שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן ע
שלום ושמח' חיים לידידי ה"ה הרב המופלג המאה"ג כבוד מוהר"ר אברהם שיק נ"י אב"ד דק"ק ראב יע"א:
נעימתו הגיעני סוף שבועה העברה ומרוב טרדותי הנחתיו עד עתה ומסתמא כבר ראו עיניו מה שהשבתי כבר לאקרו"ט יצ"ו ועתה אשיב לפר"מ על פי הדין מה שנראה לפי ע"ד בעזה"י וה' יורני דרך אמת:
בטח"מ סי' ר"ז יש דבר שאין צריך אפי' להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר ה"ל כאלו התנה כההוא דזבין נכסים אדעתי' למיסק לא"י ולא אמר כלום בשעת מכירה ולא עלה ואסיקנא שהמקח קיים משום דהוה דברים שבלב שלא אמר כלום בשעת המכר אבל אי אמר כן בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המכר אעפ"י שלא התנה בפירוש עכ"ל עוד שם ואם פרש בשעת המכר ע"ד לדור במקום פלוני והלך לשם וצר לו המקום מלדור שם המקח קיים כיון שעלה והט"ז שם סעיף ג' תמה על זה הא פירוש להדי' לדור שם ותי' דמיירי באומר לילך לדור דמשמע לילך הוה העיקור ולא לדור (ובט"ז יש ט"ס) ובש"ך שם סק"ד תמה ג"כ והעלה דלא כהטור וגם בדרישה תמה ולפע"ד דהי' קשי' להטור נהי דדברים שבלב אינם דברים אפי' אמר כל היום שמפני עלייתו לא"י ימכור היום נכסיו מ"מ אם לא אמר כן בשעת המכר הריני מוכר לך מפני שאני צריך לעלות לא"י הוה דברים שבלב כמבואר אמנם הרי קיי"ל דיש נמי דברים שאפי' אמירה לא בעי' דהוה גלוי דעת גמור ממילא וא"כ כיון שכבר אמר בשעת מכירה שמוכר מפני שרוצה לעלות לא"י הוה דירה כדברים שאינם צריכי' אמירה דכי ס"ד מפני שרוצה לעלות ולחזור ולירד קא מוכר נכסיו בודאי לדור שם קמכוון וה"ל כאלו אמר להדי' לדור שם ונהי דבש"ס לא הזכיר אלא ההוא גברא דזבין נכסיו למיסק לא"י ולא הזכיר רבותא אפי' אמר להדי' לדור היינו משום דמעשה שהי' הכי הוה אבל לעולם המובן ממנו הוא לדור שם ומ"מ פליגי לישני בש"ס משום דמיירי שלא מצא דירה אלא בדוחק גדול ופליגי לישני אי דירה כזו היה בכלל דירה או לא אבל לעולם ה"ה אפי' הוה מפרש להדי' לדור שם נמי הוה דינא הכי וקמ"ל הטור רבותא טפי אפי' אמר להדי' לדור שם וקרוב לפי זה נ"ל כוונת הדרישה:
ומעתה אומר אני אפי' רוב הפוסקים דלא ס"ל כהטור אלא אם אמר להדי' לדור מקחו בטל כדלא אשכח דירה בריוח נמי ס"ל דסתם למיסק לא"י היינו לדור שם ואי לא הוה מיתדר לי' כלל פשיטא דמקחו בטל אלא פליגי באשכח על ידי דחק אך במפרש להדי' לדור מדאמר מילתא יתירתא דהרי סתם למיסק נמי לדור משמע ע"כ מילתא יתירתא לטפוי' אתי' לדור בריוח דוקא אבל דכ"ע אי לא פי' לדור הוה כפירש משום דסתמא הוה כפירושו לענין זה:
ובסי' ר"ל בטור מייתי פלוגתת ר' יונה ור' חננאל ז"ל במאן דזבין חמרא למיזל לזלשפוט ובין כך הוזיל יין דס"ל לר' יונה המקח קיים דלא אמרי' אומדנא בלוקח ורבנו חננאל ס"ל דבין בלוקח ובין במוכר אמרי אומדנא והקשו עליו תיפוק לי' הא ס"ל דבקרקע הא דאמרי' אומדנא ולא במטלטלי' כמ"ש בסי' ר"ז ותירצו האחרונים ז"ל דהכי קאמר ר"ח אין חילוק בין מוכר קרקע ללוקח מטלטלי' דמוכר קרקע אמרינן אומדנא דאין אדם מוכר קרקעותיו שמתפרנס מהם אם לא עפ"י דוחק וה"נ אין אדם קונה מטלטלי' כגון יין הרבה אם לא להרויח בו ע"כ אמרו בהו אומדנא אבל מוכר מטלטלי' ולוקח קרקע לא אמרי' בי' אומדנא לכולי עלמא ובזה ניחא לי נמי מ"ש תוס' בכתו' מ"ז ע"ב ד"ה שלא כ' אלא ע"מ לכונסה וכו' שהקשו מלוקח פרה ונטרפה אח"כ דנימא אומדנא ומאי קושיי' הא במטלטלי' לא אמרינן אומדנא והשתא ניחא דבלוקח אמרי' אומדנא דוקא במטלטלי' ולא בקרקע דניחא לי' לאיניש למיקני קרקע אפי' כל דהוא אבל מטלטלי' לא יקנה אלא בריוח ואמרי' אומדנא:
ובחי' ביארתי לפע"ד ביישוב קו' תוס' הנ"ל דלפע"ד לא נמצא אומדנא אלא במוכר או בלוקח ולא במקח עצמו כגון אי הוה מזבין קרקעותיו ע"מ למיזבן פרה ולא מצא ליקח הי' חוזר המקח וכן הלוקח דבר ולא איצטרכי לי' חוזר המקח אבל לא אירע דבר לא להלוקח ולא להמוכר אלא בדבר הנקח כגון שנטרפה או מתה הפרה בזה לא אמרי' אומדנא דאחר שנגמר הקנין הרי פרה שלו נטרפה ומה לו למוכר עוד בזה ויעיי' בטור סי' ר"ל הנ"ל שבתחלה מיירי מי שקבל יין להוליך לזלשפוט והוזל או החמיץ והוא ש"ס דב"ב ושוב בפלוגתת ר' יונה ור' חננאל דמיירי בקונה יין לא כ' אלא הוזל ולא הזכיר החמיץ גבי קונה והיינו מטעם הנ"ל דהחמיץ ה"ל כנטרפה הפרה דההפסד אירע בדבר הניקח ולא אמרי' בי' אומדנא משא"כ הוזל דהמניעה הוא מטעם הלוקח אבל היין כדקאי קאי ושם ביארתי הדבר היטב. ומיושב קו' תוס' מאשה שנעשה בעלה בעל מום דהוה לי' דבר הניקח כי האשה קנתה בעלה לשיעבודיו ולא תוכל לחזור בו ומיושב נמי קו' הט"ז וכל האחרונים מהמקבל עליו לזון בת אשתו ומתה דצריך לזונה משום דלענין זה הוה האשה נקני' לבעל והמתנה הוא לזון בתה משו"ה אע"ג דמתה האשה שהוא דבר הנקנה מ"מ צריך לזונה עיי' ט"ז ח"מ סי' ס"א ס"ג וט"ז א"ע סי' נ"ב וב"ש שם סק"י ואין כאן מקומו:
ומצינו אומדנא אפי' בלוקח קרקע היינו אחריות ט"ס דהוא רק מאומדנא דלא שדי אינשי זוזי בכדי ואע"ג דשמואל פליג בב"מ י"ד ע"א וס"ל זבין איניש ארעא ליומי' מ"מ לא קי"ל כוותי' וקי"ל אחריו' ט"ס אפי' בקרקע מיהו היינו באחריות דאתי' מחמת המוכר כגון שחייב לאחריני או נמצא שאינו שלו אבל זו אתו גזלני ארעא וגזלוהו מיני' אין לו על המוכר כלום אפי' במטלטלי' וכ"ש במקרקעי כיון דלא מחמת המוכר אתו עלי' אין כאן אחריות ט"ס והוא דבר אשר דברתי כי אין אומדנא במום הנולד בדבר הניקח אחר גמר הקנין כי מזלי' גרם וברשותי' נפסד ולא עוד אלא אפי' יצאו עסיקי' מחמת המוכר שטענו על קרקע הנקנית ללוקח זה טענות שהמוכר גזלה מהם או חייב לכם והמערערי' גברי אלמי ולא מצי למיקם עמם בדיני ודייני אין כאן אומדנא ולא שייך אחריות ט"ס עד שיזכו בדין ישראל מחמת המוכר כמבואר בכתובו' צ"ג ע"א וב"ק וב"מ אחוי טרפך ואשלם לך אבל כל זמן שלא זכו המערערי' בב"ד של ישראל ה"ל כגזלני' ואין אחריות על המוכר:
אחר שבררנו כל הנ"ל לא ידענא מאין הרגילי' שיזכו היחידים עם הקהל לטעון מקח טעות במה שנתנו סך מה לקנות חזקת הקהלה מהקהל להיות כאחד מבני הקהלה בטענה שבני ח"ק חדשו חק וגזירה חדשה להעריך על כל המבקש מקום שם קבר וטענו תיחידי' אדעתא דהכא לא נכנסו לתוך הקהלה לפע"ד אין ממש בטענה זו מכמה טעמים:
חדא דלוקח קרקע לא אמרינן בי' אומדנא ואין לך לוקח קרקע גדול מזה שלוקח קרקע עולם חזקת הקהלה חשובה להיות לו חלק בבה"כ הקדושה ומקוה וכל נכסי הקהל ובפרט ליחידי' הללו שלא מצאו מקום חזקה במקום אחר כי מחיתם ופרנסתם בעיר הזאת והי' יושבים בה כגרים ותושבים וחשיבי טובא חזקת הלזה פשוט דקרקע חשובה היא זו לו ולבניו אחריו ולא אמרי' בי' שום אומדנא:
ותו הא לא הזכיר מידי בשעת קנין חזקת הקהלה שנתן עיניו במיתה ובודאי ליכא למימר הכא כמ"ש לעיל דכל האומר למיסק לא"י ה"ל כע"מ לדור וה"נ כל הקונה חזקת הקהלה הוא ע"מ להקבר בלי שיעריכוהו ויטילו עליו כחפצם ז"א אומדנא כלל דהרי קמן בכמה קהלות חשובות יש מנהג הזה ואין אדם נמנע בשביל זה לקנות חזקת הקהלה אע"ג דהיכי נהוג נהוג בדין והני עבדי שלא כדין כאשר אבאר מ"מ אין זה מאחריות ט"ס שיהי' על הקהל לפצותו מההפסד שבא עליו שלא מחמת הקהל ואין לו על הקהל כלום והרי מכרו לו חזקת הקהלה שיהי' ממש כאחד מבני הקהלה וא"כ ממ"נ אם כל א' מבני הקהלה ניתן תחת עול אנשי הח"ק שיכולי' לשנותם ולהעלות בדמי' בכל זמן ועידן בחפצם ורצונם ואע"ג דבאותו זמן שקנה חזקת הקהלה הי' קרקע הקברות בזול מ"מ הרי הוא כאחד מבני הקהלה הניתן תחת עול הח"ק לשנותו לכל מה שירצו ואם אין ביכולת הח"ק לעשות ככה ורק באלמות עבדי הכי א"כ ה"ל עסיקי' שלא מחמת המוכר ואין לו הקהל כלום בודאי אי הוה אתו ערעורים על נכסי הקהלה מחמת חובו' הקהלה שלא הי' נודע להיחידים מצו למטעון אחריות ט"ס אכן הכא לא שייך הא כנ"ל:
ועוד בהשלישי' דנלע"ד ע"כ לא שייך אומדנא בחמרא דזלשפוט בהוזל והוקר אלא טרם שהתחיל הלוקח לעסוק אפי' אם כמה שנים עמד כך ולא הוליכו לזלשפוט ולא התחיל למכור ממנו והוזל אז ברשות המוכר הוזל וחוזר המקח כמ"ש רשב"א בתשו' שהבי' ב"י אבל אם אחר שכבר החזיק ביינו ועשה בו כאדם העושה בסחורתו ומכר ממנו ביוקר כחפצו ושוב הוזל במדה אחרונה אין מן הסברא שיחזור בו מן המקח וה"נ כיון שכבר זמן רב נתחזק זה בחזקת הקהלה כאחד מבני הקהלה לכל זכותי' ואי ח"ו הוה איתרע מילתא בשונאינו הי' גם לענין זה כמוהו כמוהם ואחר שכבר הוחזק עמהם זמן רב הוקר שער קרקע אדמת הקדש לא נ"ל כלל שיכול לחזור בו משום אופן ואין לו על הקהל כלום:
והנה מ"ש מכ"ת דאין פתיחת הקבר בלא דמים מנהג ישראל תורה היא וקדמונינו הנהיגו כן שלא יהי' צדיק קבור בקבר שאינו שלו כדאי' פי"נ קי"ב ע"א וזאת לפנים בישראל עפ"י דתה"ק מת בעיר כל בני עיר אסורים במלאכה כי הוטל קברתו על כל בני מאתי' וזה איזה מאות מהשנים אכשיר דרי ותקנו חברת ג"ח בכל עיר ישראל ועי"ז הוסר עול סבל זה מכל הציבור והוטל על בני ח"ק לבד וכעין דאיתא במסכ' מ"ק כ"ז ע"ב ובטוש"ע סי' שמ"ג ס"א ושס"א ס"ב אלא חבורתא דהתם הוא קצת בענין אחר ולהם מחלו הציבור וויתרו נגדם המצוה הזאת שלא ישיג אדם גבולם אם לא יתן להם כמנהגם איי"ן קוי"ף געל"ד וכמ"ש מג"א סי' קנ"ג סקמ"א ובכל מקום יש להם אחוזת קברות לבני העיר והנחלה היא לכל בני עיר בשוה וגם זה נמסר לבני הח"ק שיהי' כל ההכנסות הבאי' מהקוני' אחוזת קרקע לבלתי הקבר בקבר שאינו שלו שיהי' אותן ההכנסות לבני הח"ק וגלל כן הגרים ותושבים שהי יכולי' לדור במקומות וקהלות אחרות ודרים פה ואינם מנושאי בעול ואין להם חלק ונחלה באחוזת קבר שבזאת הקהלה יכולים להעמיס עליהם ולייקר שער הקרקע כמו שירצו דלאו כל כמיניהו להטיל קבורתם על זאת הקהלה דוקא ואין אונאה לקרקעות ואחוזת קבר הוא דבר שדרך לתת עליו הרבה ודומה קצת למ"ש רמ"א בח"מ סי' רס"ד ס"ז בהגה' ומ"מ אין נכון להטיל המת בבזיון עד שישאו ויתנו במחיר הקרקע ועיי' כתוב' פ"ז ע"א ותוס' ד"ה ולקבורה וכו' ע"ש ועי' בש"ע ח"מ סי' רי"א ס"ב וכל זה בגרים ותושבים וחוצי' שאינם נושאי' בעול ואין להם חלק ושותפו' בקרקע ההיא אך בני העיר שהקרקע היא לכל בני העיר בשוה וגם אם לא ימצאו אחיזת קבר בעיר ההיא אנה יקברוהו ונהי שבכל מקים נהגו שהקהלה מסרו הקרקע ההיא להח"ק שיהי' ההכנסה שלהם מ"מ אם יעלו יותר מהשער הראוי' והקצוב מימי קדם או שיקצבו להם לפי המקום והזמן גזלני ארעא נינהו ואם לא ישמעו ויאזינו ויהי' כמוכס העומד מאלי' וא"א לכופם מפני אלמותם ע"כ אין כאן חברא לקבורת מתים והוטל הקבורה על כל בני העיר ואסורים במלאכה עד שימצאו מקום שם קבור ומותר ומצוה להמציא מקום קבורות במקום אחר ולחבר חברא אחרת ואין רשות באלו למחות בעושי מצוה אך יש קהלו' דמעיקרא הכי קבלו עליהם כל הקהל למסור עצמם תחת בני הח"ק והקהלה נתנו במתנה קרקע הקברות להח"ק ונתנו להם רשות להעריך כל אדם כמה יתן אפי' ממון הרבה כראות עיניהם כדי להרבות הכנסת ג"ח וכיון דמעיקרא רצו הקהלה וקבלו עליהם ועל בניהם כך בנדר להיות מתנה זו נתונה לצורכי מצות ג"ח א"כ הם וכל הנלוים עליהם חייתי דקטרי סברי וקבלו ומי יבוא אחריהם אחרי אשר כבר עשו וקלקלו הקדמונים כי עי"ז כמה פעמים המת מוטל בבזיון אבל הם רשאים שהתנו בני קהלה כך ביניהם בראשונה אבל בעיר שלא הי' מנהג הגרוע הלז ורק הי' קצבה קבוע כראוי ונכון עפ"י דתה"ק אין רשות לבני הח"ק להטיל מס חדש על נושאי עול עם הציבור ולא יפה עשו בתקנה חדשה הלזה בלי רצון כל הקהלה:
אבל בכל זה אין להקהל לפצות להיחיד הזה דוקא מהיזק הזה שאירע בקרקע קברות הגע עצמך אם נטלוהו מסיקי' היכול לטעון טענת מקח טעות וכבר כתבתי לעיל כי כל הפסד שיארע בדבר הנקנה ואין המקח חוזר כמו נטרפה הפרה או נטלוהו גזלנים וכדומה ועובדא דהכא לא דמי ליוקרא וזילא דיין דזלשפט והוא מובן מאליו ע"כ נ"ל דאין שום זכות ויפוי כח להיחידים נגד אקרו"ט בזה כלל ואיך מצד עצם הענין יש לדבר על לב הח"ק להשיב אחור גזירתם ויקדשו שמם כן הוא גומלי חסד ועושי צדקה ולא ליזלו בתר איפכא ח"ו ויהי' ספיר גזרתם כזוהר הרקיע יזהירו בזהירתם וה' עליהם יחיו הכ"ד החותם בברכה א"נ. פ"ב יום ג' מ"ב למב"י תקפ"א לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: