שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן סז
שאלה איש א' קדש אשה א' ביישוב א' ואמר שם בשעת נישואין לחמיו ולבני ביתו שאין לו אחין ולהיות כי היתה חופת נדה נמשכה איזה ימים שלא הי' אפשר לבעול בעילת מצוה ובין כך חלה החתן חליו אשר מת בו ובשעת מיתתו אמר ג"כ שאין לו אחים ומת וחיים לנו ולכ"י שבק והיתה האשה הנ"ל בחזקת היתר לשוק עד אחר איזה ימים נודע הדבר לאחות החתן הנ"ל שהיא דרה בכפר א' ואמרה שיש לה עוד אח ולא ידעה מקומו איה ועי"ז ישבה האשה עגונה כמה שנים וכעת נתעורר אבי האשה הנ"ל לתור ולשאול אולי יש למצוא עוד תרופה להתיר בתו הילדה מכבלי העגון שלה ובבואו לפנינו וספר את כל המאורע מתוך דבריו נתפרסם ונודע כי הי' החתן הנ"ל א' מילדי קהלתינו והרבה אנשים מקהלתינו מכירים אותו ואת כל בית אביו ושהי' ג' אחים א' מהם נשמע עליו זה זמן רב שנתחייב מיתה למלכות בארץ אשכנז והומת והשני זה כמו עשרים שנה נסע מכאן לדרכו והשלישי זה הוא שמת הנ"ל. עוד אמרה אשה א' מקרובי האחים הנ"ל שכמו ג' שנים קודם חתנותו של זה המת החליף כתבים עם אחיו שהי' אז בק"ק קאפין האגון ובקש האח ממנו שישלח לו לקאפין האגון שטר חליצה והוא השיב לו שהוא ישלח לו לכאן שטר חליצה למדינתינו ואז ישלח לו לשם שטר חליצה ומן אז והלאה לא נודע לה מן האח הנ"ל כלום. אח"ז השגתי כתב ממלמד א' שביישוב שדרה בו העגונה הנ"ל ושם נאמר בזה"ל מאחר שעדים נאמנים אמרו לי שהם היו קודם מיתה אצל המנוח בן ציון הנ"ל מק"ק מ"ד ושאלו אותו אם יש לו עוד אח ואמר לאו ואודת הטבעת קידושין אמרו לי שלא הודיע לכלה הנ"ל שהי' שלו (נ"ל שט"ס הוא וצ"ל שלא הי' שלו) וגם אמר קודם מותו אם הוא מת שהיא מותרת לכל עולם ותנשא לאיש תיכף שבוע אחר מיתתו עכ"ל לשון האגרת הנ"ל וחתמו שם אותם האנשים שהי' בעת מותו בח"י ממש. ומעתה צריכי' לעיין אם יש למצוא מזור לכאב האשה העלובה הנ"ל וה' אלקים יעזר לנו שלא נכשל בדבר הלכה ח"ו:
גרסי' בקידושין פ' האומר ס"ד ע"א מי שאמר בשעת מיתתו יש לו בנים נאמן יש לו אחים אינו נאמן ובגמ' לימא מתני' דלא כר"נ דתני' בשעת קידושין אמר יש לו בנים ובשעת מיתה אמר אין לו בנים בשעת קידושין אמר אין לו אחים ובשעת מיתה אמר יש לו אחים נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דברי ר' ור"נ אמר אף נאמן לאסור ומסיק אביי דמתני' מצי אתי' נמי כר"נ אלא דמתני' בדלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני ובריתא דמוחזק לן באחי ולא בבני דמהימן להתיר במגו דאי פטר לה בגיטא ובהא פליגי ר' סבר מה לי לשקר כעדים דמי ואתו עדים ועקרו חזקה לגמרי ומהימן במה שאמר להתיר בשעת קידושין ותו לא מצי מיהדר בי' ור"נ סבר מה לי לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ועקרי חזקה לגמרי. ופסקו כל הפוסקים כרבי זולתי הרמ ה הביאו בטור ורי"ו שפסק חולצת ולא מתיבמת:
והנה בפי' הסוגי' רבו הפירושי' והנראה בפי' הסוגי' עפ"י דעת רש"י ז"ל הוא דרבי ס"ל כיון דבשעת קידושין הוה מהימן במגו דפטר לי' בגיטא ונעקרה לגמרי חזקת אחים דילי' וקמה בחזקת היתר לשוק ממילא תו לא אתי' דיבורי' בשעת מיתה לעקור חזקת היתר שלה כיון דלית לי' שום מגו לאסרה. אמנם ר' נתן ס"ל דמגו דאי פטר לה לא הוה אלא כחזקה וכיון דכבר מוחזק לן באחי ולא בבני והשתא אתי מגו דילי' נגד אותה החזקה הן ב' חזקות מתנגדות וה"ל ספיקא מתלא תלי וקאי אם מת כך ולא חזר מדבריו הראשונים אזי ניתוסף על מגו דילי' עוד חזקה אין אדם חוטא ולא לו דנהי דבשעת נישואין אמר כן כדי שתתרצה לו ולא שייך אין אדם חוטא ולא לו רק מגו דאי בעי פטר לה מ"מ עתה שלא חזר בו נתוסף עוד חזקה אין אדם חוטא ולא לו וה"ל תרי נגד חד חזקה דחזקת אחין ושרי' לגמרי משא"כ אי חזר בו באמת נהי דלא מהמנינן לי' לחזור מדבריו הראשונים מ"מ לית לי' אלא מגו לחוד דלא שייך אין אדם חוטא שהרי באמת חזר בו והודיע האמת וליכא רק מגו נגד חזקת אחים וה"ל ב' חזקות מתנגדות ומידי ספיקא לא נפקי וכ"כ הרז"ה בהדי' דמתלא תלי וקאי. וזאת היתה כוונת הרמ"ה דפסק חולצת ולא מתיבמת וכ' הרב"י דמספקא לי' אי כר' אי כר"נ ולפי הנ"ל ליתא אלא כר"נ ס"ל כמ"ש הטעם דהוה רבי' דרבי ואפ"ה לא מתיבמת דמתלי תלי וקאי בספיקא כנ"ל וכשיטת רש"י וכשיטת זקנו הרז"ה כאשר יתבאר לקמן בסמוך אי"ה. ובזה מיושב נמי מה שהקשה רמב"ן במלחמות ה' אשיטה זו לר' נתן כיון שהי' נאמן להתיר איך חוזר ומגיד לאסור ולפי הנ"ל א"ש דבאמת לא מהימן כלל במה שחוזר ומגיד אלא גם מעיקרא מה שאמר בשעת קידושין לא הי' מהימן אלא בצירוף חזקה אין אדם חוטא וכו' וכנ"ל והוא פשוט:
ואין להקשות לפי שיטה זו א"כ אי לא הי' אמר כן בשעת קידושין רק בשעת מיתה הי' אומר להתיר הי' להאמינו בלא מגו דאי בעי פטר לה ולא משמע כן מסוגי' דב"ב קל"ד ע"ב דפריך אמתני' דהתם האומר זה בני נאמן הא כבר קתני לה הכא בקידושין ומה קושי' הכא בשעת מיתה איכא משום אין אדם חוטא והתם קמ"ל מייתורא דאפי' בשעת קידושין מהימן וכן הקשה בשב יעקב לפי הבנת המהרש"א ע"ש אע"כ דלא מהימן בלא מגו ומ"ט האיכא חזקה אין אדם חוטא וי"ל לפמ"ש הר"ן בקידושי' ס"ג ע"ב גבי האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא א' ואמר אני קדשתי' נאמן ליתן גט אין אדם חוטא ולא לו כ' הר"ן דבכל איסורי דעלמא לא מהימן ע"א משום דהך חובא לא אלים להוציא דבר איסור מחזקתו ורק הכא שהוא לברר חזקה שהרי נודע לנו שנתקדשה לאחד ואין אנו יודעי' למי א"כ מועיל הך חזקה אין אדם חוטא לברר ספיקא ע"ש וה"נ אי ליכא מגו לא מועיל הך חזקה כלום אך אי איכא מגו וה"ל ספיקא דמתלא תלי וקאי אזי מועיל חזקת אין אדם חוטא להתיר לגמרי ודלא כהבנת מהרש"א וזה פשוט ומבואר:
והתו' הקשו א"כ מ"ט לא מוקי אביי למשנתינו אפי' במוחזק באחי ולא בבני ותי' משום סיפא דמיירי בלא מוחזק באחי וזה נראה דוחק מה בכך הלא יפרש משנתינו נאמן דרישא ודסיפא בחד גוני כמצריך לנאמנותו וכמ"ש כל הראשונים פירושא דמתני' ברישא נאמן נגד חזקת אחים ובסיפא נגד חזקת שאין לו אחים והנ"ל בזה דרבותא קמ"ל אביי דאפי' בלא מוחזק באחי ולא בבני אפ"ה אינו נאמן לאסרה ומכ"ש דלא מהימן נגד החזקה והני תרתי מתניתא דב"ב וקידושין קמ"ל רבותא חדא במוחזק ורבותא דנאמן להתירה נגד החזקה וחדא בלא מוחזק ורבותא דאפ"ה לא מהימן לאיסורא בלא מגו דאע"ג דבעלמא ע"א נאמן לאסור דבר שאין בו לא חזקת איסור ולא חזקת היתר הכא ה"ל חזקת היתר גמור חדא משום ס"ס דלמא לית לי' אחים ואת"ל אית לי' דלמא אית לי' בנים כמ"ש רשב"ם בב"ב וא"נ כמ"ש ריטב"א בקידושין דרוב נשים בחזקת שאינם זקוקי' ע"ש ודלא כב"ש סי' קנ"ז סק"ז שרצה לדמות לא מוחזק באחים ולא בבנים ללא מוחזק בבנים ומוחזק באחים ע"ש וליתא דהכא משום ס"ס ורוב אתאינן עלה וק"ל:
והרז"ה ז"ל אית לי' נמי כשיטת רש"י ז"ל ונראה מדבריו שנשמר מק' תוס' הנ"ל דס"ל משנתינו נמי מיירי כשאמר בשעת נישואין להקל שתתרצה לו ולא הוצרך לפרש כן כי כן ארחות כל הנושא אשה להקל עלי' בשעת נישואי' יע"ש ומהתימה על מלחמות ה' שהקשה על הרז"ה דעכ"פ הי' להרי"ף להביא פלוגתת ר' ור"נ ולמפסק הלכתא כרבי בחזרה והלא הרז"ה נשמר מזה וכ' דמתני' נמי סתמא כפירושו מחזרה מיירי:
והקשה רמב"ן ז"ל לדבריהם לא יאומן הבעל במה שאמר בשעת נישואין דאמר כן שתתרצה לו כמו בפ' יש נוחלין קכ"ז ע"ב וחילופי' אבית המכס לכן פי' הוא ז"ל כל מה שאומר בשעת נישואין לא מהימן כלל ובשעת קידושין דקאמר הש"ס היינו לאנשים דעלמא אמר כן ולא לצורך שידוכי אשתו ונראה מדבריו אפי' לא היה חוזר בו רק שהי' אומר נגד החזקה לא מהמנינן לי' מה שאומר בשעת נישואין וצ"ל דאע"ג דהכא אית לי' מגו דאמר לה בשעת נישואין פטרנא לך בגיטא משא"כ בבית המכס צ"ל דחשש שהיא לא תאמין לו שיכתוב לה הגט ולא תתרצה לו דאע"ג שכ' הר"ן שיכתוב לה הגט מיד לכשאכנסנה אגרשנה מ"מ דברי הר"ן צ"ע קצת דהא עכ"פ אם נכתב קודם אירוסין לא מהני עד שתתארס והיא לא תאמין לו להתארס כלל אולי לא יכתוב לה גט כלל. והרשב"א בחידושי קידושין נזהר מזה וכ' אם האמינה לו דלית לי' אחים נגד החזקה שהוחזק לנו באחים איך לא תאמין לו שיתן להגט ומשמע שכ"כ להשמר מהנ"ל אלא דלפ"ז לא יהי' נאמן רק כשבא לעקור החזקה לגמרי אזי נאמר כנ"ל השתא שהאמינה לו נגד החזקה מכ"ש שתאמין לו שיכתוב לה גט מיד אחר אירוסין אבל אי הי' מוחזק באחים ואמר יש לי בנים דאז לא אמר נגד החזקה א"נ לא הי' מוחזק לא באחים ולא בבנים ואמר אין לי אחים או בנים ואח"כ בא א' ואמר אחוהי דמתנא אנא או עדים וכה"ג אפשר דלא מהימן ולא משמע כן מסתימת לשון הר"ן שכ' נמי הך דלכשאכנסנה אגרשנה ואולי י"ל דהא בלא"ה הו"מ לקדש על תנאי אלא שלא תתרצה גם לזה לעשות בעילתה זנות אם לא יתקיים התנאי ר"ל שיהי' לו אחים וכדומה אמנם זה התנאי לא אכפת לה שיאמר הרי את מקודשת לי על מנת שמיד אחר אירוסי' אכתוב לך גט לכשאכנסך תתגרש בו שעה א' קודם מותו בלא בנים ושפיר היתה מאמינה לו ולא דמי כלל לבית המכס וצ"ל לדעת רמב"ן דכל שעושה כדי שתתרצה אומר יותר מן הראוי כדי לחזק דבריו כבמתני' נדרים כ"ח ע"א ב"ה אומרי' אף במה שאינו מדירו ומ"מ נ"ל דבלאה"נ לא דמי כ"כ לבית המכס דהתם במוכס העומד מאליו שדרך לכזב עליו להמלט ונודרין למוכסין והתירו אפי' שבועת שקר להציל מיד עושק משא"כ הכי לא נחשד לכזב כ"כ משום כדי שתתרצה לו ובפרט במה דאתי קלקולא מני' למימר אין לו אחים ויש לו או יש לו בנים וכדומה:
ומ"מ יש לפקפק קצת על שיטתם הנ"ל דהרי מ"מ סברא גדולה היא זו שאמר כן שתתרצה לו אפי' אם אינו דומה לבית המכס מ"מ סברת חוץ נמי הוה וא"כ מה הי' לו לאביי למימר דפליגי אי אתי מגו ועקרה חזקה נימא לכ"ע מגו מעליותא כי האי עקרה חזקה לגמרי אמנם הכא בשעת קידושין בהא פליגי ר' ס"ל אפ"ה לא נחשד לכזב ועקרה חזקה לגמרי ור"נ סבר הכא כיון שהו' בשעת קידושין לא הוה מגו מעלי' אם לא בצירוף חזקה אין אדם חוטא ומשו"ה כי הדר בי' בשעת מיתה תו לא מהימן אע"כ מדלא אמר אביי הכי משמע כרמב"ן דאין שום סברא שיהי' נאמן במה שאמר לה בשעת קידושין ושעת קידושין דבריתא היינו לאינשי דעלמא אמר הכי ולא לאשתו וכרמב"ן:
תו קשי' לי לפי הבנת הש"ך ח"מ סי' ל"ג סק"ט בדברי בעל העיטור דכשהעיד עד בשעה שהי' קרוב תו לא מהימן כשנתרחק אח"כ משום דעביד איניש לאחזוקי שיקרי' א"כ ה"נ נימא לר' נתן איך נאמין לו אי לא הי' חוזר בשעת מיתה הא כיון דלא מהימן במה שאמר בשעת קידושין תו לא מהימן נמי מה שלא חזר בו בשעת מיתה וא"נ אמר בשעת מיתה כמו בשעת קידושין נמי לא יאומן ויעיי' בתומי' שם סי' הנ"ל סק"ח דלדברי ר' מנחם הארוך דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד חוזרי' ומגידי' בפניו ליתא להעיטור הנ"ל ובחי' למס' שבועות אמתני' דהשביע עליהם ה' פעמים חוץ לב"ד בארתי דברי ר' מנחם הארוך להסיר מעליו תלונות התומים סי' כ"ח סקי"ט וכאשר בארתי בתשובה אחרת וא"כ לא אמרי' עביד איניש לאחזוקי שיקרא ולק"מ. אבל לא נ"ל דברי התומים סי' ל"ג סק"ח הנ"ל די"ל בשלמא קרוב ונתרחק עביד הוא לאחזוקי שיקרא דגם אם יתן לב אח"כ לזכור באמת איך הי' מ"מ יבוש לחזור בו שלא יאמרו שבפעם ראשון שהי' קרוב העיד שקר במזיד לתועלת קרוביו אע"ג דכ' שם התומים דעדות קרובים אפקעתא דמלכא היא ולא שנחשדו להעיד שקר אלא כיון שפסלתו התורה ממילא אינו נותן לב לזכור הדבר כאשר הי' ולדקדק בעדותו וסברא נכונה היא מ"מ בוש הוא לחזור מדבריו הראשונים שלא יחשדוהו לומר אז העיד שקר לתוענת קרובו ועכשיו שנתרחק אומר האמת נמצא ה"ל כעדותו של עכשיו כנוגע בדבר כי יש לו תועלת במה שמעמיד דבריו הראשונים לכן צדקו דברי בעל העיטור והרי אפי' אם יש לו תועלת על צד רחוקה ונפלאה לא יעיד כ"ש הכא משא"כ נדון דדברי ר"מ הארוך שמעיד שלא בפני בע"ד אי נמי נימא כיון שלא הי' תועלת בעדותו לא נתן על לבו לזכור האמת כאשר הי' ועתה אומר האמת בפניו מה חשד איכא הכא ולמה יבוש לחזור בו ולומר עתה נתתי אל לבי ונזכרתי ואין כאן מחלוקות כלל ומיושב קו' התומים שם אעפ"י דפסק רמ"א בסי' כ"ח כר"מ הארוך מ"מ הלכה כבעל העיטור הנ"ל וא"כ תבנא לדינא דה"נ לר' נתן אמאי יהי' נאמן אם לא חזר בו וביותר קשה לפמ"ש לעיל דנ"ל דהרמ"ה דס"ל חולצת ולא מתיבמת היינו משום דפסק לגמרי כר' נתן וכשיטת רש"י והרז"ה זקנו כנ"ל וקשה הא הרמ"ה פליג על ר"מ ארוך הנ"ל כפמ"ש בתומים סי' ל"ג סק"ח הנ"ל וס"ל אפי' בהגיד שלא בפני בע"ד אינו יכול לחזור ולהעיד וא"כ מכ"ש הכא ואיך פסק כר"נ וסתר עצמו וי"ל דהכא דאית לי' מגו לא נחשד כלל לשקר אלא דלר"נ לא אלים מגו לעקור חזקה לגמרי' הא למה זה דומה לע"א שהעיד בדיני ממונות וחייב את זה שבועה ולא ממון ולכשיבוא עוד ע"א מצטרף עמו לחייבו גם ממון ואפי' מלקות ומיתה דבפעם הראשון נמי לא הי' חושדין אותו לשקר אלא דלא אלים ע"א להוציא ממון וה"נ לא הי' חשדינן לשקר רק לא אלומי מגו לאורועי חזקה ולכשיצטרף לזה גם חזקת אין אדם חוטא יוגמר העדות ונעקרה החזקה לגמרי ולק"מ:
ובזה נתישבה גם ק' הראשונה דלא הוי מצי למימר לכ"ע אלימי מגו לאורועי חזקה לגמרי כשאמר כן שלא בשעת קידושין ולא מצי הדר בי' והכא שאני הואיל ואמר כן בשעת קידושין ס"ל לר"נ דחיישי' שמא אמר כן שתתרצה לו דזהו ליתא דא"כ גם אי לא הדר בי' בשעת מיתה לא הי' נאמן משום דעביד איניש לאחזוקי' דבורי' וכנ"ל וא"כ יש מזה הוכחה לשיטת בעל העיטור הנ"ל:
וכתב הר"ן דלרבי מהימן בהאי מגו לעקור חזקה לגמרי לומר אין לו אחים במקום שמוחזקי' בו שיש לו ואפי' הדר בי' בשעת מיתה והא דאמרי' בפ' י"נ אי נפקי קלא דאיכא סהדי במדינת הים דאית לי' אחי חיישי' לי' היינו טעמא משום דאיכא לברורי וי"ל הא אי היינו מוחזקי' בו שיש לו אח הי' מהימן נגד החזקה ומכ"ש אי לא הי' לנו חזקה בזה רק קול בעלמא שיש לו אח פשיטא שהי' הוא מהימן א"כ מכ"ש היכי דליכא קלא שיש לו אח ממש אלא קלא דאיכא עדים שידעו שיש לו אח ומה"ת נחוש לזה וצ"ל דהר"ן מפרש דאיכא סהדי במדינת הים במקום ידוע במדינת שאומרים בעיר פלוני ואי הי' חזקה או אפי' קלא בעלמא שיש אח במקום ידוע אין לב"ד להכניס עצמם לדבר זה כלל והדין נותן כן דהא אי נדע בודאי שיהי' שם האח ע"כ היבמה תלך אחר היבם לחלוץ ה"נ תלך לשם ואם לא ימצא שם הרי בטלה החזקה והקול ותשתרי וא"כ הה"נ אי איכא קלא דאיכא סהדי במקום ידוע תצטרך ליסע לשם לברר ע"י עדים אבל אה"נ אי איכא קלא דאיכא סהדי בעולם ולא ידעי היכי איכא הני סהדי לא שייך איכא לברורי ולא עדיף מקלא דיש אח בעולם דמהני מגו דילי' מ"מ צ"ע קצת א"כ כדפריך הש"ס לאו היינו דאר"ח עדים בצד אסתן ותאסר דלמא התם לא הי' קלא במקום ידוע והכא סיימו מקום העדים ויכול הדבר להתברר. ואפשר לומר אה"נ הו"מ למדחי כן אלא שגירת לישנא דקידושין י"ב ע"ב נקט הכא אם הקילו בשבוי' וכו' והתם אפי' לגרסת רש"י עדים בצד אידות שהוא שם מקום ידוע מ"מ לא ס"ל התם לחלק בכך לענין קידושין ודוחק:
וכן נראה מסתימת לשון רש"י ורשב"ם שאין לחלק בין חזקה לחזקה וכן הבין הרמב"ן בכוונת הרז"ה ז"ל ולפ"ז להרז"ה גם הרי"ף סובר כן דמשו"ה מייתי רק המשנה כצורתה דס"ל דאפי' נגד החזקה נאמן וסתמא דמתני' אפי' במוחזק לן מיירי. ומהתימה על לשון הטור סי' קנ"ז שכ' הרז"ה ס"ל דמהימן והרמב"ם והרי"ף ס"ל דלא מהימן והא מנ"ל הלא להרז"ה גם להרי"ף מהימן. והקשה הרא"ש דא"כ ה"ל לומר אין לי אח מהימן ומ"ט נקט זה בני ונ"ל דממשנתינו דפ' האומר לק"מ דה"א אין לי אחים מלתא דעבידא לאגלויי' הוא ולא משקרי בי' אנשי דמחר וליומא אחרא יבוא אחיו ברגליו שהרי מוחזקי' אנו שיש לו אח ומדאמר הכי ש"מ קושטא קאמר כדאמרי' הך סברא גבי ע"א ביבמה ועמ"ש רמב"ן פ' י"נ קל"ד ע"ב משא"כ יש לי בנים לא עבידא לאגלויי אמנם עיקור הקושי' מש"ס דב"ב דהתם מורה באצבע זה בני והא נמי עבידא לאגלוי שיתברר מי הוא אביו שם קשה שפיר קו' הרא"ש ולא ניחא לי' דמיירי התם בבן שנולד מפנוי' שא"א שיתברר מי אביו וביש"ש לקידושין תי' קו' זו דקמ"ל אעפ"י שלא אמר נגד החזקה לגמרי ולא העיז פניו כ"כ מ"מ הי' נוח לו לפטור בגט מלשקר:
ולפע"ד לפמ"ש דמקידושין בלא"ה לק"מ רק מב"ב ושם עיקרא דמלתא בדיני ירושה עסיק ובא ודיני ירושה אתי לאשמועי' ומה שייטא דיבום התם וגם צ"ל מ"ט נקט שמואל ליורשו כיון דעיקרא לפטור אשתו מייבום קמ"ל וליורשו פשיטא הוא עכ"ל נ"ל פשוט לפי מה דקיי"ל כרבינא דיבמות פ' החולץ מ"ז ע"א כמ"ש הרמב"ם וכל הפוסקים כשיש לו בנים גדולים שיש להם בנים תו לא מהימן לעשות בניו גוים או ממזרים או שום פסול ייחוס דלבני בניו לא הימני' רחמנא א"כ לכאורה מצינו נמי למימר נהי דמהימן לומר זה בני ליורשו יהי' מטעם יכיר או מטעם מגו כפירשב"ם מ"מ היינו כשאין כאן אשה זקוקה ליבם משא"כ כשאשתו בחזקת היתר ליבם וחזקת איסור לשוק ואי אמרי' דלא מהימן לגבי אשתו א"כ לא מהימן נמי לגבי ירושה וביש"ש שם כ' סברא הפוכה ולא עמדתי על דעתו בזה. דהא כל היכי דהעדות נוגע גם לאחריני לא מהימן נמי לגבי בנו האמנם שהרמב"ם כ' להדי' דמהימן לומר אין זה בני להפקיע מירושתו אפי' היכי דאיכא בני בנים אע"ג דלענין ייחוס אינו כן ע"ש פ"ז מה' נחלות אומר אני שהרמב"ם מיירי באופן שאינו עושה אותו הבן ממזר ולא פסול אלא שאומר שאינו בנו מאשתו כלל אלא שנתחלף לו או גדלו כבנו או שהי' מפנוי' והיינו מוחזקי' שממנו נתעברה ואומר עתה שאינו בנו ולא נתעברה אלא מאחר ומ"מ כשר הוא אז נאמן אע"ג דאית לי' בני בנים כיון שאין העדות מגיע לדדהו כלל בהא מיירי רמב"ם אבל כשאומר אינו בנו באופן שעי"ז עושהו ממזר ויש לו בני בנים אז כי היכי דלא מהימן לעשות בנו ממזר ה"נ לא מהימן לענין ירושה:
וראי' ברורה לדברי מהא דב"ב קכ"ז דנאמן לומר זה בן גרושה וחלוצה וה"ה זה בני ממזר וכ' תוס' בשם בה"ג דוקא ע"י הכרה דבכורה מהימן למימר הקטן הוא בכור וממילא ה"ל הגדול ממזר והקשו התוס' מש"ס דיבמות פ' החולץ דקאמר לדבריך גוי אתה וגוי פסול עדות משמע בלא"ה מהימן ותי' רמב"ן שם בחידושיו דהתם נמי הי' ע"י הכרת בכורה שרצה להפסיד בנו הגדול חלק בכורתו מפני שנולד לו בגיותו לפי דבריו והנה לפ"ז לר"נ שם דאמר לדבריך גוי אתה ופסול עדות לא מהימן כלל לא לעשות בניו גוים ולא להפסידו חלק בכורה א"כ ה"ה לרבינא שם דאמר לי' נאמן אתה לפסול בניך הקטנים דלית להו בנים ולא הגדולי' דאית להו בנים נמי הכי הוא דאם בנו הגדול אית לי' בנים דאינו נאמן לפסלו אינו נאמן נמי להפסידו חלק בכורתו וכן בדין כיון דעיקור שאלה הי' על חלק בכורה איך יתכן שלא השיבו על זה כלל והשיב לו על פסול ייחוס אע"כ כל זה הוא בכלל מכיון שאינו נאמן על בנו הגדול דאית לי' בנים לפסלו הה"נ דלא מהימן להפסידו חלק בכורתו וא"כ ה"ה נמי דלא מהימן לאסור אשתו על היבם ולהתירה לעלמא ומתוך שאינו נאמן ע"ז אינו נאמן לירושה:
והנה דברי הרמב"ן הנ"ל צ"ע לכאורה דא"כ איך נילף מיכיר שנאמן לומר על בנו שאינו בנו א"כ נימא לדבריך אין אתה אביו ואיך נאמן עליו וכדאמרי' לדבריך גוי אתה וגוי פסול עדות וע"כ צ"ל דאין הנדון דומה לראי' בשלמא גבי גר שפיר משכחת לי' שיהי' הוא נאמן על עצמו לשויי' נפשי' גוי' והבנים יהי' ישראלי' שנולדו מישראל שבא על אשתו וכיון שהדבר אפשר אפי' על צד רחוק נוקמא הבנים אחזקתי' משא"כ הכא כיון דידעי' בודאי שהבנים מאשתו נולד איך נאמר לדבריך אינם בניך ואי אתה נאמן עליהם מ"מ מכיון דמהימן על עצמו לומר שהם אינם בניו ממילא הבנים ממזרים שא"א שיהי' מאשתו ואינם בניו אם לא ע"י זנות וזה פשוט. אבל להרמב"ן דגבי גר מיירי מהכרת בכורה וא"כ ע"כ באה התשובה הואיל והוא גוי לפי דבריו פסול הוא להעיד על בניו ולהפסידם חלק בכורה שלהם ולא יטול הבכור כבכורתו אע"ג דזה א"א שיהי' הוא גוי ויהי' לבנו דין בכור מ"מ אמרי' בכה"ג אע"ג דסתרי אהדדי א"כ ה"נ לענין יכיר נימא הכי וצ"ע ליישב שוב מצאתי מ"ש בתשו' חו"י בזה סי' צ"ג ולא נחית למ"ש יע"ש ונ"ל משו"ה מאנו תוס' ליישב דברי בה"ג במ"ש רמב"ן דמיירי גם התם לענין הכרת בכורה אבל בגוף הדין לא פליגי:
ולפ"ז יצא לנו דין מחודש דכהן שנשא כהנת אינו נאמן לפסול בניו כיון דעי"ז מפסיל אשתו מתרומה דבי נשא בשלמא כל נשים דעלמא י"ל זנתה באונס כמ"ש נימוקי יוסף בפ' י"נ בסוגי' דיכיר בשם ריטב"א וכהן שנשא ישראלי' נמי אע"ג דמפסלא מאכילת תרומה מ"מ הא מכיון דמהימן לשוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא ותתגרש ממילא לא תאכל שוב בתרומה וישראל שנשא בת כהן דהדרא לתרומה דבי נשא נמי מהימן אבנו משום דעתה בלא"ה לא תאכל בתרומה כל זמן שבעלה ובנה קיימי' משו"ה מהימן עתה לפסול בנו ואם יתרמי שימות בעלה ובנה אה"נ דלא תיכול בתרומה כי היכי דמהימן אבנו קטן כשאין לו בנים ואז גם לכשיהי' לו בנים אח"כ יהי' ממזרים ואולי יש לחלק שהבני בנים לא הי' להם חזקה ונולדו לפסול משא"כ האשה מ"מ כהן שנשא כהנת שמיד עתה מה שמעיד על בנו נוגע גם להאשה לפוסלה מתרומה דבי נשא לא מהימן אפי' אהבן וצ"ע בזה:
בהא סליקנא דלפע"ד אי לא הי מהימן אייבום לא הי' מהימן נמי ליורשו ובזה יש לקיים הנוסחא ושינה ברמב"ן בחי' יבמות מ"ז ע"א שכ' המדפיס על הגליון דברים שאינם נראים כי מה ענין זה אחי ליכיר דגבי בנו משום יכיר מהימן ולפי הנ"ל י"ל כי לולי דמהימן לפטור אשתו מייבום משום מגו לא הוה מהימן על בנו ליורשו ומשו"ה תני לי' מתני' דב"ב זה בני נאמן ליורשו ולמפטר אשתו מייבום ואפ"ה פריך שפיר הא נמי תנינא כיון דפשיטא לן דמהימן לענין ירושה וכבר שמעי' נמי ממתני' דקידושין דנאמן לפטור אשה מייבום א"כ מה קמ"ל זה בני נאמן ומוקי במוחזק לן באחי אפ"ה מהימן לייבום שעי"ז יאומן נמי ליורשו משום יכיר כנ"ל בפי' הש"ס וא"כ תו לק"מ קו' הרא"ש הנ"ל דמשו"ה לא קאמר אין זה אחי נאמן דהיינו לייבום אבל להפקיע ירושתו לא מהימן במוחזקין בו שהוא אחיו כיון דלית לי' מגו אנכסי' שנפלו לו מאחר מכאן ומתני' עיקרה משום ירושה נישנית ומיושב קו' הרא"ש:
ודעת הב"ח בא"ע סי' קנ"ו דלהנך פוסקי' דס"ל דמהימן לעקור חזקה לגמרי לדדהו הה"נ כי איכא סהדי דיש לו אחי' נאמן שיש לו בנים וכה"ג באופן דאינו מכחיש העדים להדי' ונ"ל סברתו נכונה דהא ע"כ צא"ל הא דס"ל להפוסקים דהיכי דמוחזק בעדים לא אלומי מגו אע"ג דאינו מכחיש העדים מ"מ כיון דיש לו אחים בברור עפ"י העדאת עדים וקמה האשה בחזקת איסור לשוק לא אלומי מגו לאורועי חזקה לגמרי בשלמא כשנתחזקה באיסור לשוק ע"י חזקת אחים בלא עדים שפיר אתי מגו ועקרה חזקת איסור לגמרי כיון דלאו חזקה מעלי' היא אלא חזקה דאתי' מגו חזקה אחריתי ונמצא חזקת אחים שהיא חזקה מעליותא הא לא נעקרה דלא אמר אלא יש לי בנים וחזקת איסור דנעקרה לגמרי לאו חזקה מעלי' היא משא"כ בעדים שיש לו אחים אזי הוחזקה לאיסור בחזקה אלימתא תו לא אתי מגו ועקרא חזקה לגמרי כנ"ל בדעת הנך פוסקי' וא"כ להפוסקים דאלים לעקור חזקה לגמרי ה"ה נמי דמהימן במקום עדים כשאינו מכחישם להדי' ומ"ש הב"ש שם ס"ק י"א דרי"ו ס"ל כרבי דמהימן לעקור חזקה לגמרי ואפ"ה פסק דלא אלים מגו במקום עדים ספר רי"ו אינו אתי עמי ואי תני' תני' אמנם ממ"ש הרב"י על שמו לא מוכח מידי דהא דפסק רי"ו כרבי מזה אין ראי' דלמא רי"ו מפרש דברי הבריתא אין לי אחים שמתו ויש לי בנים שניתן לו בן וכמו שנאריך בזה לקמן אי"ה ועוד דלמא ס"ל כפי' רשב"א בחי' קידושין דבריתא לצדדין קתני אמר יש לי בנים במקום חזקת אחים או אין לי אחים במקום חזקת אין לו בנים ע"ש ולא עקר חזקה כלל גם מ"ש מהטור אין ראי' כלל דהרי גם בסי' קנ"ו לא מייתי דברי הרז"ה רק כדברי היחיד בין המרובים לדחות דבריו כי נגרר אחר אביו הרא"ש ז"ל וכאשר יתבאר עוד ולכן הכא בסי' קנ"ו גבי עדים סתם כהרא"ש ואלו היתה דעת הרז"ה ור"ן ורש"י מפורש דפליגי בעדים כמו שמפורש פלוגתי' בעקירת חזקה הוה מייתי להו נמי ואין ראי' כלל:
ולכאורה יש להבי' ראי' להב"ש שהרי מסתימת לשון רש"י ורשב"ם דב"ב משמע נמי דלא מחלק בין חזקה לחזקה ואלומי מגו לעקור חזקה לגמרי וכן משמע נמי ממ"ש רשב"ם גבי איכא סהדי במ"ה וז"ל א"ל אביי הא אמרי בני העיר הזאת דאיכא עדים וצריכי' אנו לחוש לדבריהם ולהמתין עד שנשמע מה בפי עדים עכ"ל מאריכות לשונו נראה דנתכוון לדברי הר"ן דמשו"ה חייש לקלא אע"ג דאיכא מגו משום דאיכא לברורי ע"י עדים אבל אה"נ אי ידוע לנו שאותן העדים מתו ולא נוכל לשמוע מה בפיהם אע"ג דאיכא קלא שהי' עדים יודעי' בדבר לא ניחוש לקלא משום דאתא מגו ועקר לי' לגמרי מכאן משמע דס"ל ג"כ כנ"ל ואפ"ה כ' לעיל כדמשני הש"ס דמוחזק לן באחי פי' ז"ל בחזקה בעלמא בלא עדים משמע אבל בעדים לא וכן פירש"י מ"מ נ"ל דאין מכאן ראי' דלשון הש"ס קשיתי' דאמר מוחזק ולא אמר דאיכא עדים ועוד דהו"מ לשנויי' תרווי' במוחזק והא דאיכא סהדי הא דליכא סהדי וגם קו' תוס' מ"ט מוקי אביי למתני' דקידושין בלא מוחזק אפי' במוחזק נמי וי"ל כמ"ש ראשונים דסמך עצמו אמתני' דב"ב וכיון דאיכא תרי מתניתא מוקמי' חד לאינו מוחזק וחד למוחזק כמ"ש רשב"א בחידושי קידושין וס"ל נהי דלר' דאלימי מגו לעקור חזקה לגמרי מהני אפי' אי לאתחזקה לאיסור עפ"י עדים מ"מ לר"נ דס"ל לא אלימי מגו לעקור חזקה לגמרי לדידי' אפילו בלא חזר בו לא מהימן במקום עדים והש"ס רצה לאוקמי ב' המשניות כר' נתן משו"ה אמר חד במוחזק וחד בלא מוחזק משום דר"נ ומשו"ה פי' רשב"ם חזקה ולא עדים:
היוצא מהנ"ל דלדעת רש"י ורשב"ם ורז"ה והר"ן ואפשר שגם להרי"ף מהימן במגו שיש לו אפי' בשעת קידושין שאמר כן שתתרצה אשתו מ"מ מהימן לעקור חזקה לגמרי ובמקום עדים נמי אי לא מכחשי' להו להדי' ואפי' חזר בו בשעת מיתה לא מהימן תו לאוסרה ולקמן אי"ה נבוא עוד דיעות דס"ל הכי:
ועתה נחזור לדעת החולקים הרמב"ם פ"ג מה' ייבום כ' להדי' דלא מהימן נגד החזקה לסתור לגמרי לומר אין לו אחי' בדמוחזק שיש לו ואפי' אמר כן בשעת מיתתו ונראה לי דהרמב"ם לטעמי' אזל דפסק בפ"ז מה' נחלות דמהימן יש לי בנים ויש לי אחים ליורשו אמנם במוחזק דיש לו אחי' לא מהימן דאין לו משא"כ בבנים כה"ג מהימן והקשו עליו מ"ש באין לו בנים דמהימן טפי מבאחים משום כי כתי' יכיר בבנים כתי' א"כ ביש לו בנים ויש לו אחים נמי יש לחלק בבנים יאומן משום יכיר אפילו בנכסי' שנפלו לאחר מכאן משא"כ באחי' ואיך כייל בנים ואחים בחדא בבא עלח"מ ולפע"ד הי' קשה לרמב"ם במאי פליגי ר"י ורבנן בשלמא לר' אלי' מפרי"ש י"ל בקרא פליגי לר' יהודה קאי יכיר נמי אבן השנואה לעשותו בן שנואה בנישואי' וממילא מוכח דמיהמן נגד החזקה לומר בכור במי שמוחזקי' שאינו בכור ולרבנן לא קאי יכיר נמי אבן השנואה אבל להחולקים אר' אלי' קשה באיזה סברא פליגי דלר' יהודה מוקמי' לי' אפי' במוחזקי' בזה שהוא בכור ולרבנן לא מוקמי' לי' בהכי ומדברי נ"י פ' י"נ דף רי"ב ע"א משמע דלר"י ס"ל דמהימן דוקא בנכסי' של עתה ולא שנפלו לו לאחר מכאן ואפי' בצריך הכירא נמצא לדבריו בהכי פליגי לר' יהודה ניחא לי' לאוקמי קרא שיאומן נגד החזקה במגוב דאי בעי יהיב לי' וכו' יותר ממה דנאמין לי' בנכסי' שנפלו לאחר מכאן דלית לי' מגו אפי' שלא כנגד החזקה ולרבנן נ"ל איפכא וזה דוחק לכן נ"ל לרמב"ם דהא הך מגו דיהיב לי' במתנה היא מגו לחצי טענה דהוא רוצה שירשנו לגמרי וקו' זו הקשו תוס' ורמב"ן בשמעתין דזה בני איך נאמין לו על בני לפטרה במגו דמגרש לה הא אי הוה מגרש לה פסלה מכהונה וה"ל מגו לחצי טענה ותי' רמב"ן דהרי לא אכפת לי' אלא בייבום ולא להשיאה לכהונה ע"ש וי"ל נמי הואיל ובידו לעשות ה"ל מגו טובה ומועיל אפי' לחצי טענה וכעין שכ' רמב"ן פ' חזקת ל"ד ע"ב דמגו טובה אמרי' אפי' לחצי טענה מ"מ ע"כ אתאינן נמי להני שינויי גבי האמנה דירושה במגו דאי בעי יהיב לי' דזה הוה נמי מגו לחצי טענה והשתא ס"ל לר' יהודה דבמגו דאי בעי יהיב לי' הוה מהימן אפי' אנכסים דלאחר מכאן כיון דעתה לא בא אלא אנכסי' שיש לו ממילא מהימן לכל מילי וא"כ קרא למאי אתא ע"כ דיהי' אלים כחו דאב לאפוקי נמי מחזקה ורבנן ס"ל לא אמרי' מגו כה"ג שיהי' נאמן יותר במה שהי' יכול לעשות משו"ה לא הוה מהימן אלא אנכסי' של עכשיו ואתא קרא להאמינו גם אנכסי' שאחר מכאן אבל לא נגד החזקה וא"ש פסק הרמב"ם דלמאי דקי"ל כר' יהודה מהימן במגו דאי בעי יהיב לי' במתנה אפילו אנכסים שלאחר מכאן נמי ומשו"ה מהימן זה אחי אפי' אנכסי' שלאחר מכאן משא"כ אם מוחזקי' שאינו אחיו לא מהימן אין זה אחיו במגו דאי בעי יהיב כל נכסיו לאחר דמגו במקום חזקה לא אמרי' אבל אין זה בני מהימן מטעם יכיר וא"ש וא"כ לפ"ז מוכח מן התורה ע"כ דלא אלימי מגו לסתור חזקה לגמרי דאל"כ יכיר ל"ל הא אסקינן דלר' יהודה מהני נמי מגו אנכסי' שלאחר מכאן ואי הי' נאמן במגו אפי' לסתור החזקה א"כ יכיר ל"ל אע"כ דלא מהימן בהכי:
ולפ"ז י"ל לכאורה דהחולקים על הרמב"ם וס"ל דלא מהימן לעולם לומר על בנו שאינו בנו ע"י שום הכרה בעולם רק על בנו נאמן שנולד לו מחייבי כריתות או מבן גרושה וחלוצה ולא לומר שנולד לאשתו מאיש אחר כולם מפרשים הסוגי' כר' אלי' דבן אהובה יכיר לענין בכורה ובן שנואה יכיר ולעולם שהוא בנו אלא שהוא בן שנואה המה כולם יחלקו גם אהא דאין מגו מועיל לסתור חזקה לגמרי אלא ס"ל מסברא חצונה נמי מגו מועיל לסתור חזקה לגמרי אלא דגבי הכרה ליכא אלא מגו לנכסי' של עכשיו וזה הי' מועיל באמת אפי' נגד החזקה אך נכסי' שלאחר מכאן אפי' בצריכי' הכירא לא הי' מהימן לכן אצטריך קרא בין לר' יהודה בין לרבנן ואכתי לא נדע דמיהמן נגד החזקה וס"ל לר' יהודה דקאי נמי יכיר אבן השנואה למימר שבנו הוא בן גרושה וחלוצה וממזר וכדומה וע"כ נגד החזקה דבדלא מוחזק ע"א דעלמא נמי מהימן בדבר דלא אתחזק לא איסורא ולא התירא אע"כ נגד החזקה מהימן וממילא דמהימן נמי במוחזקין בזה שהוא בכור לומר על אחר שהוא בכור ובלבד שיהי' שניהם בניו אבל לעשות את המוחזק בבנו אינו בנו זה לא מצינו כיון דלא מפרשים כבה"ג ואלו הסוברים הם גדולים וטובים ולא הובא דעתם בש"ע א"ע סי' ד' אבל קבצם רבינו ישעי' הזקן ז"ל במכריע סי' ס"ד והעיד שזהו דעת רש"י ורשב"ם ורי"א מגאש ור' שלמה הספרדי ופי' הסוגי' דקידושין ע"ח ע"ב האומר בני זה ממזר בפי' נפלא ושכן מורה כל הסוגי' דאמר התם איהי קים לי' בגויה וכו' ואי ס"ד דמהימן שאינו בנו האיך קים לה טפי מני' ומנא ידעה היא הלא רוב בעילות אחר הבעל ואי דפריש מינה א"כ גם הוא קים לי' אע"כ בנשא א' מחייבי כריתות דכל בעילותיו זנות וכי היכי לדידי' אפקרה ה"נ לאחריני ואדרבא בעילותיו הם בכרת ובעילת אחריני בהיתר ע"כ לא קים לי' שלא זנתה עם אחר והולד מאחר ואינו ממזר והאשה קים לה שלא זנתה עם אחר רק עם זה וה"ל ממזר ברור ובתשו' חו"י סי' צ"ג נדחק מאוד בפי' הסוגי' מפני שלא נמצא אז ספר הנ"ל והוא פי' נפלא ומחוור בשמעתין וכן דעת ר' ישעי' הזקן בעצמו כרש"י ורשב"ם הנ"ל וכן דעת נכדו ריא"ז הובא בשלטי גבורים דקידושין שם ובזה נראה ליישב מה שפי' רש"י בקידושין ע"ד וע"ח דרבנן לא פליגי אבכור רק אפסולא והוא מתמי' דהוא פשוט ומבואר במקומו בפ' י"נ קכ"ו ע"ב דבבכורה פליגי ולפי הנ"ל א"ש דס"ל כפירוש ר' אלי' ז"ל דהא דאמר דנאמן לומר שהוא בכור לא מוכח מני' מידי דמיירי במוחזקין שאינו בכור אלא בצריך הכירא וכ"ע מודי' בזה אלא ר' יהודה מוסיף כשם שנאמן לומר זה בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וכו' ומזה נולד חדוש בדיני בכור נמי שנאמן נגד החזקה וזה מוכח מבן השנואה יכיר והיינו פלוגתי' דר' יהודה ורבנן אבל בהך בבא דבכור דמיירי בצריך הכירא בהא לא פליגי כלל:
ומה שהעיד כן על רשב"ם כן משמע מלשונו בפירושו פ' י"נ קכ"ז ע"ב אעפ"י דמשמע קצת דלא מפרש כפירש"י הנ"ל בפירוש כשם שנאמן לומר זה בני בכור מ"מ המעיי' יבין ויראה שבקל נוכל לתקן לשונו ואין מזה הכרח כל כך. וכן נראה ממ"ש שם קל"ד ע"ב דלא מהימן לומר על מי שאינו בנו שהוא בנו דלא מהימן אלא בבן בין הבנים והכל הולך על דרך א' כנ"ל ואע"ג דלעיל קכ"ז ע"ב גבי זה בני וחזר ואמר עבדי הוא פי' בהדי' דגם במי שאין אנו יודעי' בו שהוא בנו מהימן משום יכיר י"ל דאין כאן סתירה כלל דודאי במי שהוא לפנינו ואינו מוחזק בבנים ויש לו גואלים וקרובים ולפי ראות עינינו שאין לו בנים ידועים לנו הרי אלו קרובים שלפנינו בחזקת יורשיו ובא הוא ואמר זה בני להוציא אלו מחזקתי' א"כ נהי דמהימן בנכסי' של עכשיו במגו מ"מ בנכסי' שלאחר מכאן לא מהימן מטעם יכיר שלא נתנה לו הכרה במי שאינו בנו לומר שהוא בנו נגד מה שאנו מוחזקי' אפי' לר' יהודה מכ"ש לרבנן ובהא מיירי קל"ד ע"ב אמנם מי שבא ממ"ה ואין אנו מכירין אותו כלל והרי אין לך אדם בישראל שאין לו קרובים א"כ מוחזקי' אנו בזה שיש לו קרובים ואין אנו יודעים מי הם ובא הוא לברר זה הוא ואין כאן ערעור מדוע לא יאומן כלל ואין צריך לזה לא קרא ולא מגו ואפי' אחי ודודי מהימן ופשיטא הוא ומשו"ה לא מוקי לי' הש"ס מתני' דזה בני בכי האי גוני. ובזה יובנו דברי הסמ"ע רסי' רע"ט שדבריו נראים תמוהים למעיין ולפי הנ"ל יובנו. ומיושב נמי מה שהקשה בספר בתי כהונה הובא בתומים דלמא יכיר קאי אקטן דלא מצי יהיב לי' במתנה למאן דס"ל אין שום זכי' לקטן מן התורה ולפי הנ"ל דעיקור מה שאנו דנין הוא על היורשים שלפנינו איך יופקעו מחזקתם שאנו סוברים שהם יורשיו אבל זולת זה פשיטא שהוא מהימן לומר זה בני או אחי וא"כ הא דאמר בש"ס מגו דאי בעי יהיב לי' הא לאו דוקא אלא מגו דאי בעי מפקר לכל נכסי או יהיב להו לאחריני כל אשר לו שעה א' סמוך למיתתו ונמצא שאין ליורשיו שום אחיזה וחזקה שעתידי' ליורשו וא"כ מה המונע שלא יאמר על מאן דהוא זה בני יהי' קטן או עובר ועל זה משני בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן שלא הי' אפשר להפקירם ולתנם לשום אדם בשעת מותו וע"י זה אנו מוחזקי' שאלו ירשוהו ואיך יאומן לומר זה בכורי או בני אי לאו קרא:
נחזור להנ"ל דבבא ממ"ה מהימן מסברא וכלשון הסמ"ע ומ"מ יש חילוק בין אח לבן כשאומר שהוא אחיו ומהימן רק מסברא א"כ חזר ואמר עבדי הוא מהימן עכ"פ בנכסים של עכשיו במגו ואפשר גם בשל אחר מכאן בלא מגו יכול לחזור דאין כאן עדות ולא יהי' יכול לחזור בו וצ"ע. אבל אם אמר זה בני והי' נאמן מסברא כנ"ל ואז הי' נכנס תחת חזקת יכיר שאביו רשאי להכירו ואינו חוזר ומגיד אפי' מגו לא יועיל לו כלל לאמור אינו בני. ולק"מ סתירת רשב"ם:
ולא תקשי לך מ"ש רשב"ם קכ"ז ע"א במוחזק לן שהוא בכור לאו בעדים שמעידין שראו שנולד קודם אחיו דא"כ אין האב נאמן אלא בקול בעלמא כעין שאמרנו למעלה דהוא קרי' לי' בוכרא עכ"ל והבין מזה הרמב"ן דס"ל לרשב"ם דחוזר האב ומגיד ופליג עליו ומסיק דהיינו מוחזקי' בו עפ"י עדים ולזה ניתנה ההכרה לאב אבל האב אינו יכול לחזור מהכרתו ומביאו הטור ח"מ נמצא דס"ל לרשב"ם דיכול לחזור ולהגיד לק"מ מתרי ותלת טעמי חדא אה"נ לפי הבנת הרמב"ן הנ"ל דס"ל דא"א לאוקמי קרא שיהי' נאמן נגד חזקה קמיתא דהיינו שמוחזק עפ"י האב וא"כ תינח לר' יהודה דדריש מקרא שיהי' נאמן נגד החזקה ולא ס"ל שיהי' נאמן נגד עדים וע"כ שבקי' לקרא דדחיק ומוקי נפשי' שיהי' נאמן נגד חזקת עצמו לסתור דבריו הראשונים וא"כ תינח לר' יהודה דס"ל דקרא אצטריך במוחזקי' אמנם לקמן גבי זה עבדי קאי ר' יוחנן התם דפסיק הלכתא כרבנן דר"י לקמן קכ"ח ע"ב ולרבנן קרא קאי אצריך הכירא א"כ מה"ת לומר שיחזור ויגיד כיון שאין לנו קרא על זה. א"נ אה"נ דמקרא מוכח דיכול להכיר ולחזור ולהכיר כנ"ל אך כל זה אי בחזרתו אתאינן עלה מטעם יכיר כגון שאומר על אחר זה בני בכורי אתא הכרה שני' ועקרה לקמיתא משא"כ כשאמר בתחלה זה בני ומהימן משום יכיר ואח"כ אומר אינו בני אלא עבדי ולרשב"ם אין זה בגדר יכיר שהוא מהסוברים כפי' ר"ש כנ"ל א"כ במה כחו יפה לחזור ולהגיד במה שהאמינו תורה וגם זה ברור:
כל זה לפי הבנת הפשוט בלשון רשב"ם שהאב יכול להכיר ולחזור ולהכיר אבל לא נ"נ כלל אלא גם אי לא הוה כ' רחמנא יכיר אי היינו מוחזקי' באחד שהוא בכור ואותה החזקה ממש א"א אלא עפ"י אביו שאומר בכורי הוא וכדומה לזה הי' מהימן לירש פי שנים ועובר על לאו דלא יבכר שהרי סוקלין ושורפי' על החזקות ואין זה ענין ליכיר כלל ומאותו הענין הוא מ"ש בתשו' הגאונים בנמצא כתוב זמן לידתו בזמן פלוני עב"י וכן מ"ש בתשו' מהרי"ו במי שהספיד בנו בכורו וכה"ג כל זה הוא מטעם חזקה וכן יראה המעיין מבואר בלשון החכם החולק רבינו ישעי' הזקן במכריע סי' ס"ד הנ"ל וגילה לנו קרא שהאב נאמן להוציא מזו החזקה אם אמרו בתורת הכרה והנה אם גדלו האב ועשה לו כל מעשי' שדרך לעשות לבכור היינו חזקה כדרך שאמרו מעשה באשה שבאה לירושלים ובנה מורכב לה על כתיפה וכו' וסוקלום לא מפני שבנה ודאי אלא שכרוך אחרי' ועל כיוצא בזה לא צריכי' קרא אלא שאם עשה כל הנ"ל ואח"כ חזר בו בתורת הכרה מועיל לחזור בו מגזירת הכתוב אבל כל שלא אמרו בתורת הכרה מילי דכדי נינהי ולא אלים לחזור מחזקה ראשונה והתם גבי זה בני וזה עבדי מיירי שאומר כן בתורת הכרה ולק"מ וקרוב לדברי בחו"י הנ"ל אלא שאיני שוה עמו דמשמע דס"ל דחזקה אלימתא בעובדא דידי' ה"ל הכרה מעליותא ולא מצי למיהדר בי' ולא נ"ל מלשון המכריע הנ"ל:
ונ"ל דהרמב"ן ז"ל ס"ל דחזקה שאינו חלים בלא"ה לא יירש פי שנים נגד אחיו המערערים וע"כ בחזקה אלימתא שסוקלי' עלי' וס"ל היינו הכרה מעליותא כדעת חו"י הנ"ל ואיך יחזור ויגיד ומשו"ה מוקי לקרא דמהימן נגד עדים ונ"ל דגם בזה אזל רשב"ם לשיטתו דודאי א"א לומר שיהי' נאמן יותר מעדים שהוא דבר שלא נמצא כן בכל התורה אלא שהענין הוא לפי רמב"ן וסיעתו מיירי קרא שמעיד על הקטן שהוא בכור ועי"ז אומר על הגדול שאינו בנו ומהימן בזה לומר שאינו בנו א"נ בלא הכרת בכורה נמי ומ"מ קרא לא מיירי אלא מכנ"ל ועל זה שייך עדים שראו שנולד מאשתו ועי"ז מוחזק לנו שהוא בנו ודאי דרוב בעילת אחר הבעל ואפ"ה מהימן הוא לומר שאינו בנו וא"כ ע"כ ממזר הוא דהרי איכא עדים שהוא מאשתו והוא נאמן לומר שאינו בנו והוא ממזר ונמצא שאינו מכחיש העדים להדי' משא"כ רשב"ם ס"ל דלא מהימן אלא על בן בין הבנים וכמ"ש מכריע הנ"ל שאנו מוחזקי' בזה שהוא גדול מזה והוא אומר הקטן ממנו באיברים הוא גדול בשנים ושניהם בני ואם יעידו עדים על ככה שהי' בשעת לידה וזה יצא ראשונה האיך ס"ד שיאומן בזה לסתור עדים לגמרי ע"כ מההכרח לפרש שהי' מוחזק בחזקה גמורה והאמינו תורה לחזור בו כשאומר בתורת הכרה וכעין סברא זו בין אומר בתורת הכרה לאומר מילי דכדי יראה מתשו' הריב"ש המובא במבי"ט חלק א' סי' פ"ב ודברי השגת המבי"ט שם תמוהים לא יובנו אלא בהגה' יע"ש אע"ג דריב"ש מיירי התם באחי' מ"מ יולמד הסברא לכאן:
וא"כ מ"מ צדק החו"י ז"ל בהוראתו דהתם העיד האב שאינו בנו אחר שהוחזק בחזקה גמורה שהוא בנו א"כ ממ"נ להרמב"ן הך חזקה הוה הכרה גמורה ואינו חוזר ומגיד ולרשב"ם שחוזר ומגיד מהכרה כזו מ"מ הא ס"ל דלא מהימן למימר אינו בני ולא מהימן התם ממ"נ וא"ש אעפ"י שלא נחית החו"י לכל מ"ש מ"מ הדין דין אמת:
מכל זה מבואר דס"ל לרש"י ורשב"ם דאינו נאמן לומר אינו בנו וכבר כתבנו לעיל דרמב"ם דפסק דלא מהימן במגו לסתור חזקה לגמרי הוכיח כן לפי שטתו עי"ש וא"כ רש"י ורשב"ם דפליגי בהא וס"ל מהימן לסתור חזקה לגמרי ג"כ אזלי לשיטת' דפליגו נמי בהא אהרמב"ם וס"ל לא מהימן לומר שאינו בנו עיי' היטב כי הקצרתי פה וסמכתי על המעיין לעיל וא"כ זכינו דקרוב לודאי שגם ר"י הזקן וריא"ז ס"ל נמי בהא דנאמן לסתור חזקה לגמרי ומעידותו של ר"י הזקן למדנו שגם ריא"ן מיגאש ור"ש הספרדי ס"ל וריא"ן מיגא"ש הוא תלמיד רי"ף א"כ אין רחוק אם נאמר שגם הרי"ף ס"ל כנ"ל כפי הבנת הרז"ה בפירושי להרי"ף ולא כפי' הרמב"ן ולכל הפחות אין ראי' לרמב"ן בפי' הרי"ף מדעת רמב"ם תלמידו של ריא"ן מיגא"ש תלמיד הרי"ף שהרי הריא"ן מיגאש בעצמו פליג בזה וא"כ אין הכרע מהרי"ף ויש לנו עמודים גדולי' לסמוך עליהם בענין עקירת חזקה לגמרי ה"ה רש"י ורשב"ם וריא"ן מיגאש ורז"ה ור"ן ור"ש הספרדי ור"י הזקן וריא"ז וממילא דמהימן במקום עדים אי אינו סותרם לגמרי כנ"ל בביאור ועוד מבואר ברי"ף פ' י"נ דף רי"ב דמפרש כרשב"ם דיכיר מהני נגד קול ולא נגד עדים ור' ישעי' הזקן בתוס' רי"ד דקידושין מייתי בשם רי"ף שיטה אחרת ואולי הוא בעל השערים [עיין ח"ס חאה"ע ח"ר סימן ע"ו ד"ה ואיברא]:
אמנם החולקי' וקיימי בשיטת הרמב"ם הנ"ל הלא המה רמב"ן ורשב"א וריטב"א בחי' קידושין ורא"ש וטור ולפי הנ"ל דתלי' בהכרת ממזר א"כ הרי גם בה"ג ור"ת ושאלתות מהחולקי' ולדינא צ"ע לחלוק עליהם לסתור חזקה לגמרי אמנם מגו במקום שעדים אומרי' יש לו אח והוא אינו סותר לגמרי נהי דהוכחנו לעיל דלאידך פוסקי' מוכח דגם נגד עדים מהימן מ"מ אין שום הוכחה דלהנך פוסקים לא יהי' מהימן ורציתי להאריך קצת בזה אלא שראיתי בכל זה כבר קדמני הרב הגאון בפ"מ ח"ב סי' נ' וכ' שאין שום משמעות בשום קדמון לחלק בין עדים לחזקה אעפ"י שהוא כ' שם שלא ידע הסברא וכבר כ' לעיל סברא כיון דחזקת איסור שהוחזקה עפ"י עדים נעקרה לגמרי מ"מ כל מבין יביט שאין זה דומה ממש לסתירת חזקת יש לו אחין ואומר אין לו והחלוק מבואר ודי בסברא זו שזכינו להבין דברי רי"ו והטור דמחמירי' בעדים אבל מ"מ אין משמע כן משום א' מהפוסקים זולתם וכבר כתבנו לעיל דכמה חולקי' דמהימן לסתור חזקה לגמרי א"כ עכ"פ באיכא מגו נגד עדים המקיל במקום עגון אין מזחיחין אותו בשגם דמגמ' משמע כן דהרי בש"ס פ' י"נ קל"ד ע"ב רוצה לילף מזה דמהימן נמי במגו לומר גרשתי ולא חילק בין הוחזקה אשת איש בעדי קידושין לפנינו או לא דא"כ כדפריך התם דר' יוחנן אדר' יוחנן ה"ל לשנויי הא דאתחזקה בעדים וליישב קו' זו להציל הטור ורי"ו אמרתי דע"כ לא אמרי אינהי אלא משו' דה"ל קצת מגו לחצי טענה וא"כ לא אלים לאורועי חזקה לגמרי וה"ה לעדים לפי סברת הנ"ל דתלי' הא בהא משא"כ גרשתי דאית לי' מגו גמורה דהשתא נמי פסיל לה מכהונה סותר חזקה גמורה וה"ה לעדים וא"ש שוב מצאתי כעין זה בתומים בכללי מגו שלו ולפ"ז בשהיא כבר פסולה לכהונה בלא"ה גם הטור מודה ע"כ דעקרה חזקה לגמרי ולא משמע כן משום פוסק לחלק בין אשה לאשה וע"כ צ"ל דאפי' מגו גמורה נמי לא עקרה חזקה לגמרי ומכ"ש שמרמב"ן משמע דזהו הוה מגו גמורה ולא מקרי לחצי טענה ואפ"ה לא עקרה חזקה לגמרי וא"כ אי ס"ד זה תלי' בזה דמשו"ה לא מהימן נמי נגד עדים א"כ ממילא גם גבי גרשתי לא מהימן נגד עדי קידושי' והדר' קו' לדוכתי' מהש"ס הנ"ל אע"כ לא ס"ל מ"ש רי"ו וטור בזה:
ומכ"ש באתי' סהדי אח"כ אעפ"י שהיינו מוחזקי' בזה שיש לו אחים ואמר יש לי בנים והי' מהימן במגו שאינו סותרת החזקה ואח"כ אתי סהדי דיש לו אחים דמהימן וסברא גדולה היא לפמ"ש דהא דלא מהימן נגד סהדי היינו משום דאתחזקי באיסור כיון ששמענו שיש לו אחים ולא שמענו שאין לו בנים שוב לא אתי מגו ועקרה חזקת איסור לגמרי משא"כ כשכבר אמר יש לי בנים ואח"כ באו עדים לומר יש לו אחים לא נחתה האשה לחזקת איסור עפ"י עדים מעולם מ"ט לא יאומן והב"ש מסתפק בזה ולפי הנ"ל כל המחמיר בזה אינו אלא מן המתמיהין ואפי' שלא במקום עיגון כלל:
והנה בגדר מה הוא שאינו סותר חזקה לגמרי משמע מהרא"ש לפמ"ש רא"ש בשם רמב"ן כל שמוחזק באחים ואמר אין לי אחים ה"ל סותר חזקה לגמרי דוקא שאומר יש לו בנים אמנם במלחמות ה' כת' להדי' דמתרצי' דבורי' ואמרי' מה אין לו אחים שמתו אא"כ יאמר לא הי' לי מעולם וכ"כ ר"ן בשמו אלא שכ' שמרמב"ם לא משמע כן ותמי' לי מי שיחלוק בזה דקשה מגמ' דהא במלחמות ה' מייתי ב' ישובי' א' סובר דלמסקנא נמי מיירי פלוגתת ר' ור"נ באתחזק ואפ"ה מהימן ולפי תי' זה ע"כ א"א לפרש לר' שאתחזק באחים ואמר אין לי פי' שמתו ומתרצי' דיבורי' ובתי' השני כ' דמיירי בלא אתחזק והוא כ' שאין זה מחוור והרא"ש לא מייתי אלא תי' זה השני הדחוי וכ' דאי באתחזק איך יהי' נאמן לסתור לגמרי החזקה משמע דלא ס"ל לתרץ דבורי' וקשה לי על זה מה הועיל נהי דבתחלה לא הוחזק ומשו"ה הי' נאמן בשעת קידושין מ"מ כיון שהאמינוהו הרי הוחזקה בבנים לפנינו וא"כ בשעת מיתה כשאמר אין לי בנים הרי רוצה לעקור החזקה לגמרי וכן מבואר ברמב"ן עצמו בתי' הראשון דזה מקרי חזקה על פיו שהי' נאמן במגו כעדים וכן משמע ברשב"א בקידושי' וכן בדין וא"כ מה ארי' שאינו נאמן לאסור משמע הא אי הוה להתיר היינו דיש לו מגו מהימן הא לא הי' מהימן משום שסותר חזקה לגמרי ועמ"ש תוס' ר"פ האשה שלום אי הי' בהיפוך ע"ש וא"כ הא בכה"ג לא הי' מהימן ואיך תלי רבי בלהתיר ולאסור אע"כ צ"ל אי הי' לו מגו בשעת מיתה היינו מתרצים דבורי' יש לי אחים ניתן לי אח אין לי בנים שמתו וכה"ג א"כ הדר מצי איירי נמי באתחזק. וי"ל אה"נ גם הרא"ש וכל הפוסקים מודים בזה אלא מ"מ ס"ל לפי תי' שני של רמב"ן תינח אתחזק באחים דמצי איירי אתחזק פ"א לפני כמה שנים שהי' לו וא"כ עודנו בחזקת חי וזוקק ליבום אי לא שמענו שמת ועל זה אמר רבי מהימן להתיר בשעת קידושין ומתרצי' דבורי' אך הך בבא מוחזק שאין לו בנים ע"כ לא מיירי שהיינו מוחזקי' אשתקד שאין לו בנים וכי זה הוא חזקה כל אדם נולד בלא בנים ועלול להוליד וע"כ מוחזקי' בו גם עתה שאין לו בנים שהי' פה בעירינו עד היום ולא שמענו ולא ראינו שניתן לו בן וא"כ א"א לתרץ דבריו אם לא בסתירת חזקה משו"ה מוקמי' לי לדרבי בלא אתחזק אבל באחים מודה הרמב"ן גם לפי תי' השני דמתרצי' דבורי' וידעתי כי לא משמע כן מהרא"ש כי גם באחי' הדין כן מדהקשה דה"ל למימר אין לי אחים מ"מ י"ל דכוונתו אין לי אחים מעולם דאלו אין לי אחים סתם היינו יש לי בנים שאינו סותר חזקה לגמרי ובר מן דין תי' הראשון של רמב"ן עיחור עפ"י עדות עצמו ולא שמענו מי שפליג זולת הרא"ש וכבר ישבתי שאין ראי' ממנו וממש א"א לחלוק על זה:
ועוד נראה גם הסוברי' שנאמן לסתור חזקה לגמרי מודים שמתרצי' דבורי' ונפקא מני' כי איכא סהדי שיש לו אחים והוא אמר אין לי מתרצי' שמתו גם כי לדדהו אין ראי' מגמ' כנ"ל מ"מ הסברא נכונה דלא יהא אלא ב' כתי עדים המכחישים דנין לפרש דבריהם ועד החוזר בו מתרצי' דבריו שלא יהי' כמוכחשים עיי' בח"מ סי' כ"ט מכ"ש הכא שיש לו מגו הוכחה מעלי' שאינו משקר והרי איכא למ"ד בב"ב דאפי' מגו לסתור עדים אמרי' ונהי דאביי ורבא לא ס"ל הא דר"ח מ"מ במגו מעלי' כי הא מה"ת לא נתרץ דבריו בביאור משמעות שאינו רחוק עכ"פ וכן נראה הסכמת יש"ש בקידושין פ' האומר אלא שדבריו סתומים וא"א לי להבינם בתחלה משמע דפליג וס"ל כהרא"ש ולסוף משמע דס"ל מתרצי' דבורי' מ"מ כמ"ש כנלע"ד:
עוד רגע אדבר מ"ש הפוסקים בהאי קלא אי הוה קלא דאתחזק בב"ד או קלא בעלמא עיי' ה"ה נ"ל היינו להאומרים דלא אתי מגו לסתור חזקה ומשו"ה חשו להך קלא א"כ שפיר י"ל דהיינו בקלא דאתחזק בב"ד לא זולת אך להחולקים ולדדהו אמרנו דמיירי שאומרי' שהעדים המה במקום ידוע ואפשר לברר נ"ל דכ"ע מודי' בכי האי גוני סגי בקלא בעלמא אפי' ע"י אשה וקטן למה זה דומה לאומר לו ע"א בא ואראך נתנסך יינך דקיי"ל צריך לחוש לדבריו אפי' באתחזק וילפי' לי' מהא דשלח ואחוי כמ"ש במקום אחר והארכתי שם וה"נ דכוותי' כיון דמורי' באצבע על מקום ה"ל כמו שלח ואחוי וזה ברור לפע"ד ולא יחלוק שום אדם בזה אלא שהם מפרשים הסוגי' דנפק קלא דאיכא סהדי שלח במקום ידוע אבל כל שהוא במקום ידוע לא ומינה דוקא כדנפיק קלא שהם קבועים שם ועודם נמצאים שם שייך שלח ואחוי אבל אם גם הקול אינו אלא שהי' פ"א שם ואפשר חלף ועבר לא שייך שלח ואחוי שגם העד המוציא הקול אינו יודע בברור צ"ע:
הנה הארכתי מאוד בפי' הסוגי' כי ראיתי בכל האחרוני' ובכל תשובתיהם לא נתתי לפרש הסוגי' ולברר שיטת הראשונים וקצרו במקום שראוי להאריך ואולי באיזה מקומן הניחו מקום ליחוש כמוני אמרתי אדון לפני רבותי בקרקע ואפרש כיד ה' הטובה ומזה אבוא לנדון שלפנינו ורבותי הגאונים להם משפט הבחירה ובדאוריתא יש ברירה:
נחזי מה דקמן צריכי' אנו לעיי' בשני דברים א' במה שאמרו אנשים הרבה שידעו שהי' האחים פה נולדו ונתגדלו פה עירנו ואם לא הי' שום קול שיש לו אח בקאפין האגון נמי הי' חששא אעפ"י שכבר עברו עשרים שנים שלא נשמע ונראה מהם דבר מ"מ מוקמי' להו בחזקת חיים וזה פשוט וזאת שנית מחמת אמירת האשה שהאח בקאפין האגין שאפי' לא הי' האנשים דכאן מכירי' האחים כלל מ"מ לא גרע ממוחזקי' בי' דלית לי' אחי ונפק קלא דאית לי' אח במ"ה נמי ניחוש לי' ועתה נראה מה יהי' בשני אלו:
והנה בלי ספק כי אמירת האנשים שהכירו האחים ונתגדלו ונולדו פה זה מקרי עדים דאית לי' אחי ולא רק חזקה בעלמא אעפ"י שאינם מעידים ששמעו מהאב שאמר אלו בני הם באופן שהי' נאמן בתורת יכיר ורק שנתגדלו אצלו ונהג בהם מנהג אבות לבניו וזה הוה רק חזקה בעלמא מ"מ הא כיון שנודע לנו שנולדו מאמם והי' היתה אשת אביהם ורוב בעילות אחר הבעל זה הוא עדות דאל"כ לא תמצא לעולם עדות בכעין זה. ואי הוה דיינינן על אח ידוע הי' עדיין אפשר להתעקש ולומר שמא זה הוא אינינו שנולד מאמם ונתחלף כההיא עובדא דבעל חו"י סי' צ"ב אבל בנדון דידן מה לנו בכך כיון שעכ"פ הי' לאמו עוד בנים לפנינו ורוב נשים בני קיימא יולדת ויש להם חזקת חיים הרי העדים מעידי' שיש בעולם אח הזוקק האשה הזאת לייבום וכיון שכן לכאורה אין מזור ותרופה להאשה דלית דין ולית דיינא שיהי' מהימן לסתור דברי עדים האומרי' יש לו אחים והוא יאמר אין לו אחים:
אך לפי מה שהעלינו למעלה דכיון דאית לי' מגו מתרצינן דבורי' לאמור שהיתה כוונתו שמת אחיו ואינו סותר דברי העדים כלל וכבר הארכתי לעיל דלפע"ד לכ"ע מתרצין דבורי' ויראה דאפי' יחלוק א' על זאת הסברת מ"מ הכא בנדון דידן יודה דהרי לא עביד איניש דמשקר בקל במלתא דעבידא לאגלויי כי האי שאחותו דרה סמוך לשם וגם עיר מולדתו היא קהלתינו פה איננה רחוקה כ"כ ממקום דירתו וא"כ מה הי' לו לשקר כל כך במלתא דעבידא לאגלויי ולא אמר להדי' הי' לי אחים ומתו שהרי באמת לא נודע מקומם איה והוא החליף כתבי' עם האחד לפני ג' שנים א"כ הי' דבריו נראה אמת יותר ומה לו לשקר כל כך אע"כ כך היתה כוונתו אין לי אחים שמתו כבר. ואינו סותר אמירת העדים:
ואין להקשות לפי סברא זו ארי"ו והטור שסוברי' דלא אמרי' מגו לסתור חזקה לגמרי והעליתי לעיל דהיינו מגו גרועה לחצי טענה לא אמרי' לסתור חזקה לגמרי אבל מגו מעליותא אמרי' וכן הוא בתומים כנ"ל וקשה ליהמן במגו שאמר להדי' הי' לי ומתו ולא הי' סותר החזקה והי' נאמן ה"נ נאמן לומר לא הי' לי אחין לסתור חזקה לגמרי שזאת המגו לא הוה לחצי טענה וי"ל לפמ"ש רשב"א הא מגו במקום חזקה הוה איבעי' דלא אפשטא ואיך נסמוך הכא אמגו במקום חזקה ותי' דוקא מגו מטענה לטענה אבל מה שבידו לעשות אמרי' נגד החזקה וא"כ לק"מ דממ"נ מגו דבידו לגרשה הוה רק לחצי טענה ומגו שאומר מת אחי הוה מטענה לטענה ומשו"ה ס"ל להטור ורי"ו דלא מהימן לסתור החזקה לגמרי:
והנה לא מיבעי' לפי מה דנראה דהכא לא הוה מוחזק באחי במקומו כלל מיום נישואיו עד עתה אחר מותו שבאו עדים ובכה"ג לכ"ע מהימן במגו אי לא סתר העדים לגמרי אלא אפי' לפי מה דמשמע מתשו' הר"י מטראני ח"ב סי' פ"ב דכזה לא מקרי מוחזק בלא אחי כיון שלא ידענוהו מעולם במקום נישואיו גם כי דבריו שם צ"ע אי היתה כוונתו שם בעובדא דידי' דלית לי' מגו משום שאין נותני' אשה למי שיש לו אח א"כ לא צריך לכל מה שכתב ואי למילף מני' בעלמא כ"כ א"כ דבריו צ"ע נהי דלא מקרי מוחזק בלא אחים מ"מ לא מקרי נמי מוחזק דאית לי' אחים והי' מהימן בשעת נשואיו במגו ומאז אזדא לה חזקת איסור וכי אתו אח"כ סהדי דאית לי' לא נחית לה חזקת איסור אפומי' דהני סהדי אם אפשר שלא יסתרו דבריו את העדים גם מ"ש דנעשית מוחזקת מאיסור לאיסור זה הוא אמת אם לא הי' אומר כן בשעת נישואין ונעשי' אשת איש וידענו דאית לי' אחים אז היא בעינינו מוחזקת באיסור א"א ונדע נמי לכשימות בעלה תהי' זקוקה להאח וכזה מיירי הך דפ' ד' אחים וכן בהמה בחיי' נדע בחיי' אם תמות תהי' נבלה אם לא שנחדש בה מעשה השחיטה משא"כ אשה הנישאי' לאיש ולא נודע לנו שיש לו אח כלל הרי א"כ היא בחזקת רוב נשים שאינן זקוקות ליבם כמ"ש ריטב"א בחידושי קידושין או מטעם ס"ס כמ"ש רשב"ם בב"ב בכה"ג לא הוה מוחזקת מאיסור לאיסור ומכ"ש כשהוא אמר בשעת קידושין אין לו אחים למאי ניחוש לה אמנם אי נמי יהיבנא לי' דזה מקרי מוחזק באחים ועתה גם אח"כ באו עדים מ"מ כבר בררתי לעיל לפע"ד דלא כב"ש שאין כאן ספק כלל כיון שמתחלה הי' נאמן במגו נגד החזקה אזי גם עתה מהימן נגד העדים כיון שאינם מעידים על חזקת איסור כלל וזולת זה כבר בארנו למעלה דלרובא דרובא מהפוסקים מהימן אפי' באו עדים קודם א"כ לכל הפחות יש לסמוך בכה"ג כיון שאינו סותר דברי העדים להדי' ונוכל לתרץ דבורי:
ויראה אפי' לרמב"ן ז"ל דס"ל דכל מה שאומר בשעת נישואין לצורך נישואיו לא מהמנינן לי והעליתי לעיל דלפ"ז לא מהמנינן לי' נמי במה שאומר אח"כ בשעת מיתה משום דעביד איניש לאחזוקי דבריו מ"מ נ"ל הכא שאני דהיינו דוקא במה שאמר אח"כ ע"י שאלה אם יש לו אחים או לא עביד הוא לאחזוקי' דבריו הראשונים משא"כ הכא משמע מדברי העדים ששאלו תחלה אם יש לו אח והשיב לאו ואח"כ סמוך למיתתו אמר מאליו בלי שאלה אשתו מותרת לכל עולם שבוע א' אחר מותו ומה הי' לו לחזור ולומר ולכפול השקר סמוך למיתה ודי לו מה שכבר השיב לשואלו והחזיק דבריו הראשונים אע"כ קושטא קאמר וגם הרמב"ן יודה לזה:
ועוד נ"ל אם תהי' האשה מותרת לשוק ע"י דבריו שבשעת מיתה שאמר בפני עדים רק מפני מה שאמר בשעת נישואין תתסר כנ"ל א"כ הא לית לן סהדי רק האב אומר כן והוא פסול לעדות וגם לא הוה רק חד ולא מהימן לאיסור דע"א ביבמה מועיל להתיר להסוברים כן ולא לאיסור והוא פשוט וא"כ דל עדות האב מהכא ותשתרי במה שאמר בשעת מיתה לחוד. ובלאה"נ כבר בררנו למעלה ותריצנא שמעתתא אליבא דהחולקים ולא חשו להרמב"ן דשפיר מהימן במה שאומר בשעת נישואין ואדרבא משמע מרשב"א בקידושין דאמירה בשעת קידושין עדיף טפי שעדיין לא נתחזקה בשום איסור ע"ש:
ולהיות כי חוכך אני להחמיר במדינתינו שלא לסמוך אהך מגו דפטר לה בגיטא כי זהו הי' בזמנם שהי' אומר ומצוה לסופר כתוב גט והי' רגילים בדבר זה ושכיחי טובי ובמדינתינו ידוע איך קשה עליהם גירושי' ומכ"ש לגרש על תנאי ולכתוב אחר אירוסי' לכשאכנסיך אגרשך וגם צריך לקדש על תנאי שיכתוב גט מיד אחר החופה כל זה הוא קשה כתורמוס והיא ובית אבי' לא יתרצו לכל זה בשעת החופה וגם לא דינא גמירי וגם בשעת מיתה לא שכיחא מסדרי גט והוצאות מרובות והלא בלאה"נ כ' תוס' בקידושי' לחד שינויי בשעת מיתה אין לו מגו דאין לו כח ליתן גט נהי דלא מצינו בפוסקים מאן דחייש להו מ"מ הכא השתא בזמנינו נשתנה הענין וקשה לי לסמוך אהך מגו לחוד מ"מ נ"ל הכא אית לן סניף גדול במה שחזר בשעת מיתה ואמר מאליו אשתו מותרת וחזקה אין אדם חוטא ולא לו ואפי' יהי' לו קצת הנאה לעשות נחת רוח לאשתו העלובה הלא הי' די לו במה שכבר השיב להשואלים שאין לו אחים ותזדקר בהא ומה להו להוסיף דברים ולהכשיל עצמו בשעת מיתה והא קחזינן לר' נתן ס"ל דהך מגו לא אלימי ומ"מ כשיצורף לזה חזקה אין אדם חוטא מצירוף שניהם תשתרי ואפי' להחולקי' ארש"י בפי' הסוגי' מ"מ הך חזקה דאין אדם חוטא מבואר בש"ס קידושין ס"ג ע"ב קידשתי את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' נאמן ליתן גט משום חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכתבתי לעיל דביאר הר"ן משום דחזקה דפנוי אתרע בלא"ה מהני חזקת אין אדם חוטא א"כ ה"נ נהי דלא בעינא למסמך אהמגו לחוד מ"מ הא אנן קיי"ל כרבי דמגו לחוד מהני וא"כ בזה"ז נמי כשיצורף לזה חזקה דאין אדם חוטא סמכי' עלה כנלע"ד:
אמנם בתנאי שיוגבו העדים בב"ד ממש כדין כי היכי דלא נצטרך לסמוך על ע"א ביבמה היכי דלא שייך עבידא לאגלויי דמאי שייך עבידא לאגלוי' אם אמר כן בשעת מותו או לא ע"כ יוגבו העדים בב"ד ממש כהלכה:
ונבוא אל השני' דאיכא קלא בעלמא שכמו ג' שנים לפני זמן חתנותו החליף כתבי' עם אחיו והי' אז בקאפין האגין הנה מה שנוגע בדעת הסוברים דחיישי' לקלא משום שסתר דברי הקול לגמרי יש די במה שכתבנו למעלה דקי"ל מתרצינן דיבורי' אדרבא הקול מועיל לזה כיון שהחליפו כתבי' זה עם זה הרי ידע היכן הי' ומסתמא נודע לו נמי ממיתתו וראי' ברורה הרי בקשו זה מזה שטר חליצה ומסתמא שלחו זה לזה שטר חליצה ואיה שטרו של זה המת והלא לא הי' טוב לו יותר מזה להראות בשעת נישואי' שטר חליצה מאחיו והנשים ועמי הארץ בזמנינו אינם מבקשים יותר מזה ואינם דואגים כלל לדבר וליחוש שנאבד ממנו הוא חששא רחוקה דידוע ששומרים דברי' כאלו יותר מכספם וזהבם ובלאה"נ נפילה טענה גרוע היא אע"כ בין כך מת אחיו ולא שלחו זה לזה שטר חליצה וזה הוא סניף גדול לכל הנ"ל:
אך משום דאיכא לברורי מיהת ניחוש ולהא כ"ע מודים כמ"ש כבר למעלה והנה בזמנינו אלו קביע בי דואר ופשוט מצריכי' לכתוב לשם פעמים ושלש לראשי עם ומנהיגי' דשם שיחפשו אם המצא שם איש כזה ואם ימצא שם הדין פשוט היבמה תלך אחר היבם לחלוץ ואם תבוא התשובה משם שהי' שם וחלף הלך לו זה זמן רב קודם חתנותו של זה הדרין להנ"ל דשרי' לשוק מטעמי' הנ"ל אמנם אם יבורר שנסע משם אחר מיתתו של זה ונמצא כי כל דבריו הי' שקר אזי אי נמי נודע לנו בברור שאח"כ מת מ"מ אתתא דא אסירא מפני אחיו השני שאמרו שנהרג באשכנז ולא הי' לפני עדים ממש הראוי' להעיד ביבמה אלא אמרו כן שזוכרי' כמדומה להם ואינו ברור ואם נצטרך לזה נגבה עדות על זה ונראה אם יבורר עכ"פ עפ"י עד מפי עד אבל עתה אין להתירה עכ"פ ואם אמנם יבורר שמת בין זמן חתנותו של זה לזמן מיתתו של זה נמצא מה שאמר בשעת חתנותו הי' שקר צ"ע אם נאמר בשעת חתונה אמר שקר שתתרצה ומ"מ מה שאמר בשעת מיתתו אמת הי' כיון שחזר ואמר מעצמו אשתו מותרת ומסתמא נודע לו אז כבר ממיתת שניהם או דלמא ניחוש עדיין לאח השני כיון שכבר הוחזק שקר בברור לא נסמוך על תירוצים כאלו וכן נ"ל באמת:
כל זה אם תשיגנו תשובה מקאפין האגין אמנם אם לא נשיג תשובה מהם או להתלמד במקום אחר כיוצא בזה במקום שאין בי דואר קביע לכתוב שם אם תצטרך ליסע לשם לברר הדבר או לא כי האשה עני' והדרך רחוק יותר מק"ן פרסאות וצריכה לעבור ימים ג"כ ובלי ספק שיותר נוח לה להשאר עגונה מליסע מסעות כאלו ע"כ נ"ל דלכאורה מה דפשיטא לי לעיל דהיכי דנפיק קלא שהיבם במקום ידוע כ"ע מודו מסברא דה"ל כמו שלח ואחוי אשדי בי' נרגא דהא מן התורה בודאי לא מהימן ע"א כלל נגד החזקה ואהא דהך שלח ואחר אין שום פסוק או ראי' בש"ס אלא הש"ס אומר כן בקידושי' ס"ו ע"ב גבי בעל מום מסברא וע"כ היינו טעמא עד שתאכלהו בספק איסור אכלהו בהיתר כיון דאיכא לברורי כמו ביש לו מתירין וא"כ ביש לו מתירין הא קיי"ל בהוצאה מרובה וטרחא גדולה לא אמרי' הך סברא וא"כ ה"נ לא נימא שלח ואחוי אלא בכגון הך דבעל מום וכן יש להוכיח משם דאל"כ אכתי קשה מבן גרושה וחלוצה הא הוה נמי פסולו באחד אם יאמר ע"א אברר לך ע"י ב' עדים שבמקום פלוני אלמוני ושלח ויתברר ואז הי' ראוי' שתפסול עבודתו מיד ואפ"ה לא ניחוש לי' אע"כ משום דאינו בקל לשלוח אחר העדים ולברר כיון שאינם בפנינו ובאמת לדעת המפרשים בש"ס דחיישי' לקלא משום דאפשר לברר ס"ל דאה"נ היינו טעמא דהקילו בשבוי' כיון שהעדים בצד אסתן ואורחא רחיקא ומ"מ משום חומרא דאשת איש נחוש אפי' להא מ"מ להפוסקים דמפרשי' דהי' קלא שלא במקום ידוע ומשום שסתר החזקה לגמרי משו"ה חייש לי' וא"כ לא נזכר כלל בש"ס מהא דהיכי דאיכא לברורי חיישי' אפי' היכי שלא נסתר הקול לגמרי רק דאמרינן מסברא לא יחלוק שום אדם דצריכי' לברר היכי דאיכא לברורי מ"מ אנן נאמר דזהו לא מקרי איכא לברורי ליסע דרך רב ולעבור ימים ולסכן נפשה וכיון דלהנך פוסקי' לא ניחוש להך קלא א"כ נימא להר"ן דס"ל דצריך לברר אפי' ממדינת הים מ"מ יש לחלק ולומר דהכא גם הר"ן מודה בשלמא התם הוה קלא שיש עדים עתה קבועים ודרים במקום ידוע במ"ה ולכשתסע האשה לשם נשמע מה בפיהם משא"כ הכא וכי איכא קלא דיש עתה האח בקאפין האגין דנימא שלח ואחוי וכי יכלו בעלי הקול לומר בא עמי ואראך יבמך בקאפין האגין הם ידעו שזה כמו ג' שנים קודם חתנותו של המת הי' שם ואפשר כבר חלף ועבר הלא גם אנחנו יודעי' שהי' בכאן לפני עשרים שנה ומה יושיענו זה ואעפ"י שהוא זה סברא בעלמא מ"מ כיון דנ"ל ברור דלא שייך שלח ואחוי אלא בהוצאה מועטת ואם נבוא להחמיר משום חומרא דזיקה צריכי' להביא ראי' מש"ס על זה ולאידך פוסקי' אין לזה ראי' דמחמרי' בזיקת ייבום לברר במקום טורח והוצאה כזה א"כ לדדהו שרי' ע"כ בקל נחדש סברא כנ"ל ונאמר שגם הר"ן יודה לזה ואתתא דא שרי' עפ"י הנ"ל:
כל זה כתבתי להלכה ולא למעשה וחלילה לסמוך על דברי רק עפ"י הסכמת ב' רבנים מגדולי הדור יהי' מטעמי' הנ"ל או מטעמי' אחרי' הנראים להם ולא כתבתי אלא כתלמיד הדן לפני רבותיו כי צעיר אנכי לימים ע"כ הצעתי דברי לפני יושבי כרמים הכ"ד החותם פה ק"ק מ"ד יום עש"ק ר"ח כסליו הרופא לנשברי לב לפ"ק. משהק"ס מפפד"מ: