שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן קלא
שלום רב יבוא ויקרב לעוסק בחוקי חורב ה"ה מחו' צדיק ורב ה"ה הגאון החרוץ המופלג נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מו"ה בונם נ"י אב"ד ור"מ דק"ק מאטערסדארף יע"א:
יקרת מכתבו הנעים הגיעני אתמול יום ש"ק ויהי לי שעשועים ועונג להתענג בממתקי' דבש ונופת צוף דברי תורתו וזאת אומרת דקשי' ליה לפר"מ אהא דאמרי' בס"פ השולח דלמ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי לא מייתי ביכורים משדה מקנה החוזרת ביובל משום דלא מצי למימר האדמה אשר נתת לי וקשי' לי' למר מ"ש מאתרוג דבמתנה ע"מ להחזיר מיקרי לכם ולית ליה בי' אלא קנין הפירות שהרי צריך להחזירו ואפ"ה מיקרי לכם וה"נ מ"ט לא מיקרי האדמה אשר נתת לי. שוב כ' פר"מ כי שמע מפי מו"ח הגאון נ"י ליישב קושית הראשונים שהקשו במתנה ע"מ להחזיר אמאי מועיל הא אינו יכול להקדישו ולא הוי מתנה משום מעשה דבית חורון בנדרים מ"ח ע"א והיא קושית תוס' ב"ב קל"ד ע"א וע"ז תי' מו"ח נ"י דמתנה ע"מ להחזיר ליכא שיור במתנה רק תולה בתנאי משא"כ כשנותן סתם רק שמשייר לעצמו שלא יהיה יכול להקדישו ה"ל שיור במתנה כמו דאיתא האי חילוק בגט ר"פ המגרש באומר ע"מ שלא תנשאי לפלוני הוי גט בלי שיור ובאמרו חוץ מפלוני אינו גט משום דהוי שיור בגט וה"נ דכותי' וכ' פר"מ דבזה מיושב נמי קושי' הנ"ל לחלק דע"מ שתחזיר לי ה"ל לכם משום דליכא שיור משא"כ שדה החוזרת ביובל אלא לתוס' דלא תירצו כנ"ל הדרא קו' פר"מ לדוכתי' וכ' עוד שכן מצא בריב"ש סי' ב' כדברי מו"ח הגאון נ"י אלו דבריו ודברי פח"ח. - אני עיינתי בריב"ש סי' ב' ולא מצאתי רמז או רמיזה מהנ"ל אך כתב כתי' שני של תוס' ב"ב קל"ד ע"א וכדעת רבו הר"ן בנדרים מ"ח ופ"ק דקידושין וגם עיקור סברת מו"ח נ"י לא שמיעא לי כלומר לא סבירא לי דמה בכך שיהיה שיור במתנה וכי היכן מצינו שלא יהי' שיור במכר או מתנה דוקא בגט בעי כריתות בלי שיור דא"כ איננה כרותה ממנו ור"א דפליג היינו מדכתיב ואשה גרושה מאישה אפי' לא נתגרשה אלא מאישה וכ"ז בגט אבל לענין מכר או מתנה וכי לא יכול אדם למכור או ליתן ולשייר לעצמו כח מה ומה שנתן נתן ומה ששייר שייר ולהביא ראיה ע"ז הוא בילוי זמן לדעתי ומ"מ ממקומו הוא מוכרע דפר"מ מדמה יובל לשיור במכירה והרי ממכרו קיים עד היובל. ויעיין משנה למלך פי"א משמיטה ויובל שהעלה דהמוכר שדהו כשיובל נוהג אסור לחפור בו שיחין ומערות דאיתא כן בירושלמי מְוְשָב לאחוזתו יע"ש ואין לך שיור גדול מזה האמנם דבריו צל"ע דמשיג בזה על רמב"ם וראב"ד דס"ל דמותר לחפור וכ' דאין להביא ראיה לדבריהם מהא דאמרי' שדה חוזרת ביובל ונמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו ותיפוק לי' דאסור לחפור די"ל מזה אין ראיה דלמא ברשות בעלים עביד ע"ש:
ולדידי נ"ל ראיה ברורה להרמב"ם דאי ס"ד כהירושלמי דחפירת שיחי' אסורה מן התורה א"כ ברשות בעלים נמי אסור משום דה"ל מכירה לצמיתות שהרי א"א לשוב לאחוזתו כמות שהיה אע"כ לא בעינן ושב לאחוזתו, מ"מ מבואר להירושלמי דמשייר חפירות בורות שיחין ומערות ואפ"ה הוי מכירה למה שמכר וא"כ תירוצו של מו"ח הגנ"י לא נ"ל:
וגם מה שרצה פר"מ מחו' נ"י לתרץ בזה חקירה שלו מ"ש ע"מ להחזיר ממכירה לפירות וניחא לי' דה"ל כמו חוץ מפלוני בגט אומר אני ערביך ערבא צריך כי זה גופי' צריך סברא לקבל החילוק שביניהם למה זה נקרא שיור וזה לא, אבל האמת יורה דרכו כי ההפרש רב ביניהם כשאומר ע"מ שתחזירהו לו הרי מכרו או נתנו לו לחלוטים רק בתנאי ואם ירצה למחול תנאו אינו צריך שום קנין משיכה או חליפי' מחדש כי כבר קנאו מאז לגמרי להיות שלו והתנאי נמחל משא"כ קנין הפירות אם ירצה אח"כ למחול גם הגוף צריך קנין מחדש כי לא קנאו עדיין מעולם ומכ"ש כקנין דיובל דאיסורא איכא למוכרו לצמיתות ומשו"ה לא מיקרי נתת לי וזה הוא הטעם והחילוק בגט כשאומר ע"מ שלא תנשאי לפלוני הרי הגט כורת ומותרת לכל עולם גם לפלוני מכח הגט רק מחמת התנאי ואם ירצה למחול על תנאו ולבטלו הרי היא מותרת אפי' לאותו פלוני כמ"ש ב"ש רס"י קמ"ג ויעיי"ש ס"ק ח' וס"ק ט' משא"כ באומר חוץ אם רוצה להתירה לאותו פלוני צריכה גט אחר ע"כ אינה מותרת לשום אדם שאינו כריתות וזה ברור:
נמצא קו' מעלתו מתורצת שפיר דע"מ שתחזיר הוי לכם ויי"ח באתרוג משא"כ קנין פירות לא מיקרי אשר נתת לי אבל קושי' התוס' אינה מתורצת כיון דלא מצינו שיהיה שיור מפסיד במתנה נהי דלא מיקרי לכם משום דכח אחר מעורב בו מ"מ מה שקנה הרי הוא שלו ואפ"ה אמרו חכמים מתקנתא דידהו כל שאינו יכול להקדישו אינה מתנה והוי ס"ל לתוס' דהקפידא דוקא בהקדש או משום תקנתא או מהלכה והקשו מ"ש ממתנה ע"מ להחזיר ולבסוף מסיק הר"י דהקדש לאו דוקא אלא בהערמה תלי' מילתא אי ליכא הערמה אפי' משייר ההקדש שלא יהי' יכול להקדישו מ"מ הוי מתנה ואי איכא הערמה אפי' משייר שום דבר אחר אינה מתנה וזה דעת הר"ן בשני המקומות ודעת הריב"ש סי' ב' הנ"ל וברור לכל מבין:
ומיהו קו' דמר בלאה"נ לא קשי' כ"כ לא מיבעי' לדעת הרא"ש דהיכי שאמר ע"מ להחזיר יוצא בחזרת דמיו ויכול לעכב הגוף לעצמו א"כ שאני ושאני בין ע"מ להחזיר לקנין בשעה שהיובל נוהג אלא אפי' לדעת הפוסקים דס"ל חזרת דמים לא מהני מ"מ יש לחלק בין ביכורים לאתרוג דבאתרוג לכם כתיב והאי מיקרי שפיר לכם והה"נ בביכורים אי הוה כתיב האדמה אשר לי הוי מיקרי לי אך המקרא ביכורים מדבר לנוכח הקב"ה אשר נתת לי וא"כ בעי כעין שנותנה הקב"ה והוא יתברך נתן מתנה מוחלטת לצמיתות ולא קנין פירות בעלמא אי לאו דקנין פירות הוי כמו קנין הגוף אבל אי קנין הפירות אינה כקנין הגוף אינה בכלל נתת לי ומובן:
ודברי רא"ש ור' שמעיה דאתאי לידן אימא בי' מילתא ממ"ש אצלי בחידושי, הרא"ש בסוכה מ"א ע"ב ס"ל דנאנס האתרוג חייב באונסו דלא כר' שמעי' ז"ל ולכאור' צ"ע הא מבואר דמתנה ע"מ להחזיר מתנה גמורה היא ע"ת ואלו התנה ע"מ שתעשה לי דבר פלוני ונאנס ולא עשה קיי"ל דכמאן דעביד דמי וה"נ כשרצה להחזירו ונאנס מ"ט לא הוה לי' כנתקיים התנאי, האמת לפמ"ש משנה למלך פי"א ממכירה הל' ב' לחלק בין קיום התנאי באונס לביטול התנאי באונס י"ל זה אבל בחידושיי פ"ק דכתובות גבי אין אונס בגיטין דחיתי דבריו וא"כ קשה כנ"ל אמנם להרא"ש ז"ל דס"ל דחזרת מעות מהני בעלמא רק באתרוג בעינן דבר הראוי לצאת בו י"ח א"כ ס"ל להרא"ש היינו להחמיר שלא יי"ח בהחזרת מעות אבל אם נאנס האתרוג אינו יי"ח למפרע אא"כ ישלם מעותיו כנ"ל כוונת הרא"ש וא"כ י"ל בהא פליגי דר' שמעי' ס"ל כיון דכי איתי' בעיני' לא מהני חזרת מעות באתרוג משום דעל מנת להחזיר עצמו קאמר א"כ ממילא כשנאנס א"צ להחזיר אפי' מעותיו, אמנם בש"ע א"ח סי' תרנ"ח סעיף ד' כתב אפי' החזיר לו דמיו ואפי' נאנס מידו משמע אפי' כשנאנס לא יי"ח כשמחזיר דמיו וקשה ממ"נ וק"ל וצ"ע לכאורה:
וכן נראה כדברי מבואר ממ"ש בש"ע ח"מ סי' רמ"א סעי' ח' גבי שור שמת בתוך הזמן משמע להדי' דאונס ה"ל כנתקיים התנאי ומיירי שהתנה להחזיר שור דוקא ולא דמיו וא"כ קשה הכא גבי אתרוג מ"ש ויש לדחוק משום דטרח להתנות והרי קיי"ל סתמא כאילו התנה ע"מ להחזיר אע"כ תנאי לטפויי אתא דאפי' נאנס לא יי"ח ועדיין צ"ע. אמנם אם אמר ע"מ שתחזירהו ולא אמר לי אמרי' יתירא לגריעותי' אתא כמ"ש מג"א ס"ק ד' שתועיל חזירתו אפי' לאחר זמן מצותו ואז ממילא מועיל החזרת ממון אבל כשאמר שתחזירהו לי ע"כ לטפויי אתא וכנ"ל. יעיי' עוד מ"ש מג"א שם ס"ק י' דאדעתי' דהכי קנוהו דיש ברירה יראה דרצונו דנהי דבדאורי' אין ברירה מ"מ כיון שמתחילה קנאו לצאת י"ח ולא לאכילה מתחילה הי' דעתם שיהי' שעה א' לפלוני ושעה א' לפלוני וה"ל כחצר השותפין שאין בו דין חלוקה דקי"ל יש ברירה לברר איזה שעה היא לתשמישו של פלוני וכמו שביאר יפה הר"ן במתק לשונו בנדרים בר"פ השותפים ומפני זה לא הבנתי תמיהת כפות תמרים על ר' אביגדור כהן שבתשובת הרא"ש יע"ש דודאי בשותפו' בהאי גוונא מיירי שם ולק"מ, ויש לעיין בב"ב קל"ז ע"ב דנדחקו שם רשב"ם ותוס' לקיים הגירסא אבל רמון ופריש לא ולפע"ד נקל לקיים הגירסא דמיירי שכל האחים כבר יי"ח לבר מן א' מהם שלא יצא י"ח ע"כ אם יש כאן לכל אחד אתרוג אפי' פסול כיון שלאכילה שוה כמו הכשר אזי יוצא בו י"ח זה שלא יצא י"ח עדיין דאין כאן דין ברירה כלל דודאי זה חלקו משעה ראשונה דכופי' על מדת סדום משא"כ אי מגיע לכל אחד פריש או רמון אע"פ שהם כבר יצאו י"ח אתרוג והפריש והרמון שוה באומד ממון כמו האתרוג מ"מ חלקו של כל אחד מעורב בהאתרוג ואין ברירה כמו חלקו לגדיים נגד טלאים בפ' מעשר בהמה ובתמורה ל"א ובתוס' שם ויעי' פ"ק דב"ב י"ב ע"ב בסופו וכבר הארכתי יותר מדאי ואחתום בכל חותמי ברכות דברי מחו' דורש שלום תורתו כל הימים. פ"ב נגהי ליום ב' ך' כסלו תקע"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: