שו"ת חתם סופר/אורח חיים/סימן ל
שלום וכ"ט לידידי תלמידי המופלא ומופלג כבוד מה"ו זעליג ליב נ"י רב בק"ק קוואגראש:
נפשו בשאלתו נידון ב"הכ שנפלה בירושה לאיש א' מאביו ז"ל שבנאה לשם קדושת ב"הכ ועתה נתקלקל הגג והוכרח לסחור הגג ולעשות גג חדש ובא האיש לשאול אם מותר לבנו' עלי' בית אוצר לתבואה הנקרא שיטקאסטען ותקרת ב"הכ תהי' קרקע בית האוצר אם מותר לעשות כן או לא נ"ל השאלה עוד כתב מעלתו שהקרקע שב"הכ עומד עליו היא קנוי משר א' עפ"י חקי מדינתינו שכל עת שירצה המוכר להביא מעותיו ולשלם עצים ואבני' שהוסיף הלוקח בבנין חוזר המקח אלו דבריו:
תשובה הנה פשוט אם הבנין המחודש הוה באופן שמכביד על כותלי ב"הכ וכן התשמיש באוצר חטים הוא שמכביד הרבה על תקרת עליית ב"הכ באופן שהדיוט כיוצא בזה הי' יכול למחות בב"ד של ישראל לא קאמיבעי לן דודאי כיון שהאב בנה והקדיש שטח התחתון לב"הכ לא יהיה כח הקדש קיל וגרוע מכח הדיוט ואלו מכר או נתן להדיוט קרקעו לבנו' עלי' ביתו היכול יוכל לאחר כמה שנים לבנות עליו עלי' ולהשתמש על גביו אתמהה א"כ בכ"הג לא קמיבעי' לן לאסור ונ"ל דמיירי שאין שום הפסד והמוחה בזה הוה כמדת סדום דאע"ג דהבונה יקבל עליו כל הפסד וירצה לבנות לכשיתקלקל מ"מ מצי למימר לא בעינא למיקם בדינא ודיינא ומכ"ש בה"כ דקדירא דבי שותפי וגם מי יודע אם ישיג ידו לבנו' עוד וא"כ אין להסתפק אלא באופן דליכא כל חששות הנ"ל ולית בו אלא משום קדושת בה"כ אע"פ שלכאורה הוא נמנע מ"מ לא אמנע בר לברר הלכה בעז"ה:
במרדכי פ"ק דשבת סי' רכ"ה כ' וז"ל כל עיר שגגותי' גבוהי' וכו' כ' רבנו מאיר איני יודע איסור להשתמש בעלי' שע"ג בה"כ כמ"ש ר"י דאפילו גגין ועליות דעזרה לא נתקדשו מיהו יש ליזהר מלהשתמש שם תשמיש קבוע של גנאי כגון לשכב שם מדאמרי' פ"ק דשבת כל עיר שגגותי' גבוהי' מב"הכ סופו ליחרב וה"מ בבתי' אבל בקשקושי ואברורי לית לן בה משום דלא משתמשי על גבן ושמא דומה לעליות דהיכל שנתקדשו דמקדש מעט שלנו יש לנהוג בו קדושה קצת מעין קדושת היכל דעליו' היכל נתקדשו כדאמרי' פ' כיצד צולין ואפילו עליות עזרה דלא נתקדשו כעליות עזרה גופי' מ"מ אין נוהגי' בהם מנהג בזיון עכ"ל ובס' בגדי ישע שחיבר השל"ה על מרדכי דסדר מועד פי' דברי המרדכי דרצה להוכיח דלא נימא הטעם שאין מגבי' בתי' משום כבוד בה"כ לרומם בית תשמיש גנאי בכל העיר במקום גבוה מב"הכ ואקושי ואברורי דאין ראוי לתשמיש שרי אפילו גבו' מב"הכ וא"כ יש ללמוד ק"ו השתא בבתי העיר לא ישתמש תשמיש גנאי קבוע מכ"ש ב"הכ עצמה מיהו אין ללמוד מזה אלא תשמיש גנאי קבוע כגון שכיבה בעלי' אבל תשמיש ארעי אינו מוכח ע"כ כ' שוב דשמא אפילו תשמיש ארעי של גנאי אסור בב"הכ עצמה דדומה לעלי' ההיכל אלו דברי של"ה הנ"ל ונ"ל מסברא דב"הכ דומה להיכל משום דעליות העזרה הי' נבני' על הלשכו' שתחתיהן שאינם מקום קרבן אלא מכשירי קרבן דעל המזבח החיצון לא היה גג ועלי' משא"כ גג ההיכל בנוי על מקום קרבן וב"הכ שלנו הוא מקום תפלת במקום תמידי' ודומה טפי להיכל והא דלא מייתי מרדכי ממתני' דפ' בני העיר שאפילו בחורבנה אין שוטחי' על גגה פירות י"ל שם הוא גנאי גדול דגגותיה' הם בשופי ולא בשפוע ושטחו שם פירו' לייבש בפרהסי' בגלוי הוה גנאי טפי משא"כ גגותינו במדינתינו שהעליות מכוסות בגג צריף ואינו ראוי ליבש פירו' אלא לשכיבה בצינעא מכוסה וקיי"ל דאפ"ה אסור דומי' דהיכל ובעזרה גופי' היה תשמיש של גנאי ובזיון אסור ובגמ' נמי סתם גגים קאמר דומי' דאקושי ואברורי ואפ"ה מוכח לאסור כנ"ל פי' המרדכי:
ופסקו הרב"י בש"ע בסי' קנ"א ומהרי"ק שרש קס"א הכריע לאיסור דלא כא"ר שכ' שגם המהרי"ק מסופק יעי"ש ומיהו כ' רמ"א שם שאם מתחלה נבנה לבית חול ושוב הקדישו לב"הכ מותר לשמש בו והוא מפסקי מהר"י ווייל שבסוף הס' סי' נ"א ובמג"א נרשם בטעות ומבואר שם הטעם דשם מהני תנאי אפילו בבנינו דהרי לא דמי להיכא שנבנה מתחלה לכך ומשמע עכ"פ תנאי בעי אבל בלא תנאי לא דהרי קיי"ל בה"כ שלנו לא ע"ת הם עשויי' דוקא שבבבל ולא בשאר ארצו' כמ"ש מג"א שם סקי"ב מדהשמיט הרמב"ם דין זה ונ"ל עוד אפילו ב"הכ דבבל שהי' בזמניהם ולא שיבנו אח"כ דאל"כ הי' לו להרמב"ם להביאו וטעמא נ"ל משום דאחר חורבן בית א' שגלו לבבל ובנו בה"כ יכני' וחביריו ודניאל ואותן היו מצפי' ליגאל סוף ע' שנה ע"כ סתמן בנאוה על תנאי אבל אחר חורבן בית שני שנתפזרנו בכל הארצות בעו"ה ואין קץ נפתר א"כ קלקלותינו תקותינו כדאמרי' אפילו לקולא במסכת תעני' י"ז ע"א ופירש"י ד"ה רבי אומר וכו' ע"ש:
מיהו צריך להבין דברי מהרי"ו הנ"ל דאומר דמהני תנאי אפי' בבנינו דלא דמי להיכל מה ענין תנאי להיכל והנה במג"א סקט"ו הקשה אמ"ש תוס' דלהכי מהני תנאי בבבל משום דמהרה תפקע קדושתן והקשה הא עתידי' שיקבוע בא"י ואין לומר דקרקע עולם לא תקבע בא"י הרי תבור וכרמל קרקע שלהם נקבע בא"י ע"ש ולא תי' כלום ולפע"ד לק"מ דהרי תבור וכרמל נדלדלו ונעקרו ממקומם לקבל תורה ונקבע קרקע שלהם בא"י ויש ללמוד לעצים ואבנים שבבנין בהמ"ד וב"הכ שג"כ נדלדלו ממקומם ונשקעו בבנין שיזכה מי שטלטלם שיקבעו בא"י אבל קרקע עולם שנבנה עליו בה"כ שלא נטלטל ונדלדל ממקומו ליכא ק"ו מתבור וכרמל ומיושב קו' מג"א וממילא א"ש דברי מהרי"ו דאם נבנה שלא ע"מ ב"הכ ושוב קדש הבית נמצא הני עציו ואבניו לא נטלטלו לקדושת בה"כ וליכא ק"ו מתבור וכרמל:
עוד נ"ל ליישב קו' מג"א באופן אחר דהנה הקשה מעלתו מנ"ל ללמוד ק"ו ב"הכ מתבור וכרמל שבאו ללמוד תורה וקדושת תורה חמורה מתפלה ואינו נלמוד קילתא מחמירתא ודוחק לומר דש"ס נמי ב"הכ שמרביצין בו תורה קאמר ולא משום תפלה קאמר א"כ היינו ב"המד אבל הנלע"ד דהא קיי"ל בית המדרש שאינו קבוע אינו חמור ועיי' ב"י סי' קנ"א וע"ש ס"ב והרי תבור וכרמל לא באו אלא ללמוד תורה לפי שעה כדאמרי' בש"ס בהדי' ומה תבור וכרמל שלא באו ללמוד תורה אלא לפי שעה וכו' ע"ש ואפי' סיני גופי' כשנסתלקה שכינה במשוך היובל המה יעלו בהר ומשכן גופי' כשגוללו היריעות הותרו זבי' ומצורעי' לכנס לשם א"כ יליף שפיר ק"ו ב"הכ לתפלה קבוע מתבור וכרמל תלמוד תורה לפי שעה ומיושב קו' מג"א אך לפי' תי' השני הלז מהני תנאי אפילו לעצים ואבנים בחורבנן משא"כ לתי' הראשון הנ"ל:
מכל הלין נראה פשוט בית הנבנה לב"הכ בלי שום תנאי וגם שהוא בבנינו אסור להשתמש ע"ג תשמיש קבוע ומכ"ש שטיחת פירות שהוזכר לאיסור במתני' אפילו בחורבנו מיהו מתני' בא"י מיירי דשם אין חילוק בין חורבנו לבנינו מ"מ בח"ל בלי תנאי ובבנינו ואוצר חטי' הוא לדעתי גנאי יותר משטיחת פירות ומ"ש מעלתו לפי חק המדינה יכול השר לפדותו מ"מ כבר הארכתי במקום אחר דכל מכירה כי האי גוני דמצי הלוקח לבנו ולסתור ולחפור בקרקע כרצונו באין מוחה ואפילו יפדנו המוכר אין הלוקח צריך למלאות חפירותיו ולהעמידו כאשר קנאו אדרבא המוכר צריך לשלם ללוקח הוצאותיו שהוציא כידוע משפט וחקי המדינה וזה מכר גמור ואפילו לענין שח"ז שאינו נגבי' מקרקע חשוב זה קרקעו שיקרא שמו עליו ושם בארתי ועמ"ל ה' שמיטה ויובל פי"א ע"ש ובלא"ה הואיל ומחוסר ממון כמ"ש ר"י מביא' מג"א סי' תמ"א סק"ג ע"כ לא נ"ל להתיר והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי א"נ. פ"ב נגהי ליום עש"ק כ"א כסליו תקצ"ג לפ"ק: משה"ק סופר מפפד"מ: