שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן כח
הקשני למדן א' ג' קושיו' בסוגי' ר"פ בן סורר ומורה ואסדרם א' לא' ותשובתי על שלשתן:
(א) אמרי' התם ופליגא דרבה דאמר רבה קטן אינו מוליד וכו' קטן אי אתה צריך לחזור עליו בידוע שאין לו גואלין והוקשה לו הא ברייתא ערוכה היא הובאה בב"ק ק"ט ע"ב בעינה ובצורתה ואיך יחלוק ר"ח על בריתא מפורשת:
תשובה אי משום הא לא ארי' דמצינא למימר ר"ח ס"ל כר' יהושע קידושין כ"א ע"א דיליף התם מקרא וכי יש לך אדם שאין לו גואלי' אלא זה שיש לו ואינו רוצה ולר' יהושע מוקי קרא דהתם בישראל ולא בגר וא"כ בודאי ה"נ וא"א לומר איש למעט קטן שאין לו גואלי' דודאי ישראל קטן יש לו גואלים וע"כ מוקי האי איש לדרשא אחריני ויעיי' בילקוט פ' נשא ולק"מ ארב חסדא מההיא בריתא אמנם לא ניחא לי' בהא דאכתי ה"ל לסתמא דתלמודא להזכיר שדברי רבה הם בריתא ולמימר תני' נמי הכי ולמימר כתנאי דר"ח כר' יהושע ורבה כר"א דמס' קידושין הנ"ל אע"כ ר' יהושע ור"א לא מיירי אלא בההוא קרא דפרש' במדבר אבל בההוא דפ' נשא כ"ע לא פליגי דמיירי בגזל הגר והדרא ק' לדוכת' ונ"ל דהאי סיומא בידו"ע שאי"ן ל"ו גואלי"ם לאו מגוף לשון ברייתא הוא ולא גרסי' בבריתא אלא סתם קטן אי אתה צריך לחזור עליו ותל"מ ור"ח מפרש לי' משום דקטן לית לי' ממונא ואין בו גזל מן התורה כמ"ש תוס' בסנהדרי' וב"ק שם מיהו רבה ס"ל דיש לו בשדעת אחרת מקנה כסברת תוס' וא"כ ע"כ טעמא דקרא משום שאינו מוליד וסתמא דתלמודא סובר כרבה ומוסיף בלשון הבריתא תיבת אלו בידו"ע שאי"ן ל"ו גואל"י' כאלו הוא מגוף הבריתא וכה"ג טובי בש"ס וכ"כ תוס' בנדה ל"ד ע"ב ד"ה כי קא מבעי' לי' וכו':
(ב) מ"ש תוס' התם לחד שינוי' הא דאין נשבעין על טענת קטן היינו במודה במקצת והכא בגזל הגר מיירי בשבועת ע"א דנשבעי' אפי' לקטן והקשה מעלתו א"כ במס' שבועות מ"ב ע"א דחיק הש"ס לשנויי מתני' נשבעי' לקטן בבא בטענת אביו אמאי לא משני בטענת ע"א ע"כ ת"ד:
תשובה כבר כתובה על ספר התומי' סי' צ"ו סק"ב וכ' דא"כ לא הוה נשבעי' לקטן אלא נשבעי' לעד ע"ש ודוחק והנלע"ד בזה דבלאה"נ קשה איך אפשר לומר שיתחיי' עפ"י ע"א מה שאינו חייב במודה מקצת א"כ תקשי ק' תוס' שבועות מ' ע"א ד"ה אבל וכו' ותי' לא שייך כאן ונ"ל דס"ל לתוס' סנהדרי' כתי' ב' דתוס' כתובות פ"ח ע"א דמסקו כל שיש במינו חיוב שבועה במודה מקצת מחיי' בע"א אף עפ"י שאותה שבועה בעצמה ליתא במודה במקצת וה"נ עכ"פ יש במינו דקטן שבועה במודה מקצת דהיינו בבא בטענת אביו משו"ה מחיי' נמי בע"א אפי' לא בא בטענת אביו והשתא ממילא לק"מ אהש"ס דשבועות דעכ"פ הוה צ"ל בבא בטענת אביו דאלת"ה גם בע"א לא חיי':
(ג) הקשה למסקנת הש"ס דסנהדרי' שם ר"פ בן סורר ומורה כר' כרוספדאי דכל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא ג' חדשי' בלבד א"כ מ"ש תוס' בחולין י"א ע"ב ד"ה ודלמא וכו' וכיון דלא באו להורגו אלא אחר יב"ח וכו' הוא שלא לצורך דבקיצור נוכל לומר נילף מעדים זוממי' דבן סורר ומורה דודאי א"א לומר שלא יהרג עד אחר יב"ח הא כל ימיו אינו אלא ג' חדשים בלבד:
תשובה גרסי' בהנחנקי' פ"ח ע"ב בן סורר ומורה שרצו אביו ואמו למחול מוחלין ופירש"י כל זמן שלא הביאוהו לב"ד ובמשנה למלך סוף הלכות ממרים תמה עליו שהוא נגד הירושלמי דפ' בן סורר ומורה הלכה ו' שם מבואר דכל זמן שלא נגמר דינו יכולי' למחול אף אחר שהעידוהו בב"ד ע"ש ונ"ל דהי' קשה לרש"י לפי מה דקי"ל דבעי' עדות שאתה יכול להזימו א"כ הכא הא לא החליטוהו למיתה בעדותם דאכתי קודם גמר דין אחר עדותם עדיין הברירה ביד אביו ואמו למחול ואיך יהרגו העדים ואם נאמר שגם להם יעשה כן כאשר יזמו למסרן ברשות אב ואם של הבן ואם ירצו למחול להם להעדים הרשות בידם ז"א דהם בעדותם מסרו הבן ביד אביו ואמו וסתם אבא מרחם על ברא ואנחנו נמסרם ביד זרים ומשו"ה ס"ל לרש"י למאי דקי"ל דבעי' עדות שיכול להזימו עכצ"ל דלא כהירושלמי אלא משהביאוהו לב"ד שוב אינם יכולים למחול. ואמנם הרמב"ם דפסק כהירושלמי ס"ל כיון דלא מצינו לקיים בהו דין הזמה בשום אופן ממילא לא בעי' יכול להזימן כהנך דבריש מס' מכות ועיי' תשו' נודע ביהודה ח"ב סי' ע"ד והשתא ממילא לק"מ ק' אהתוס' דחולין הנ"ל דאזלי בשיטת תוס' ריש מכות לתי' ב' דשם וכרמב"ם הנ"ל הקצרתי וסמכתי על המעיין המבין מדעתו הכ"ד החותם פה ק"ק מ"ד יום א' ט"ו אלול תקס"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ: