שו"ת חתם סופר/חושן משפט/סימן יב

שלום ישאו ההרים, וכבוד ה' קרן צדיק ירים, רם ונשא ונגבה מאוד לנזר תפארת והוד הגאון הגדול המפורסם, נשיא אלקים בארץ נכוחות נ"י ע"ה פ"ה כקש"ת מ"ה ישראל נ"י בעה"מ ס' תקלין חדתין פקיד נגיד אלוקים על כולל פרושים דק"ק צפת תוב"ב:

פקודתו שמרה רוחי ועיינתי בדבריו הקדושים בפסד"צ שיצא מאתו ובד"צ אודת ההפרשות וטענות שבין כולל רוס"י וכולל וואלין שבטברי' תוב"ב וגם כי איניני כדאי שישלח לי ואיך יאירו דברי שניתן בעלוטה בארעא חשוכא להגיה באוירא דארץ ישראל המחכים ולדבר מול גדולי ישראל אך מה אעשה וכבר סרבתי זה כמה פעמים וענות צדקו דמר נ"י גזר עלי לעיין בדבריו ולשפוט לפע"ד אם צדקו דבריו אם לא ע"כ פה בקרית חוצות בעסקי ברפואות עיינתי באריכות דברי קדשו והנה מיוסדים על ד' פנות. א' אם צריך להודיע מאיזה טעם דנם יען כי בהפצרה גדולה נזדקק לשפוט ביניהם וקבלוהו עליו בשטרי בירורים אם יכולים לתבוע להודיעם מאיזה טעם דנם ומכ"ש אם רשאי' לקרוע פס"ד. ב' בענין הפרשות וחלוקת ממון שבין ב' הכוללי' כי כולל רוס"י תובע חלק שליש או לכה"פ רביע מהכנסות כדרך שנתנו חלק כנ"ל לכל ההוצאות וכולל וואלין מיאנו בזה. ג' בענין ההפרדה שרוצים להפרד ולא יהי' עוד לקהל א' בבה"כ א'. ד' אם יתפרדו ולא יתלבטו מה יהי' בבה"כ ובהמ"ד שיש להם בטברי':

הנה על הראשון אם צריך להודיע מאיזה טעם דן, עמל היא בעיני להאריך כי כבר העתיק הדרת גאונו כל דברי הראשונים והאחרונים בש"ס ובטש"ע ח"מ סי' י"ד ותשו' האחרונים והרב"י בס' אבקת רוכל ומה להאריך עוד אין דן דין למזור היכי דליכא בעיר ובמדינה ב"ד גדול אחר או אפי' יש ויש אך שהב"ד הקטן לא כפו אותם לדון לפניהם דוקא אלא הבע"ד הפצירו בב"ד להזדקק להם וגם אין כאן מקום בדברי הפס"ד המעורר לב לחשוד אותם לא יאמר שום אדם בהצטרף אלו יחד שיהי' מחייב להודיע מאיזה טעם דנוהו ואפי' בר בירב דחד יומא היודע לצפצף ולהגות בש"ע סי' י"ד יראה ויבין זה:

ולא באתי אלא להוסיף דבר שנתחדש אצלי בדבר זה בעזה"י הנה הרב"י בש"ע רס"י י"ד כ' שנים שנתעצמו בדין וכו' ואם אמר כתבו ותנו לי מאיזה טעם דנתוני שמא טעיתם כותבי' ונותנים לו וכו' ופי' שם סמ"ע דאין צריך לכתוב טעם וראי' וכו' ולקמן בסעיף ד' כ' המחבר אם רואה הדיין שבעל דין חושדו שנוטה הדין כנגדו צריך להודיעו מאיזה טעם דנוהו אפי' לא שאל וכ' סמ"ע בשם נימוק"י וכן מביאו ב"י וד"מ דוקא שיש מקום לחושדו וכגון הני תרי כותאי דפ' איזה נשך דף ס"ד ע"ב דר"פ סתר את עצמו בפסקיו אבל במקום דליכא לחשוד והוא מלגלג מנדינן לי' ועל דברי המחבר הללו כ' רמ"א ומכ"ש אם אמר כתבו לי מאיזה טעם דנתוני מיהו י"א דוקא אם דנו אותו ע"י כפי' אבל בלא"ה אין כותבי' וכן עיקור והוקשה להאחרונים האי כש"כ דכ' רמ"א שאינו ענין לדברי המחבר דמיירי בחושדו והאריכו בסמ"ע ובתומים ונדחקו מאוד וגם דברי סמ"ע שם ס"ק כ"ח מגומגמי' כמ"ש התומים שם והדרת גאונו כ' בפשיטות דהאי וכש"כ שכ' רמ"א מיירי בחושדו ג"כ וגם שואל שיכתוב לו מאיזה טעם ולפע"ד לא רצו הגאונים סמ"ע ותומים לפרש כן דאין זה בגדר כש"כ כי בכלל מאתיים מנה אם יש מקום לחשוד צריך לאפוקי נפשי' מחשדא בלי שאלת הבע"ד ובכלל מאתים מנהאם ישאל ממנו מחמת חשדא שיודיעהו טעמא ועוד הא כבר כ' המחבר וז"ל צריך להודיעו מאיזה טעם דנוהו חפי' לא שאל מובן מכ"ש שאל ומה הוסיף רמ"א דבר שפתים:

לפע"ד לקיים דברי הדר"ג ולבאר הענין הנה נימוק"י כ' דוקא אם יש מקום לחשוד אבל בלא"ה אינו אלא מלגלג ומנדין אותו פי' הענין כי אפי' שניהם חכמים ונבונים ויודעי' התורה ובררו להם דיינים לדון לפניהם בלא כפי' הנה כל א' מהצדדים גמיר וסביר בדעתו לפי עיונו בדין זה כי דבריו צודקי' דאל"ה לא הי' דן עם חברו כי לאו ברשיעי עסקי' אלא כ"א חושב בנפשו לפי דעתו ועיונו בדין זה הוא יצא בצדק ואמנם הדיין פוסק כא' מהם או לפעמים שלא כדעת א' מהם וא"כ לכאורה הרי כאן מקום חשד שהרי לפי עיונו בדין לא יצא משפט כזה ואפ"ה אם יהרהר אחר הדיין הרי הוא בר נידוי כי ידוע ידע אין אדם רואה חובה לעצמו ובחפשו הדין מצא כל זכיותי' ועיורו עיניו מראות חובות עצמו משא"כ הדיין הממוצע ושוה ומשוה בעיניו כל הצדדי' וכל אנפין שוי' זה הוא הרואה דבר לאמיתו כך מחויב לחשוב מי שיצא חייב בדין וזולת זה הוה מלגלג ובר נידוי הוא מעדת קרח אך בעובדא דכותאי דראה ר"פ שהוא עצמו נתן מקום לחשוד ע"י שדבריו ופסקיו סתרו אהדדי ע"כ מחויב לנקות עצמו משום והייתם נקיים מה' ומישראל:

ועדיין י"ל נהי שראוי ונכון שהדיין יפרש טעמו מעצמו להסיר עקשות פה מ"מ אין רשות לאידך לתבוע כן מהדיין והעזה הוא לומר שחושדו ואם יעיז פניו לא יודיעהו טעמו ולא ישיבהו כלל דוקא אם שם מחסום לפיו מחמת יראת הדיין וכבודו אז נכון הדבר לפרש הטעם מעצמו להוציא עצמו מהחשד אבל לא נגד המערערים והנוקפים כי קשר רשעים הם הכי הוה ס"ד והוה ס"ד מ"ש המחבר אפי' לא שאל היינו כלפי הנידון בכפי' ואין מקום לחשוד בעי' דוקא שאל אבל הכא במקום לחשוד ובלא כפי' מודיעי' הטעם אפי' לא שאל ומינה דוקא לא שאל אבל שאל והחציף שחושד הדיין לא יודיעוהו הטעם ומצינו כה"ג אפי' מיל אינו חוזר ומינה מיל הוא דאינו חוזר אבל פחות ממיל חוזר וכן אפי' כטרפא דאסא דוקא כטרפא דאסא וה"א ה"ה נמי הכא כששאל משום חשד קנסי' ולא מודיעי' לי' קמ"ל רמ"א דבמקום שיש לחשוד אפי' שאל אע"ג דהרע לעשות מ"מ כתבי' לי' מאיזה טעם שהרי הך כותאי העיז פניו ואמר דבתר דידי' אתי מר ואפ"ה לא קנס ר"פ וא"ל טעמי':

שוב כ' רמ"א שהעיקור שלא כותבי' אלא אומרי' בע"פ לאפוקי נפשי' מחשדא אבל למה יכתוב להראות לאחרים שיראו שהי' נחשד מזה ולמה לו זה דכיון שדן אותו בלא כפי' לאו כל כמיני' לשאול עצות מאחרים ע"כ לא יכתוב ודי בהודעה אך כשדנו בכפי' והוא רוצה לילך לב"ד הגדול דבלא"ה צריך לכתוב הטענות וכיון דאיכא נמי מקום לחשוד כיון דבלא"ה כותבי' וזה חושדו ג"כ ויש מקום לחשוד יכתוב ג"כ טעמו וטוב הוא אולי עי"ז שיבין הבע"ד טעם ושעל חנם חושדו שוב לא ילך לפני ב"ד הגדול זהו מה שנ"ל בפי' הרמ"א:

היוצא מדברינו הגאון מו"ה ישראל ובד"צ שדנו בלי כפי' וגם אין מקום בפס"ד לחשוד אותו רק מה שראשי כוללי ואללין חשבו בנפשם שיוציא לאור צדקתם ולא ראו חובה לנפשם וטעו בדין מעיקרא ובד"צ ירדו לעומק ושפטו משפט צדק א"כ כל המלגלג ומכ"ש הקורע פס"ד עזתים המה ובני נידוי וה' הטוב יכפר בעדם כי משיחם וכעסם עשו יתחרטו וישובו ירחם ה' צבאות:

ב בענין תביעת רוסי' לוואלין הנה הרב הגאון נ"י האריך להביא ראיות דהולכי' אחר מנהג בני עיר וכיון שנהגו בחכירות זמן רב אין להם לבטלו הא דמנהג דין תורה הוא הוא מש"ס בב"ק קט"ז ע"ב ומירושלמי ב"מ ר"פ השוכר את הפועלים ע"ש וברמב"ם רפ"ט משכירות פ' כן וכ' פכ"ו ממכירה הל' ז' ח' וזה עיקור גדול בכל דבר מו"מ הולכי' אחר לשון ב"א באותו מקום ואחר המנהג ובס"פ כ"ז ממכירה כ' וז"ל ואל יליזו מנגד עיניך העיקור הגדול בדברי' האלו שהוא מנהג המדינה וכו' ובפ"ז ממכירה ה' וי"ו כ' ואם מנהג מדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח והוא מש"ס ב"מ ע"ד ע"א ופסקו בש"ע ח"מ סי' ר"א וביארתי במק"א [הוא בח"ס חלק יו"ד סי' שי"ד] שלפע"ד הוא דאורייתא ממש ועדיף מקנינים שתקנו רבנן שלא ברצון הסוחרים ורק מטעם הפקר ב"ד הפקר נגעו בי' שיש פוסקי' ס"ל דהמקדש אשה בקנין כזה אינו אלא קידושי' דרבנן עי' ב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ה אבל סיטומתא ומנהג שנתרצו ונהגו כן מעצמם ורצונם הוא קנין דאורייתא לפע"ד לענין חמץ ובכור וקידושי אשה לפע"ד ובחי' למס' ב"ב פ"ק ז' ע"ב וז"ל א"ל לפי ממון גובי' ואלעזר בני קבע בה מסמורת כתבתי מה רצה ר' יוחנן בזה נ"ל משום דר' יוחנן אמר זה בשיקול הדעת וסברתו ואיהו גופי' אמר ב"ב ק"ל ע"ב אי לא אמר הלכה למעשה לא יעשו מעשה ע"כ אמר אלעזר בני קבע בו מסמורת עשה אותו מנהג קבוע בין הסוחרים שיקבלו אותם מרצונם ושוב אין לפקפק כי הוא דאורייתא ממש ועי' בתשו' מיוחסת לרמב"ן סי' רכ"ה כ' להדי' דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה ע"ש גלל כן פשוט דכל מנהג שהנהיגו בני עיר כך הוא דאורייתא ממש ויכולים להסיע על קיצתן העובר עליו ובשעה שהנהיגו הכוללים בחכירות אם הי' היחיד עובר ענש יענש בלי ספק:

אך פשוט מאוד אם רוב הציבור חוזרים וקובעים להם מנהג אחר בטל המנהג הראשון ההוא וא"כ כיון שנמנו כולל וואלין המרובים לבטל המנהג החכירות אין עליהם כלום בשביל זה וכולל רוסי' שקימוהו לעצמן הרי אצלם קיים המנהג ויחידיהם יסועו על קיצתן אבל אין להם טענה על הוואלין בשביל זה כיון שהם הרוב יכולים לחזור בהם והמיעוט שמקיימים המנהג ביניהם הם לעצמם כמו הני טבחי דעבדי בהדדי דלא ליעבד ביומי וכו' בפ"ק דב"ב דף ט' ע"א ולעומת זה פשוט ששוב אין לוואלין לנכות כלום לרוסי מה שהם מרוויחים בחכירות כיון שנפרדו זה מזה בשותפות זו ומה להם לוואלין בהרוחת בחכירות שקימו הם על נפשם ואלו לא רצו בו ע"כ ריוח החכירות אינו נכנס בצדי חשבון כלל היות כן אנו אין לנו אלא מה שהודו כולל וואלין בעצמם שכולל רוסי' נתנו הוצאות עפ"י הבתים שעלה שליש ההוצאה אך עתה הואיל וא' מגדולי רוסי קיבל עליו עול משא שתדלנות וסיבולם של שני הכוללים ע"כ בשכר זאת הניחו לכולל רוסי שלא ליתן עוד לצורך הוצאות אלא רביע ולא מטעם ריוח החכירות כי מה לוואלין בריוח חכירות רוסי' רק מפני שכר טרחתו של השתדלין מתעסק בצרכי ציבור הנ"ל ויתרו נגדם משליש עד רביע שהוא חלק שנים עשר נמצא כיון שכך עולה שכרו של ההתעסקות הנ"ל נמצא הוה כולל רוסי' כאלו עדיין נותנים שליש הוצאה ומדינא יגיע להם שליש הכנסה כמו שהאריך הדרת גאונו שזה דין פשוט בלי פקפוק והנה במתנות ונדבות שמביאים השלוחים מארצות הרחוקים אין ספק שדעת כן הנותנים לחלק לפי מספר נפשו' או"מר לגלגולת אך אין כוונת ליתן לתינוק בן אמו כמו שנותנים לגדול וכדומה אלא עפ"י ועפ"י דעת חבר עיר פקיד ונגיד צדיק הממונה על זה הן לענין עושר וצורך כי בוודאי לא יתנו מנדב ח"ל מעותיהם ליתן מהם לעשירים הגוזלים עניי א"י וגם עניי ח"ל כי אפי' אי עניי א"י קודמין אפי' לעניי עירו שבח"ל אבל לא עשירי א"י יקדמו לעניי חו"ל וא"כ מספר נפשם הכוונה מספר הצריכים ולפי הצורך ובחי' תורה שלי אמרתי כי במן כתיב עומר לגלגלת וכתיב שלא יותירו ממנו ואחז"ל במס' עירובין פ"ג ע"ב מכאן אמרו האוכל כשיעור הזה ה"ז בריא ומבורך יתר על כן רעבתן פחות מיכן מקולקל במיעיו ע"ש ויש לחקור אם יהי' עומר לגלגולת לטפים והם אינם יכולים לאכול כשיעור הזה הרי נותר מהמן שהגדולים לא הי' יכולים לאכלו היותרת הלז כיון שכבר אכל כשיעור הרי יהי' רעבתן ואם לא ירד מן לאלו א"כ ע"כ אכלו משל אבותם ולא יהי' לאבות די סיפוקם עומר לגלגלת וצ"ע לכאורה הנלע"ד אמת נכון בעה"י כי העומר עשירית האיפה שהיא כלי המחזיק באורך ורוחב וגובה זע"ז אצבעות פחות ב' תשיעי' והוא החייב בחלה אמנם לענין שיעור חיוב חלה משערים באדם בינוני שרוחב אגדלו כאורך ב' שעורים אך שיעור שאחז"ל לאוכל שיהי' בריא ומבורך כל אדם משער באיפתו וזע"ז פחות ב' תשיעי' מאצבעותיו של עצמו כפי מה שהוא אדם הוא הוא שיעור אכילתו שיהא בריא ומבורך וככה ירד המן עומר לגלגלת כפי מה שהוא וירד לבן לוי שהיה גובהו עשר אמות עשירי' איפתו וירד לתינוק בן יומו שיעור איפתו באיבריו הקטנים שתוסף האם שיעור זה על מאכלות אמה ותוכל להניק התינוק ההוא וכן הי' בכל יום ויום לפי גדול הבנים ניתוספו גרגרי המן לפי שיעור איפתם וזה נלע"ד ברור ואמת:

וככה ישוער לפי ראית עיני השר לחלק הצדקה לפי הנפשות לחם לפי הטף לא כל נפש בשווה אלא לפי צרכי טפוליו ולפי חסרונו והן זה בדין חילוק הצדקה לפי דעת הנותנים אך לפי דין המקבלים שהוצרכו להוציא הוצאות עד שבאו לידי קבלת מעו' הנ"ל כבר כתבנו שהדעת נותן שלפי ההוצאה יחלק הריוח ואין לפקפק על זה וא"כ הטוב והישר עפ"י סברא ותרניות שהמעות המקובץ יחלק לכלל כל אחב"י עפ"י מס"ן כדעת הנותנים ויגיע על ירושלים לפי שהם כך וכך ולחברון כך וכך ולטברי' כך וכך ושוב מה שמגיע לטבריא יקחו כולל רוס"י שליש לפי הוצאתם שהי' עפ"י ממון או בתים שמתחילה העריכו ההוצאות ע"פ ממון או בתיהם כד"ת שהולכים ומחשבים עפ"י ממון א"כ ממילא הפירות שיצמחו מאותן הוצאות דהיינו שלוחים המביאים הנדבות יהי' ג"כ לרוסי' שליש ולוואלין ב' שלישי' ושוב מחוייבים הם הכוללים לחלק ביניהם עפ"י מספר נפשות אם רב ואם הרבה ה' יוסף עליהם:

ומסתמא כל כולל נוטל בראש מהמקובץ ההוצאה שהי' באותו זמן שהוא ישוב א"י שדעת המתנדבים בעם על מצוה זו ואחר ניכוי הוצאות יחלק לכל א' לפי מאכולת ביתו כנ"ל נמצא דא ודא נתקיימים בידינו שהוצאה עפ"י ערך דמים והכנסה והריוח לפי ערך ההוצאה כדתה"ק והחלוקה לפי מספר נפשות כדעת המתנדבים והכל על מקומו יבוא בשלום ומה שעבר שלא עשו כהלכה מחוייבים כולל וואלין לשלם לאנשי כולל רוסי':

ג' ע"ד הפירוד אוי נא לנו כי בושנו ונכלמנו כי נאמר צדיקים יושבים בארץ הצדקת ופיזור הנאה להם אוי לנו שכך עלתה בימינו כינוס לצדיקים הנאה להם והנאה לעולם אבל מה נעשה שחטאנו גרמו שא"א להכניסם ע"כ יתפרדו כמ"ש הדרת גאונו עפ"י תשו' רדב"ז ואין להאריך במה שלבו של אדם כשר דוה עליו ד' ישפות שלום לת"ח המרבים שלום ולכל אחב"י:

ד' מענין בה"כ ובה"מ ראיתי ועינתי בדברי הגאון נ"י והוא הולך לדרכו דרכים דרבנן ולא הניח דבר קטן ודבר גדול אלא שלא עמדתי על תוכן הענין שפיר כי בתחילה כ' הגאון וז"ל כשיחלוקו הב"כ לכולל אחד והב"מ לכולל שני לא יצטרכו ב"כ של נשים כי הב"כ של נשים הוא לשניהם יחד ודאי מקרי יש בו דין חלוקה עכ"ל משמע מזה אעפ"י שיתפרדו האנשים מ"מ הנשים יתפללו זע"ז בבה"כ של נשים אחד לשני הכוללים ושוב אחר זה כתב וז"ל יש לצדד דיכולין לזכות בגוד או אגוד וכו' וכשירצה לחלוק רצה לחלוק שיהי' בה"כ של נשים הסמוכה לבה"מ של מטה שיהיה שייך למי שיקח בהמ"ד של מטה א"כ ישאר בה"כ של מעלה בלי בה"כ של נשים ומקרי אין בו דין חלוקה עכ"ל ונראה הדברים כסותרים זא"ז וא"א לי לעמוד על דעתו הקדושה בענין זה:

ובגוף הדין לא הניח הגאון מקום כי הביא כל הדיעות וקיבץ כל הסברת ומ"מ לא אמנע מלהעלות מה שנתחדש לנו בעזה"י הנה דינא דגוד או אגוד בדבר שאין בו כדי לחלוק ויהי' שמן עליו כדי לזה וכדי לזה וצריכין לבאר מה גדר אין בו דין חלוקה לעניניו ומהו פי' טענת גוד ואיזה תנאי יפול בו שיוכל או שלא יוכל ליתן כנ"ל:

בגדר אין בו ד"ח כ' רשד"ם דכל שצריך להוסיף שום דבר בבנין הוה אין בו דין חלוקה ומשו"ה בה"כ לכשיחלק יצטרך לבנות בהכ"נ לנשים או תיבה ומעמדות אחרי' א"כ שוב אין בו דין חלוקה והקשה בכה"ג למה לי כולי האי הא מבואר בש"ס נדרים ר"פ השותפין בפשיטות דבהכ"נ כחצר שאין בו ד"ח הוא וכ"כ הדר"ג משמו ואין לי פה בקרית חוצות אותו ספר לעיין בו ולפענ"ד אפי' ריח קו' אין כאן דודאי בהכ"נ יש בו ד"ח לשני ציבורים המשותפים בו כעובדא דרשד"ם וכנידן שלפנינו שאם ירצו ב' הקהלות להתחלק ויחלקו הבהכ"נ המספיק לשני הציבורים לולי שהי' הפסד ע"י בהכ"נ נשים או מעמדות כמ"ש רשד"ם אבל זולת זה יש בו ד"ח אמנם היינו כשיתחלקו הכוללים ויפרדו זמ"ז אבל יחידים אעפ"י שהם בשותפות עם הציבור וכל א' כשיושב ועומד בבהכ"נ על שלו הוא עומד אפי' אין לו מקום מיוחד קנוי כי אמצע בהכ"נ הוא בשותפא לכל באיהן מ"מ א"א לחלוק עם חברו המודר ממנו לברר לו חלק זה ולחברו חלק ואג"כ אם יתחלקו הציבור ויחלקו הבהכ"נ אפשר יפרדו גם שניהם אלו זה מזה ויהי' זה מציבור זה וזה מציבור זה ולזה חלקו במזרח ולזה חלקו במערב מ"מ כל זמן שהציבור משתתפי' זע"ז ה"ל אלו יחידים בחלקיהם כשותפים בחצר שאין בו ד"ח ושפיר קאמר ש"ס דבהכ"נ כחצר שאין בו ד"ח דמי ולא הוה ממש אין בו ד"ח אלא דומה לו לגבי אלו היחידים המודרים זה עם זה:

אלא שיש לעיין קצת בזה לפמ"ש הר"ן במתניתן ר"פ השותפין דראב"י ורבנן לא פליגי בברירה דודאי קיי"ל אין ברירה אך ברירה דחצר שאין בו ד"ח אינינו כברירה דעלמא דאין כאן ס' שלא יהי' בו חלק זה לזה או לזה דודאי יהי' לעולם לשניהם אלא בברור הזמן באיזה זמן מן הזמנים שידרך בה על הקרקע ובאיזה זמן שידרוך זה וברירה מועטת כזו ס"ל לראב"י דלא שמה ברירה ע"ש מבואר דאי הי' באפשרות שתבוא שעה שיבורר למפרע שלא הי' מקום זה לזה אז אפי' קודם שיבורר המקום מ"מ כל שעה שידרוך זה ע"ג הקרקע ה"ל כהוברר ששעה זו עדיין שלו והוה כברירה דעלמא אלא דאיירי מאין בד"ח שלעולם לא יתחלק ואם ימכור א' מהם מקומו או ירשה ליורשיו הכל הוא כחו ובאי ברשותו וצדקו בזה דברי הר"ן אבל בהכ"נ לפי הנ"ל נהי לגבי הני אינשי לית בי' ד"ח מ"מ אפשר שיחלקו הציבור הבהכ"נ וממילא יתברר שלא יהי' לזה חלק בצד מזרח ולזה במערב כמ"ש לעיל וא"כ כיון שאפשר לברר בשום אופן בעולם א"כ ה"ל ס' ברירה זו ככל ס' ברירות שבעולם ויודה ראב"י דאין ברירה וא"כ איך אמרינן בש"ס בה"כ כאין בו ד"ח דמי וצ"ע לכאורה:

ובלאה"נ הא אפשר שיסע זה ממקום הלז וידור בעיר אחרת ושוב אין לו חלק בבהכ"נ ולא יכלו לתבוע חלקו מבהכ"נ ביציאתו מהעיר נמצא יתברר שעה שלא יהי' לו חלק כלל והוה זה ככל ברירות וצ"ע ונ"ל דבזה יתישב היטב פסק הרמב"ם דפסק בחצר שאין בו ד"ח כראב"י דמשנתינו ואפ"ה פסק דאסורים לכנוס לבהכ"נ ונדחקו לח"מ וט"ז ותוס' יו"ט ולהנ"ל י"ל דודאי במסקנא אין לנו לומר דפליגי רבנן וראב"י בברירה דעלמא א"כ לישתמיט ש"ס בשום מקום לומר דפלוגתא דהני תנאי היא וכמ"ש הר"ן אע"כ דוקא בהך ברירה פליגי וכסברת הר"ן הנ"ל ולהך מסקנא באמת הוה בהכ"נ יש בד"ח לציבור וממילא הוה לגבי הני יחידים כברירה גמורה וקיי"ל אין ברירה ואסורים לכנוס לבהכ"נ אך בהס"ד דרבה דפליגי ביש בו ד"ח ע"כ צכיכים לומר דפליגי בברירה בעלמא והא דכ"ע מודים באין בו ד"ח לא מטעמא דהר"ן הנ"ל אלא כמ"ש בפי' הרא"ש ע"ש ולאותו סברא שפיר פריך והא בהכ"נ לגבי יחידים כאין בד"ח דמי אבל למסקנא דפליגי באין בד"ח אבל ביש בו ד"ח לכ"ע אין ברירה ממילא נאמר באין בו ד"ח פליגי כסברת הר"ן א"כ הוה בהכ"נ כיש בד"ח ואסורים לכנוס לבהכ"נ וא"ש הרמב"ם מ"מ בהא סלקינן דבהכ"נ לציבור יש בד"ח לולי שצריכים לבנות בהכ"נ לנשים ומעמדות ובימות:

ובלא"ה כ' בתה"ד כל שע"י החילוקה יפסיד חומשו הוה כמו אין בד"ח והש"ך כ' שמשמעות מהרש"ך בתשובה חלק על זה גם ספר זה אין עתה במחיצתי אבל נ"ל לפקפק על ראיות תה"ד דמייתי מסוגיא דרכיב ומנהיג דהתם אנו מסופקי' למי הוא ומספיקא אנו חולקים ובעלי האמתיים יפסידו חציו ולא די לנו זה אלא שגם מחציו נפסידנו ע"י חלוקה זה לא אמרי' אבל הכא שירשו מאביהם דבר העומד לחלק דינא הוא לחלקו נמצא מעיקרא לא ירשו אלא שיעור זה חצי השדה או הבית פחות חומש ואין אנו מפסידים אותו כלום כי כך זכו לו מן השמים לכן יש לפקפק על דין זה אמנם נ"ל ה"מ ביורשים אבל בשותפות דקיי"ל כשיטת רוב וכמעט כל הפוסקים דגם בהו אמרינן גוד או איגוד וחלוקה משום דאמרינן אמינא יכילנא לסבול ועכשיו אינינו יכול לסבול נמצא מעיקרא נשתתפו ע"ד שלא לחלוק ואם אירע אח"כ דבר שא"א שיסבלו זא"ז לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש מפני שזה אינו יכול לסבול נמצא הוה כדבר שאין בד"ח ומ"מ נ"ל כל זה כשא' רוצה לחלוק או לעשות גוד ולהכריח חבירו אז צריכים לטענה שלא יכול לסבול אבל כששניהם רוצים להפרד זה מזה אזי אפי' בלי סברא הנ"ל סבור הייתי לסבול יכולים לטעון חלוק או גוד ואיגוד ולא נחלק אדם בזה מעולם ולזה נתכוון הרשד"ם וכנה"ג סי' קע"א בהגה הטור סק"נ דמייתי הדר"ג ובדברי פר"מ משמע שלא הבין כן ולפענ"ד פשוט כמו שכתבתי:

והנה בגוד או איגוד פליגי בפי' המלה הזאת דעת הרמב"ם כהערוך גוד משוך או משוך אתה וקנה או אני אמשוך ואקנה ולא הוזכר כלל מקציצת דמים ויען ס"ל בפשיטות דאין מן הדין שב"ד יקצוץ דמים לפי שויו דלשון מעלים אותם בדמים לא משמע כן כמ"ש הרא"ש ע"כ פי' הרמב"ם וסייעתו משוך בכך וכך דמים שהתובע קוצץ דמים כרצונו וע"כ יקנה הנתבע בכך או יניחנו לתובע:

אמנם על זה ק' קו' התוס' שהקשה ריצב"א לר"י ב"ב י"ג ע"א ד"ה אית דינא וכו' אבל פירש"י מחוור שפי' גוד קוץ פי' שתובע אומר להנתבע קוץ לך דמים וקנהו או אני אקוץ דמים וא"כ לא יכול העשיר לתבוע ולסלק העני בעילוי דמים ולק"מ ק' ריצב"א ובזה יובנו דברי כ"מ רפ"א משכנים ובש"ע ח"מ סי' קע"א סעי' ו' פסק המחבר ורמ"א כרמב"ם שהתובע יכול לקוץ דמים ולא חיישינן שהעשיר יסלק העני ע"י עלוי דמים ומ"מ בסוף הסעיף פסק רמ"א כהרא"ה דעכ"פ בפחות משויו לא יכול לסלק את העני שאין לו ליקח היוצא מכל זה לדינא לענינינו הבהכ"נ ובהמ"ד של טברי' שהכוללים שניהם רוצים להפרד זמ"ז וא"א בענין אחר א"כ יש בכל א' מהם ד"ח לוואלין ב' שלישי' ולרוסי' שליש א' והיינו אם אינם מפסידים בחלוקתם לא בבנין בהכ"נ נשים או בבניני המעמדו' והבימות אבל א"א לחלקם בעצמם בלי הפסד או שלא יגיע לכל כת כדי צרכם בחלק המגיע להם וא"כ אפי' לא יהי' שום הפסד בחלוקה כנ"ל מ"מ אם תשמשתן שוה שגם בהמ"ד אינו עשוי אלא להתפלל בתוכו ולא ללמוד ורק בשם יקרא בהמ"ד אבל אינו עשוי' אלא להתפלל בתוכו א"כ בלאה"נ חולקים בית נגד בית אם תשמשתן שוה ומעלי' זע"ז בדמים ואם לא ירצו מרצונם וטענו התובעים גוד הגדול או אני איגוד הכל או הגדול ומאי דביני וביני ישלם א' לחבירו והתובעים יקוץ הדמים או אפשר יכולים הנתבעים לומר קים לי כרש"י שהנתבע יקוץ דמים ולא התובע ושוב כשיחלקו בית כנגד בית באופן הנ"ל אין ליחידים שום טענה באשר שיש להם מקומות בבהכ"נ שלא נפל בחלק כולל שלו כי זה אין ענין לכאן כלל הא למה זה דומה למי שיש לו בית בטברי' ועוקר דירתו לציפורי מ"מ ביתו שבטברי' שלו הוא ימכרנו או ישכירנו או יכניס עצמו לכולל ההוא שקרקעו שם ומאחר שנתנו כח והרשאה למורשה שלהם לדון ולטעון עם אנשי כולל שכנגדם וקבלו עליהם שכפי היוצא מהדינים יעשו וישמעו שוב אין אותם יחידים יכולים לעכב החלוקה עבור הפסדם במקומותם וכל אלו דברים פשוטים וברורים וכפס"ד של ב"ד הגדול של הגאון מה' ישראל נ"י כה יהי' וכה יקום אלא שהעטרתיו בפלפלת כל שהוא וכל המערער על פס"ד של בד"ץ הנ"ל ענש יענש וכן המקיים דין תורה יזכה להמנות עם שופטים שישיבו כבראשונה אי בר הכי הוא ואל"ה יחזה בנועם ד' ויראה בטובת בחירי ד' הכ"ד אדם מועט לעולם. פה יערגין יום ה' ט"ז מנחם תקצ"ל. משה"ק סופר מפפד"מ: