שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן קסו
שלום שלום למרנא נר ישראל עמוד הגולה גולת הכותרת עטרת תפארת גאון עולם נופך ספיר ויהלום נ"י עה"ח פה כקש"ת מו"ה מרדכי בנעט נ"י אב"ד ור"מ דק"ק נ"ש והמדינה יע"א:
יקרת קדשו הגיעני וגם כי אין מדרכי להפוך במילי בשקלא וטריא אך הפעם לא ירדתי לעומק דעת קדושי' והדבר נוגע לדינא אמרתי אשנה פרק זה הנה ראשית דברי הי' כי תמהתי תמיהה קיימת על הגאונים שבתשו' חו"י סי' נ' ונ"א שהם הגאון עה"ג והגאון מו"ה זיסקינד שהי' אב"ד בק"ק ה"ב שנראה מלשונותם בכתבם שנעלמה מהם דברי תוס' במקומם ב"ב ובכתובות ר"פ הכותב וז"ל ר"פ הכותב ואע"ג דר' ינאי דמוקי לה בכו' ועודה ארוסה ס"ל אדם מקנה מ"מ מייתי ראי' לדידן וכו' וכן ב"ב מ"ט ע"א כ' הא דאיצטריך לדר' כהנא לאו משום דר' ינאי אצטריך דאיהו ס"ל אדם מקנה וכו' והשתא אי ס"ד דהדיוק מדבי ר' ינאי דוקא ארוסה אבל לא קודם משום דבר שלב"ל וקאמר כמו שאמר הדרת גאונו ר' ינאי לחוד ודבי ר' יוחנן לחוד א"כ עכ"פ מוכח דבי ר' ינאי ס"ל אין אדם מקנה דבר שלא ב"ל ואצטריך שפיר דר' כהנא לדבי ר' כהנא ולמה נדחקו תוס' ולומר דהתוס' פליגי אהרשב"א והר"ן וס"ל דאין חילוק בין קודם אירוסין לאח"כ ולא דייקא הך דיוקא א"כ פשיטא דנעלמה מהגאוני' הך תוס' ולא הרגישו בו כלל אך האמת כמ"ש דהתוס' והרשב"א בתשו' והר"ן ברי"ף ובתשו' כולם ס"ל דקודם אירוסין הוי כמו לא עבידי דאתו ואפי' למ"ד אדם מקנה לא מהני לא קנין ולא סלוק וכמ"ש תוס' בכתו' נ"ח ע"ב ד"ה לאחר וכו' ועוד מתרץ דכל הני דהכא איכא לאוקמי בעבידי דאתו כגון ששמע מרבו שישחררנו וכו' יע"ש וה"נ דכוותי' לא מהני אלא או אחר אירוסין לדדהו או לכה"פ אחר שכבר נתקשרו בשידוכין בחרם וקנס ואם לזו נתכווין והחו"י שם שאינו מחוור לחלק בין זמניהם לזמנינו יודיעני מה טעם אינו מחוור ואולי מה שהעיד הדרת מרנא הגאון נ"י דמדינתו נוהגין לקבל קניני הסלוק בכניסתם לתחת החופה הוא נמי מטעם זה שאז הוא יותר קרוב ועביד דאתי כמו שמע מרבו שישחררנו ושמע שחפצו להתגייר:
אבל מ"ש מרנא הגאון נ"י הטעם משום דילמא חופה קונה ונמצא לכשתמות האשה ותפול הירושה יהי' יורשי' מוחזקי' נגד הבעל וטוענים להם שמא חופה קונה ונמצא סילק עצמו בהיותה ארוסה אלו דברי קדשו והמה נגד לשון התוס' ב"ב מ"ט ע"ב וז"ל דשאני ירושה דנפלה קמי בעל דיורשי האשה כנכרים הם לגבי בעל באותה ירושה עכ"ל והוא דלא כדעתו הקדושה וא"כ לו יהיבנא לי' כרצונו מ"מ לא זכיתי להבין ענין חופה קונה שייך אי מקדשה ואומר הרי את מקודשת לי בחופה זו או אפי' בעסוקי' באותו ענין ונכנס לחופה בשתיקה ועכ"פ דעת שניהם לקנות בחופה זו אבל האומר את מקודשת לי בטבעת איך יעלה דעת אדם דאותה חופה קנתה לו אשתו ונפקיענו מירושתו ואי נאמר ע"כ קונה לו חופה א"כ הי' לנו לברך ברכת אירוסין קודם כניסה לחופה עובר לעשייתן דדלמא חופה קונה:
ואמנם מנהג ק"ק פפד"מ דהסכים עמהם חו"י סי' נ"ג נכון מאוד דמסלק עצמו בין ברכת אירוסין לברכת נשואי' דאפי' למ"ד תחלת חופה גומרת הנשואי' מ"מ בעי' שהי' דעתו שתגמור לו החופה אבל אם אינו רוצה שתגמור לו לא עדיפה חופה מביאה אחר כסף ובא עלי' בבית חמי' שלא לשם נשואין לא גמרה ביאה ליורשה ולטמא לה וכדומה וה"נ חופה והשתא אע"ג שכבר קדשה בטבעת ואלו הי' רוצה שתגמור לו חופה זו היתה תחלת חופה גומר להרא"ש ואפי' בלא ברכה כי ברכות אינם מעכבות מ"מ השתא דמברכי' ורוצה שהי' עובר לעשייתן ומכ"ש זה שרוצה לסלק עצמו ואין הסלוק מועיל בין אירוסין לנשואי' אין דעתו שיגמור עד אחר הברכות ויפה הנהיגו חכמי פפד"מ:
ויש עיון קצת בלשון נימ"י פ"ק דב"מ במתני' דראה את המציאה ונפל וכו' וז"ל מדנפל גלי דעתי' וכו' בד"א לא ניחא לי' וזו כאן דתקנת חכמי' הוא וכו' יע"ש משמע בדאורי' כיוצא בו קונה ע"כ בלי רצונו י"ל היינו כיון שרוצה לקנות עתה כגון שנפל על המציאה והגביהה בפ"א לא אמרי' בנפילה ניחא לי' ולא בהגבהה כיון דרוצה לקנות עתה לאו כל כמיני' למידחי' קנין דאוריית' ולברור לו דרך לעצמו וזה נ"ל טעמא דשמואל דנכסי מצריים הרי הם כמדבר בב"ב קנ"ד ע"ב דצ"ע א"כ במקום שכותבי' את השטר נימא ג"כ בישראל חבירו כן ע"י כספא אסתלק דכסף קונה ולא קני אידך עד דמטי שטרא לידי' וליהוי הפקר ביני וביני והנלע"ד דבישראל שני הקנינים דאורייתא בין כסף בין שטר והרשות לברר לו איזה קנין שירצו כיון דבהאי אתרא כותבי' גם הישראלים ובחרו להם שטר ולא כסף ולא יסתלקו ע"י זוזי בע"כ כיון דלא בעי למיקני בכספא אלא בשטרא משא"כ מצרי שאינו קונה בשטר מן התורה כסף קונה מה"ת ושניהם רוצים לקנות קנין זה לאו כל כמיני' לומר קנין תורה שהוא כסף לא יקנס ושטר יקנה ע"כ איסתלק לי' בזוזי כנלע"ד:
וחי' רשב"א בגטין כ' ע"ב כ' דעת הראב"ד בעודר בנכסי חברו וקסבור שלו הוא כיון דדעת אחרת מקנה אפי' אין דעתו לקנות והתם אלו הי' יודע הי' רוצה לקנות בעידור זה וכה"ג מחלקי' תוס' בחצרו קונה לו שלא מדעתו ובשלהי ב"מ מבואר הבטה בהפקר קונה אפי' שלא מדעתו בשומרי ספיח אין דעתו לקנות כבר עמד בזה בשטה מקובצת שם ונדחק וצ"ע וכבר הארכתי במקום אחר במג"א סי' רמ"ו סק"י יע"ש מ"מ הדין אמת שלא תקנה ולא תגמור החופה כשאינו רוצה ולא יחלוק אדם בזה ועדיין אני מייחל לשמוע דעת קדושי' בזה ואחתום בברכה לראש צדיק א"נ. פ"ב יום ג' ט' שבט תקפ"ט לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ.