצע ולפשר:
והנה בענין הבנות אם נאמר דמ"ש בצוואה שבפנקסו הוה גילוי דעת א"כ צריכי' ליתן לכל אחד ט"ו מאות ולכל בן כך וכך ואחר כך יחלקו הבנים והבנות את הנותר בשוה ש"מ שרצונו שתהי' לכל בת עכ"פ דבר מה יותר מאלף ר"ט שהרי אחר שתיטול סך ההוא עוד תחלוק בשוה עם הזכרים והנה על דבר מועט הנותר לא הי' אומר שיחלקו בשוה ולפי אומדנא הי' לכל הפחות ד' מאות זהובים שיגיע לכל א' מאה זהו' שהוא דבר מסוים ואעפ"י שאין זה דבר מבורר בראי' ברורה מ"מ הוי כעין פשר הקרוב לדין הואיל ואזלי' בתר אומדנא בענין פרנסת הבנות ע"כ יטלו הבנות כל א' ט"ז מאות זהו' ואח"כ יראה לפשר עם האשה בסך מועט אודות מ"ש בפנקסו שהכניסה לו ואח"כ תחלוק האשה עם ב' זכרים בשוה וכתובתה דאורי' תפסיד מטעם המבואר לעיל הנלע"ד כתבתי וחתמתי בחותמי ברכות ושמחת י"ט. פ"ב יום ד' מ"ג למב"י תקס"ח לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: