שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק שני/סימן נו

שאלה דשאילנא קדמיכון מק"ק לבוב בכהן שכ"מ שגירש אשתו שלא תזקק ליבם והמסדר שגה וא"ל שיאמר בשעת מסירת הגט לידה אם מתי יהי' גט ותו לא שום כפילות ולא שום משפטי תנאי והנה ריחם ה' ושלח דברו וירפאהו והנה יש להסתפק אי אשתו מותרת לבעלה כהן או לא והנה הרב המאה"ג השואל חרוץ בעל פיפיות שידד מעמקי הלכות ולא הניח ממש גדול וקטן בכל חלקי הסותר לאסור ולהתיר ומ"מ הואיל השתא דאתאינא לגו לא אמנע אשר ישים ה' בפי לברר בעזה"י הענינים הנופלים בשאלה זו ומה שירוני מן השמים אותו אשמור לדבר והוא ית"ש יצילנו משגיאות:

תחלה נבאר מאין תצמח ספיקא לאסור אשה על בעלה כהן ואח"כ נדבר מזה לדינא בעזה"י בש"ס ופוסקים מבוחר בפשיטות אם מתי כלאח"מ דמי ואין גט אח"מ ולא הוי כתנאי לאחר אלא כקובע זמן אחר מיתה ולא בעי מ"ת כלל וממילא הוי נותן גט אח"מ ואינו גט כלל ומותרת לבעלה כהן אך הא יש פוסקים דלא כרמב"ם וחוששי' לר"י בגט דזמנו של שטר מוכיח עליו וקבע בש"ע בשם י"א ומשו"ה אי מת אותו שכ"מ שאמר אם מתי כיון שיש זמן בגט הו"ל לאותה שיטה כאלו אמר מהיום אם מתי ולא הוי גט אח"מ ולא הוי כקובע זמן אלא כמתנה תנאי אם ימות יהי' גט מהיום ומשו"ה לא היינו מחליטה שזקוקה ליבם אלא חולצת משום חשש אותן הפוסקים וא"כ השתא נמי דלא מת הו"ל כמתנה תנאי בלי כפילות דהתנאי בטל והמעשה קיים והוי גט ואסורה לבעלה כהן ואכתי לדעת הרי"ף ורמב"ם דס"ל מעכשיו לא בעי מ"ת א"כ מותרת ממ"נ אי אין זמנו מוכיח עליו לא הוי תנאי אלא קביעת זמן אח"מ ומותרת לבעלה כהן ואי זמנו מוכיח והוי כמהיום ומעכשיו לא צריך מ"ת והתנאי קיים וכיון שלא מת לא נתקיים התנאי ומותרת לבעלה אך אם באנו לחוש להפוסקים דלא כהרי"ף והרמב"ם ובעי מ"ת גם במעכשיו ונאמר נמי דזמנו שש"מ והוי כמעכשיו ולא כקובע זמן ובעי מ"ת וזה לא כפל תנאו א"כ התנאי בטל ומעשה הגירושי' קיים תהי' אסורה לבעלה כהן:

ולכאורה יש עוד מקום ספק דאפי' נימא זמנו שש"מ והוי כהיום אם מתי ונימא נמי מעכשיו צריך מ"ת ואי לא כפל התנאי בטל והמעשה קיים הנה רוב הפוסקים פסקו במה היא באותן הימים שהיא מגורשת ואינה מגורשת וכפי' התוס' דמספקי' אי כוונתו שיחול מיד בשעתו או מעת שהוא בעולם ולאפוקי מרמב"ם שכ' שמגורשת לגמרי וא"כ באותו צד דאמרי' דפירוש כוונתו מעת שהוא בעולם הדר ה"ל כקובע זמן ואינו בגדר תנאי ולא בעי כפילות ורק אי אמרי' שחל מיד אז הי' צריך כפילות והתנאי בטל והמעשה קיים וכ"כ להדי' הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סי' א' בגט שכ' בתורף מעכשיו אם מתי מחולי זה אין לפסול משום דכ' התנאי בתוך התורף חדא כיון שאנו מפרשי' מעכשיו מעת שהוא בעולם אין כאן תנאי אלא קביעת זמן ועוד כיון דלא כפל לא הוי תנאי הרא"ש לטעמי' ס"ל מעכשיו בעי מ"ת ע"ש עכ"פ מבואר מדבריו כשאנו מפרשי' מעת שהוא בעולם הוי קביעת זמן ולא תנאה והוא פשוט מאוד ולא הי' צריך לראי' כי למה יגרע ולא יחשב כקובע זמן מה לי אם קובע זמן אחר למ"ד יום ואחר שימות וכדומה או שקובע זמן שעה א' קודם מותו ומ"ש בלשון פסקי הרא"ש פ' מי שאחזו סי' ד' וז"ל והכי קאמר מהיום יחול תנאי זה אם ימות שיחול הגט שעה א' קודם מותו עכ"ל האי לשון תנאי דנקט הרא"ש לאו בדוקא נקט אלא בדיני תנאי נקיט ואתא וכן מאי דאמרי' מעכשיו ולאחר מותו הוי ספק תנאה ספק חזרה אין הכונה תנאי ממש כי אם הוא תנאי ולא חזרה הרי הוקבע זמנו מעת שהוא בעולם ולא קרי לי' תנאי אלא לאפוקי חזרה וכלומר דהאי לאח"מ הוא סיום דבריו דמעכשיו ולא חזרה אבל לעולם לא בעי דיני תנאי כיון שאינינו אלא קביעת זמן נמצא בנידון שלפנינו דע"י זמנו ש"ש נעשה כאומר מהיום א"כ תלי' אי במהיום כונתו מעת שהוא בעולם הו"ל קביעת זמן בעלמא ולא תנאי ומותרת לכהן ואי מהיום ממש קאמר א"כ התנאי בטל והמעשה קיים למ"ד מעכשיו בעי מ"ת:

אלא דיש לי עיון בדבר זה דהנה פשוט בפי כל הפוסקים דלאו דוקא במהיום אמרי' מעת שהוא בעולם אלא גם במעכשיו הדין ולכאורה צ"ע הלא כ' תוס' במהיום הוי כאילו אמר מחיים והיינו דבלשונם הי' קריאת ה"הי והחי"ת קרובי' במבטא והוי היום כמו מחיים אבל במעכשיו מאי איכא למימר וראיתי בלשון הר"ן שכ' מהיום הוי כמו מזמן כי מצינו בלשון הקרא יום לשון זמן והיינו מעת אחרון שהוא בעולם ע"ש וא"כ יש להבין מזה דחז"ל שהי' בקיאי' בלשון מעכשיו שהוא לשון פרסי וכונתו זמן וזה הי' פשוט לבעלי תוס' אך מהיום הוי קשי' להו ע"כ נדחקו תוס' שרצונו מחיים וע"ז חידש הר"ן דלא צריך לזה דגם בלה"ק היום מצינו בקרא שהוא לשון זמן וא"ש:

וא"כ תינח מהיום ומעכשיו אבל זמנו ש"ש שכ' ביום פלוני ופלוני ונאמר שזה יוכיח שכונתו שיתחיל השטר או הגט מהיום ההוא איך אפשר לפרש זה מעת שהוא בעולם ומכ"ש בתר דאתקין רב למיכתב מיומא דנן ועמ"ש ב"י בשם בעל העיטור א"כ איך אפשר לפרש מעת שהוא בעולם ויש לעיין קצת אמאי נדחקו תוס' בטעם דאר"י מגורשת ואינה מגורשת דמסופק בכוונת השכ"מ ונימא ר"י נמי מודה דודאי מהיום כונתו לאחר הגט עד מעת שהוא בעולם אך ר"י לטעמי' דס"ל זמנו ששמ"ע ונהי בעלמא ס"ל לר"י אפי' בעל פה לא אמרי' הדר בי' מהוכחת זמנו ש"ש מ"מ הכא בשכ"מ מספקא לי' אי זמנו ש"ש עיקור וא"א לפרש מעת שהוא בעולם והאי דאמר מהיום מהיום ממש קאמר ומגורשת מאותו היום או דלמא כיון דאומדנא דשכ"מ רוצה לאחר הזמן כל מה דאפשר אמרי' הדר בי' ומהיום היינו מחיים ואינה מגורשת עד שעה אחרונה ומשו"ה מגורשת ואינה מגורשת ואיך נעלם זה מרבותינו הראשונים ודוחק לומר משום הך לישנא דר"ה מספקא לי' אי אמרה ר"י בע"פ ולא פשטי' מדאמר מגורשת ואינה מגורשת ע"כ הוצרכה לכנס בדחוקי':

עוד ובלאה"נ צל"ע וחקירה איך נאמר בגט דזמנו מוכיח עליו בשלומא בשטר י"ל אפי' אי אירע שיגיע שטר לידו ביום אחר שלא ביום הכתוב בשטר מ"מ זמנו מוכיח שמאותו היום התחיל הקנין כבר ועדיו בחותמיו זכין לו מיום הכתוב בו או בשטרי אקניתא דזולת זה אין כותבי' שטר לזה שלא בפני זה כמבואר ונימא שפיר שהזמן מוכיח שרצונו שהתחיל קנינו מיום שכ' בו ודברי ש"ס דב"ב בהקנאה מהו פירשתי שם אבל בגטין שבשום אופן אין הגירושין חלי' אלא מיום שיגיע לידה ואיכא כולהי גטין הבאי' ממד"ה או שארי סבות שאינם ניתנים ביום הכתיבה ונהי לענין יחפה ופירי לא איכפת משום דקלא אית להו שאינם ניתנים ביומא ואין הגט חל אלא מיום הנתינה אבל עכ"פ איה הוכחת זמנו של זה וצל"ע ונ"ל אה"נ אין הזמן בגט מוכיח שיתחיל בזמן הזה ממש כי א"א שיחול אלא משעת מסירה לידה ואילך אבל עכ"פ בכתיבת הזמן מוכיח לנו שרוצה להקדים ולא לאחר ובזמן היותר מוקדם שיחול רצונו שיהי' חל והואיל וא"א לפרש בו זמן הנתינה לידה ושיגיע בה השליח ע"כ מזכיר זמן הכתיבה ועכ"פ יחול מיד בשעת הנתינה ולכן רבותינו התירוה לינשא ואמנם בגט שכ"מ דא"א לומר שכונתו שיחול מיד ברגע המסירה לידה אדרבא כונתו לאחר הגט כל מה דאפשר אמרי' דזמן מוכיח שרוצה להקדים עכ"פ שעה קודם מותו ושלא יהי' גט אח"מ וכ"ז דוחק ומי שדעתו רחבה יותר מדעתינו יראה ליישב בטוב ומצאתי בשו"ת ב"י הלכו' גירושי' סי' ח' במעכשיו שכ' בשטר השליחות שמשמעו מעת כתיבת הגט איך תחזור מגורשת למפרע קודם שהגיע גט לידה ואיה ס' כריתות ומה שיש לנו לספק בזה וכו' כיון שלא חל בעת שרצה לחול לא יחול אח"כ או דלמא מפני שהרחיב הזמן לא הפסיד דעתו של בעל זה שאם אפשר שיחול למפרע יחול ואם לאו יחול באיזה זמן שיהי' אפשר לחול והנ"ל בזה שגטו גט וחל משעה שניתן לידה עכ"ל והיינו קרוב למ"ש ומהתימא שלא הוכיח כן מזמנו של גט מוכיח עליו ולפ"ז בשטרות נמי מיירי בלא אקניתא וכפשטא דש"ס ב"ב שם דבעי רבא בהקנאה מהו משמע פלוגתיהו בלא הקנאה ואין צריכי' שמוסרו מיד ליד הזוכה:

ונבוא לנידון שלפנינו הנה פשוט לשיטת הרמב"ם וסיעתו דס"ל מעכשיו לא בעי מ"ת וס"ל נמי דאח"מ או אם מתי קביעת זמן הוא ולא תנאי וה"ה מעת שהוא בעולם וא"כ שמואל דאתקין בגיטא דשכ"מ ע"כ בלא מעכשיו הי' דאי מעכשיו ממ"נ אי פירושו מיד ולאלתר לא בעי כפילות ואי פירושו מעת שהוא בעולם הו"ל קביעות זמן וע"כ כ' רמב"ם שמואל מיירי בלא מעכשיו ולא רצה לתקן כן משום דלא תטרף דעת השכ"מ וע"כ תיקן כפילות ומשו"ה הקשה ה"ה כיון דשמואל בלא מהיום מיירי (ולא ס"ל זמנו שש"מ לרמב"ם דלית הלכתא כר"י בגטין) א"כ אם מתי לאח"מ משמע ותי' ה"ה דהכפילות מוציאו מחשש דלאח"מ והלח"מ הקשה מס"פ מי שאחזו מאם תצא חמה מנרתיקה ומה שהעלה לח"מ דבאם מתי אמרינן גט ומיתה באים כא' צל"ע לדינא דאם הי' הדין זה אמת מ"ט אמרו כאומר מעת שאני בעולם שהוא השעה הסמוכה למיתה ואז חיישינן בכל רגע שמא היא השעה הסמוכה למיתה ויש כאן כמה עקולי ופשורי' ולמה לא נימא דעת השכ"מ עד מיתה ממש וגט ומיתה באים כא' אע"כ אין גירושי' מועילים באותה שעה אפי' נימא קנין בעלמא חל באותה שעה מן התורה עיי' ב"ב קל"ז מ"מ בגט דבעי כריתות ואין זה כריתות דליכא שום רגע שהוא כורתה מבעלה דברגע מיתה היא נתאלמנה בלא"ה וגיטא מאי אהני לה וכעין דאמרינן ר"פ המגרש קידושי ראובן לא אהני מידי ומשו"ה לא הוה קידושי' ה"נ גירושי' דלא אהני מידי לאו כריתות נינהו והנה פרק המגרש גבי ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי וחיי פלוני ה"ז כריתות כל ימי חייכי אין זה כריתות כ' רשב"א בחי' לכאורה כל ימי חיי הבעל נמי אינו כריתות קמ"ל ש"ס כיון דמעכשיו היא מגורשת הוה כריתות ודבריו צריכי' ביאור לכאורה ויובן עפ"י מ"ש שם הר"ן בשם ה"ג בכל ימי חיי פלוני וניסת לאלתר והי' לה בנים ושוב מת המגרש בחיי פלוני והיא שתתה יין נעקר הגט למפרע והבנים ממזרים ואסורה לבעלה השני הזה אף על גב דכבר מת הראשון מ"מ בא עלי' זה באיסור ואסורה לבועל ע"ש היות כן אשה זו שאמר לה ע"מ שלא תשתה יין כל ימי חיי עצמו של בעל וניסת מיד והי' לה בנים ומת הבעל נתברר עתה למפרע שכל הבעילות הי' בהיתר והבנים כשרים ומותרת לבעלה מכאן ואילך נמי משא"כ באומר כל ימי חייכי של אשה אע"ג שמותרת להנשא מיד מ"מ אפי' אחר מות הבעל המגרש עדיין כל בעילות הראשונות והבנים בספק א"א וכן בעילות האחרונות כולן בספק איסור סוטה ולא יתברר כל ימי חיי' עד שתמות היא ולא שתתה יין א"כ אין זה כריתות זה נלע"ד כוונת הרשב"א הנ"ל וא"כ מינה ה"נ כשאומר מעת שהוא בעולם איכא שעה א' שאם תיבעל בו לאחר ושוב ימות הבעל נמצא היתה בעילות היתר והוה כריתות משא"כ אם נימא גט ומיתה באים כאחד אין זה כריתות ולא אהני מידי לכן לפע"ד אין לסמוך בזה אהלח"מ:

ואמנם דברי ה"ה בזה נכונים דהכפל מוציאו מחשש אח"מ וביאר דבריו עפ"י מ"ש הר"ן דמצינו אם בתורה שהוא אחר דכתי' ואם יהי' היובל לבני ישראל ע"ש ואמנם היות כי לכאורה לא שייך לשון אם בדבר שבודאי יבוא ע"כ אחז"ל שמכאן רמז שיתבטל היובל אם אין כל יושבי' עליה ע"כ שייך לשון ספק אם יהי' היובל אבל עכ"פ פירושו אחר שיהי' היובל אם יהי' אך כ"ז אם לא כפלי' הו"ל רק קביעת זמן אך אם אמר נמי אם לא מתי לא יהי' גט הך אם לא א"א לפרש בלשון קביעת זמן כי אין קביעת זמן נופל על השלילות אם לא יהי' כך וע"כ אם לא בלשון תנאי אמרה א"כ ה"ה גם ההן אם מתי נמי בלשון תנאי ולא קביעות זמן נמצינו למידין כל שאמר רק ההן אם מתי הו"ל קביעת זמן וכל שכפלו הו"ל תנאי והנה אם כל לשון תנאי הוא מעכשיו או אח"ז השריש הר"ן בשבועות פ"ג ד' רצ"ח ע"א לחלק בין גט שדעתו לאחר כל מה שאפשר ובין תנאים אחרים בין מה שיש לו משך זמן או אין לו ע"ש ויען דבריו תמוהי' מש"ס נדרים ט"ו ע"א ונתעוררתי על קו' זו מאז ממו"ח הגאון דק"ק פוזנא נ"י וגם מרב חרוץ מהו' אהרן פולדא מפפ"ד נ"י והעתקתי הנה דיבור א' מחי' למס' נדרים ט"ו ע"א וז"ל שם שאת נהנית לי עד החג וכו' עיין לקמן ע"ט ע"ב ר"ן ד"ה אילימא וכו' ואיכא למידק וכו' ע"ש ובפ"ב דשבועות ביאר יותר לחלק היכא דאיכא משך זמן מפרשי' אם ארחץ אז משם ואילך יאסרו פירות משא"כ בשני כיכרים אם אוכל זה ע"ש וא"כ צ"ע הא הכא בסיפא יש משך זמן ויש לפרש אם תלכי אז תיאסר הנאה משם ואילך עד החג ולא מקודם ונ"ל בשלומא לקמן שפיר פריך דיש לפרש כוונת הנודרת מרחיצה ואילך ולא מיד כי היכא שלא יהי' עינוי נפש ולא יפר לה בעלה כי מסתמא בשעת נדרה רוצה היא בקיום ולא בהפרה משא"כ שהבעל מדיר אשתו הסברא בהיפוך דהרי כונתו להחמיר עליה באיסור שלא תלך א"כ כל מה שאפשר להעמיס עליה חומר איסור יותר עדיף טפי וכוונתו מעכשיו כי היכא שאם תעבור תיאסר למפרע באיסור דאוריי' ובזה א"ש דהוי סיפא דמתני' דומי' דרישא אם תלכי עד החג והתם ע"כ תיאסור למפרע מה שנהני' עד הפסח וה"נ בסיפא וע"כ מטעם הנ"ל עכ"ל שם בחידושי:

ואחר שהנחנו דהכפל מורה לן שהוא תנאי ולא קביעות זמן א"כ ע"פ הר"ן הנ"ל י"ל נהי שאין כונתו מעכשיו ממש דבכל גט דעתו לאחר מכ"ש גט שכ"מ אבל עכ"פ א"א לומר אח"מ שאין לו משך זמן דהרי אין גט אח"מ וע"כ מעת שהוא בעולם קאמר ודברי ה"ה נכונים מסברא ולענין קו' הלח"מ מאם תצא חמה מנרתיקה התם לא שייך לשון אם וספק כלל דהא ע"כ תצא חמה מנרתיקה ולא דמי לאם יהי' היובל ולא לאם מתי שאפשר שלא ימות מחולי או שלא ימות בחיי האשה ושייך לשון תנאי ע"כ אם כפל מורה לשון תנאי וכנ"ל אבל אם תצא חמה אפי' כפל מה יועיל לישנא איתקל לי' ולא שייך כאן תנאי וספק וקרוב לשמוע דשמואל ס"ל דהכפל הוי כמעכשיו מיד ולאלתר משו"ה לא דקדק במ"ת בהן קודם ללאו ורבא ס"ל דהוי כמעת שהוא בעולם ומ"מ קביעת זמן ממש לא הוי אלא תנאי:

ועפי"ז יתישבו דברי הירושלמי דמייתי רשב"א ור"ן שנראים מתנגדים לשיטה זו דקאמר והן אם לא כלאח"ז הוא (ופני משה הי' לו גירסא אחרת ופי' פי' זר במח"כ) ומשני שהי' מוחזקת בידם וכונת הירושלמי עפ"י הנ"ל הוא דסתם אם הוא אחר וכמו קביעת זמן וכבר הניח הירושלמי דלאחר שירדו גשמים קביעת זמן הוא ולא תנאי וירושלמי לא ס"ל חילוק בין דבר שבידו לעשות או אין בידו וס"ל אם יעברו הוי כמו אחר שירדו גשמי' והוי קובע זמן אחר שיעברו וא"כ למה צריך ת"כ ומשני התם מוחזקי' הי' בנחלתם ואין הכוונה שכבר הי' שלהם דלאו הכי הוא ועיין מה שהשיב הרמב"ן על פירש"י בפסוק ואתנו נחלתינו מעבר לירדן ומה שהמליץ המזרחי בעד רש"י ומ"ש עוד שם רש"י ורמב"ן וא"ע ולכ"ע לא ניתן להם עבר הירדן כלל אלא שהורשו לבנות גדרות צאן ואם לא יעברו יוציאום משם על כרחם ואם יעברו יניחום שם והיינו דקאמר הי' מוחזקת בידם פי' שהי' מניחים שם טפם ומקניהם וא"כ מ"ש אם יעברו ונתתם א"א לפרש נתינה ממש שהרי כבר היו בתוך הנחלה ואלא ונתתם כמו ושבקתון הניחו אותם בעבר הירדן וא"כ לא שייך לפרש בלשון קביעת זמן אחר שיעברו יניחום שם וקודם שיעברו יוציאם משם דז"א שהרי הי' מוחזקי' בה פי' שהרי הניחום שם ברשות בשלומא אי לא הי' טפם ומקניהם שם והארץ היתה שממה עד אחר אשר יעברו הי' שייך לומר ולפרש אם יעברו אחר שיעברו תתנו להם וה"ל קביעת זמן ולא בעי כפל אבל אחר שהי' מוחזקי לא מוחזקי' ממש בקנין דא"כ פשיטא דלא בעי כפילות אלא ר"ל שהי' דרים בה ברשות ישראל עד שעת חלוקה ואם יעברו יניחום שם ויקנו הנחלה מן אז והלאה לא למפרע כלל וא"כ א"א לפרש אחר שיעברו תניחום שם שהרי כבר הניחום שם וע"כ לשון ספק ותנאי הוא אם יעברו אז תניחום שם ויהי' נחלתם מאז והלאה וא"כ ממילא בעי כפילות זהו פי' הירושלמי באמת לפע"ד ולק"מ אשיטת הרי"ף ורמב"ם וסיעתם:

ובזה הבנתי בש"ס גיטין ע"ב ע"ב אילימא דא"ל מהיום ורבנן צריכא למימר והקשה רשב"א סוף פרקין דהול"ל אימא סיפא לאח"מ אין זה גט ואי רבנן והיום מ"ט אין זה גט בשלומא למסקנא כר"י זמנו ש"ש אינו מועיל כשאומר להדי' לאחר וכשיטת רש"י סוף פרקין לכשתצא חמה ע"ש אבל אי במהיום ורבנן קשי' ע"ש ברשב"א ולהנ"ל י"ל אה"נ הומ"ל הכי אבל עדיין י"ל דלמא רבנן ובשכפל לתנאי לא בעי מעכשיו מטעם שפירשתי אבל בסיפא שאומר בהדי' לאח"מ לזה לא מהני כפילו' ולעולם רבנן ולא כר"י משו"ה פריך צריכא למימר דהיינו דמשנה שלימה היא ומאותה משנה בעצמה מוכח נמי אם תרי לשונות משמע וממילא מובן דע"י הכפילות מפרשי' בלשון תנאי ולא בלשון קביעת זמן אח"מ וכמ"ש ה"ה וקשה צריכא למימר ואע"כ רבא כר"י:

ומה שהקשה מ"ל אהרמב"ם אי מעכשיו לא בעי מ"ת מכ"ש מעשה שכבר עבר וא"כ מ"ט בעי כפילות בסוטה כבר אמרתי מאז בשנים קדמונים דאה"נ בסוטה לא בעי מ"ת מטעם הנ"ל וש"ס דקידושין לר"מ אזיל דס"ל בסוטה י"ח ע"ב דמתנה על להבא ג"כ ומשו"ה פריך ש"ס מסוטה ודברי מ"ל תמוהי' בעיני ולכאורה מיושב בזה קו' טו"ז בהקדמתו לש"ע יו"ד אתקנתא דשכ"מ אם לא מתי וכו' הא מה שאנו רוצים חשוב הן י"ל שתוס' בקידושין חדשו דין זה מהכרח קושי' מהנקי וחנקי אבל אי לא ס"ל כר"מ ליכא בסוטה מ"ת ואין הכרח לס' זו דמה שאנו רוצים חשוב הן וכן יש ליישב קו' שעה"מ הא רבי בעי ת"כ ואיך יליף מסוטה דפותחין בד"נ בזכות תחלה פאד"מ דלמא שאני התם משום דצריך לפתוח בהן ומה שאנו רוצים חשוב הן ולהנ"ל ניחא:

אך הרמב"ם פסק כר"מ פ"ד מסוטה ה' י"ז ואפ"ה פסק פותחין בזכות תחלה ופסק נמי תקנתא דשכ"מ ע"כ נ"ל דקו' ט"ז ושעה"מ בלאה"נ לק"מ דהר"ן נזהר מזה וכ' אתקין שמואל בגיטא דשכ"מ וכו' לא מקדים אינש פורעניתי' לנפשי' כלומר שאל"כ הי' אומר בתחלה אם מתי יהי' גט שהרי הוא לגרש מתכוון עכ"ל רצונו להזהר מקו' הנ"ל דמה שאנו רוצים חשוב הן וע"ז מתרץ אע"ג שאנו רוצים שיחי' עכ"פ השתא אנו עסוקי' בגירושין ולגרש הוא מתכון ואם לא ימות אין אנו צריכים לשום דבר וכל עסקינו באם תצטרך להתגרש ע"כ ענין הגירושין הוא ההן וצ"ל דלא דמי לסוטה דיש מעשה בשני הצדדים דאם לא שטית ונקתה ונזרעה זרע ואם שטית וצבתה בטנה ואה"נ אי לא הוי פעולת ההשקאה אלא לצבות בטן ואם לא שטית לא הנקי ולא חנקי היינו אומרים מה שאנו רוצים חשוב הן כי אין לנו עסק בואם לא שטית דהרי להצבות בטן הוא מתכוין אבל באמת איכא פעולה בשני הצדדים אם לא שטית נקתה ונזרעה זרע ואם שטית וכו' ע"כ מה שאנו רוצים חשוב הן וס' זו ברורה לפע"ד ומיושב קו' טו"ז אלא דיש לפקפק לכאורה מה שייך מה שאנו רוצים על מה שכבר עבר אם שטית מה שהי' כבר הי' ויותר ראוי לומר גבי אם לא מתי שאנו רוצים שלא ימות אלא שכבר כתבתי התם אנו רוצים בקיום הגט של גירושין מתכוון אבל עכ"פ בסוטה איך שייך מה שאנו רוצים במה שכבר עבר ויראה דמזה הוכיח רבי פאד"מ דמצוה לפתוח בזכות תחלה בד"נ אע"ג שגם בד"נ כבר עבר המעשה ומ"מ מצוה לפתוח בזכות תחלה וכיון שמצוה לפתוח בזכות ע"כ זה אנו חפצים ומקרי הן ומיושב קו' שעה"מ הנ"ל על רבי פאד"מ וק"ל:

אלא לפמש"כ לעיל דהרמב"ם פסק כר"מ דמתנה גם על להבא אם תזנה עוד להבא ובזה בודאי אנו רוצים שלא תזנה עוד וא"כ מנ"ל לרמב"ם דפותחין בזכות תחלה ע"כ נלע"ד הא דבעי בסוטה כפילות היינו משום דהוא איסורא דאית בי' ממונא כמבואר ס"פ שבועת העדות והיינו כתובה דאלו שארי חיובי' הרי בלא השקאה נמי יכול לגרשה ולפטור מכל החיובים ועיין תוס' סוטה ר"פ מי שקינא וכו' ועוד שם ג' ע"ב ד"ה מ"ט וכו' יע"ש וליכא ממונא אלא כתובה והיינו למ"ד כתובה דאורייתא דהכי ס"ל לר"מ אבל רמב"ם פסק כתובה לאו דאוריי' פ"י מה' אישות ה"ז ממילא לא בעי כפילות בסוטה ולא מוכח סברא דחשוב הן מה שאנו רוצים וא"ש הכל וק"ל:

נחזור להנ"ל דעכ"פ אין שום קושי' על שיטת הסוברים דמעכשיו לא בעי דיני תנאי אך מנ"ל להמציא סברא זו כ' הר"ן דהרמב"ם וסיעתו ס"ל הלכה כר"מ בכפילות וא"נ אין הלכה כר"מ מ"מ רבנן מודים בתנאי קודם למעשה וא"כ מ"ט נאיד ר' אשי בגיטין ע"ה ע"ב משינוי' דכולהו אמוראי ואוקמא ברייתא כרבי הלא אינהו אמוראי מוקי לה נמי כהלכתא אע"כ ר' אשי עדיפא מינייהו דקאמר כאומר מעכשיו דמי ולא בעי מ"ת והתנאי קיים והגט כשר ועוד נ"ל להוסיף תבלין במ"ש רמב"ם ריש פ"ו מאישות דכל תנאי בעי ד' דברים ולא קחשיב תנאי ומעשה בדבר אחד וכ' ה"ה דס"ל ר' אשי פליג אר' אדא ולכאורה צ"ע נהי דפליג באוקימתא מ"מ בדינא לא פליג כמו שהקשה הלח"מ וי"ל הרמב"ם ס"ל בודאי בלא אמר מעכשיו והתנאי סותר המעשה ממש א"כ היינו בכלל תנאי שאי אפשר דבמתני' דב"מ וכבר חשיב לי' רמב"ם במ"ת שלו ורק ר' אדא אמר אפי' באומר מעכשיו ואין התנאי סותר המעשה מ"מ התנאי בטל משום דלא דמי לב"ג וב"ר שהי' התנאי בדבר א' ומעשה בדבר א' וכיון דקיי"ל כר' אשי במעכשיו לא בעי מ"ת א"כ לא משכחת הא דר' אדא דממ"נ אי לא אמר מעכשיו הרי הוי בכלל תנאי שא"א לקיימו ואי אמר מעכשיו הרי לא בעי דומי' דב"ג וב"ר וא"ש:

אמנם אינך פוסקי' ס"ל לית הלכתא כר"מ במ"ת ולא רבנן מודים לו במעשה קודם וכל האוקימתות לבר מהלכתא ומשו"ה חדית לן ר' אשי ע"מ כאומר מעכשיו וכהלכתא אבל לעולם למאן דבעי מ"ת אין חילוק בין מעכשיו ולאח"ז ומשום חומרא דגיטין חייש שמואל לדר"מ ואתקין בגיטא דשכ"מ ומיירי נמי במעכשיו ואפ"ה בעי מ"ת משום חומרא דגיטין לחוש לדר"מ ואפי' במעכשיו והר"ן מייתי ראי' לשיטה זו מר' יוחנן דס"ל ע"מ כאומר מעכשיו ואפ"ה בחלוץ ע"מ שתתני לי מאתים זוז אין תנאי בחליצה משום דלא דמי לב"ג וב"ר שיכול לעשות ע"י שליח ולא זכיתי להבין שהרי הר"ן בעצמו כ' דברי הראב"ד דמשו"ה מועיל מעכשיו כיון שאין התנאי בא לבטל המעשה ממילא לא בעי חיזוק ע"ש ואמנם אפשר לעשות ע"י שליח טעמו מבואר בתוס' כתובות ע"ד ע"א דכל מעשה דלא אלים לסבול שליחות לא אלים נמי לסבול תנאי וע"כ התנאי בטל והמעשה קיים וא"כ מה יועיל לזה מעכשיו הלא אי נמי יאמר מעכשיו לא יסבול שליחות ולא יסבול תנאי ולא זכיתי להבין דברי הר"ן בזה ומה שיש לעיין בזה דאנן ילפי' מב"ג וב"ר דבעינן דומי' דהתם שנתקיים ע"י שליח דהיינו יב"נ א"כ למה לי כלל מ"ת הא כ' הר"ן לעיל וא"ת והא תנן בפירקין כתבו ותנו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד יב"ח והא הכא דמעשה קודם לתנאי ואפ"ה תנאי קיים י"ל דמתני בהדי' שליח שאני דכל תנאי מהני בי' לפי שאינו נעשה שלוחו אלא במה שנראה מתוך גילוי דבריו עכ"ל וא"כ ממ"נ אי יהושוע שליח הוי לא בעי כלל מ"ת ואי לא הוי שליח א"כ מנלן דבעינן מעשה שאפשר לקיים ע"י שליח וי"ל לפע"ד דודאי שליח לגיטין וקידושין וכדומה דאי אין נעשה שלוחו כמותו אין בגיטין וקידושין וקנינו כלום ובגילוי דעת בעלמא סגי שכך הי' דעת בעלים ואי משנה מדעתם אינו נעשה שלוחם אך התם בנ"ג וב"ר מה צורך שיהי' יהושע ב"נ שלוחו של מרע"ה הלא הוא בעצמו נמי יכול ליתן להם נחלתם אם יעברו כשם שחילק כל א"י אחר סלוקו של מרע"ה וכל עצמו לא מינוהו מרע"ה שליח אלא שיהי' הוא זוכה במצוה שהי' יכול לעשותו כמו שהבדיל ג' ערי מקלט בעבר הירדן כפירש"י בפסוק אז יבדיל משה וה"נ רצה לחלק א"י במה שיש בכוחו ע"כ מינה יהושוע שליחו ויהי' אח"כ כמותו בשיתן להם נחלתם אבל לעולם אי אינו נעשה שלוחו של משה מ"מ החלוקה קיים מצד עצמו בלא שליחות ומשו"ה בעי מ"ת להעשות שליח משא"כ שליח גט וקידושי' וקניני' אם אינו נעשה שליחו של משלח ממילא אין במעשיו כלום משו"ה בגילוי דעת סגי כנלע"ד וזה דלא כפני יהושע בכתובות ע"ד ע"ב שם שכ' נחלת עבר הירדן הי' למשה שקנאה בכיבוש מלחמה כמלך והוא נהג בה טובת עין ונתנה לב"ג וב"ר ע"י יב"נ וא"כ תיהדר קו' הנ"ל לדוכתא:

וכן נראה ממ"ש הראב"ד פ"ג מזכי' ומתנה ה"ח א"א אע"פ שאין ראי' לדבר זכר לדבר וכו' ע"ש וכוונתו לפע"ד בשלומא בכל עניני ממון שבין אדם לחבירו אפי' אם לא התנה בפירוש מ"מ סתמא כפירושו שאין עצם כוונתו על המכירה והנתינה אלא על שום תכלית שיצמח לו ממנו כמשאח"ז ר"פ בני העיר וספ"ק דב"מ אי לאו דהו"ל הנאה מיני' לא הוי יהב לי' הדר הו"ל מתנה כזביני ואין אדם עושה חסד של אמת עם החיים וא"כ אפי' בלי שום תנאי נמי ידעי' שיש לו שום תכלית כוונה במה דיהיב לי' האי מילתא וכיון שכן אם ג"כ מגלה דעתו שהוא רוצה בכך וכך סגי בגילוי מלתא בעלמא דבלאה"נ הוי ידעי' שיש לו שום פני' על המעשה ההוא וא"א לחילוף זה מב"ג וב"ר דאילו הי' ישראל נותנים משל עצמם הי' דומה להנ"ל אבל באמת אינו כן כי בני ישראל לא הי' להם שום חזקה בנחלה זו כ"א מוחזקת מאבותיהם כולם בשוה כמוהם כמו ב"ג וב"ר ורק ליתן להם בלי גורל ואדרבא הי' נראה קצת כמדת סדום כי לא הי' ישראל חפצים בו כלל ותשאר שממה כמ"ש רמב"ן פ' מטות ולולא חשש מרע"ה למה תניאו לב ב"י לא הי' ראוי' למנוע מהם ולהתנות כלל וא"כ אין כאן אומדנא דמוכח ומשו"ה אין כח בתנאי לבטל מעשה אלים כזה לולא כפילות ומ"ת וליכא למילף מזה שארי דיני ממונות אך גיטין וקידושין איכא למילף מינהו דגם שם רובא דרובא עיקור הכוונה הקירוב והריחוק בעצמותו ואפי' מתנה תנאי בהדי' מ"מ רחוק הוא שיקדש אשה עבור מאתים זוז או מגרש אשה משום איצטלתא שיהי' הנייר שלו והשתא אפי' יארע בשום פעם שנראה לנו שאין הכוונה עצם הגירושי' כגון המגרש אשתו משום שם רע דאמרי' להדי' התם בסוגי' אילו הייתי יודע שהשם רע שקר אפי' הי' נותנים לי מאה מנה לא הייתי מגרשה מ"מ בעי כפילות משום דאין כאן אלא דברים שבלב כיון דרוב גירושין אינם ע"ז הדרך שוב הו"ל האומדנא כמו דברים שבלב וכן במגרש מחמת מיתה ראה מ"ש נ"י ב"ב דף רכ"ב ע"ב ז"ל וזה הטעם אין אסמכתא בגיטין באומר אם מתי ולא באתי ואע"ג דלא ניחא לי' בקיום התנאי כיון שאין האיש מגרש אלא לרצונו אנן סהדי כי רוצה הוא בלב שלם שאם יתקיים התנאי תהי' מגורשת ולא תהי' עגונה וזקוקה ליבם עכ"ל ובהיפוך מזה כ' ר"ן גיטין קפ"ב ע"ב וז"ל משו"ה אמרי' כי לא אמר מעכשיו כלאח"מ דמי דחיישינן דלמא אינו רוצה בגירושין כלל דיודע הוא שאין גט לאח"מ ולפיוס איכוון עכ"ל נמצא אפי' בשכ"מ איכא הכי ואיכא הכי ע"כ הו"ל דברים שבלב ואינם דברים ובעי מ"ת ומה שנדפס שם בגליון דהר"ן הוא נגד ש"ס פ"ק דכתובות לק"מ דהתם קאי ש"ס איש אונס בגיטין ובאם באתי בלאה"נ אינו גט משום אונס ולא נקט אם לא באתי אלא משום אומר בהדי' אח"מ דבאמר לא באתי תיפוק לי' דהו"ל אונס ולא מיירי בהתנה בהדי' כל אונסא דמתיליד וא"כ קשה אח"מ הא תני לי' רישא ור"ן קאי אי אין אונס בגיטין ובאם לא באתי דאינו גט משום מיתה הוא ולא משום אונס ויפה תי' הר"ן. ומה שמקשי' ע"ז דבס"פ שבועת העדות משמע דבממון בעי כפילות לר"מ טפי אמרתי להוסיף קצת ע"ד הראב"ד דהנה נהי אי לא התנה כולל אומדנא דמוכח שיש לו שום פניה מ"מ י"ל כשהתנה ולא גמר דבריו גרע כמ"ש רשב"א אלא י"ל אפי' לו יהי' גזירת הכתוב בדיני תנאי דבעי' מ"ת מ"מ בכל דיני ממונות אומדן דעת הוא ששניהם רוצים בקיום דבריהם שלא כדין תורה והלא המתנה ע"מ שכ' בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ולא דמי לב"ג וב"ר דליכא אומדנא מטעם הנ"ל משא"כ בשארי ענינים דאיכא אומדנא אפי' לו יהי' מ"ת גזירת הכתוב מ"מ המתנה עמ"ש בתורה בדבר שבממון תנאו קיים משא"כ בגיטין וקדושין דבדבר איסור תנאו בטל ואמנם ש"ס ס"פ שבועות העדות קאי לר"מ ס"ל גם בדבר שבממון תנאו בטל שפיר בעי' למימר ת"כ בעי ואפי' בממון גרידא וא"ש מ"מ מבואר מהראב"ד הנ"ל דלא כפ"י הנ"ל דאי ס"ד דעבר הירדן הי' של מרע"ה מטעם כיבוש מלך והוא נוהג בה טובת עין הו"ל כשארי מתנות ומקח וממכר ונילוף מיני' אע"כ דלא כפ"י ז"ל:

ואחר שביארנו כ"ז בעזה"י נבוא לנידון שלפנינו לכאורה אתתא דא שרי לבעל הכהן ממ"נ אי נימא אין זמנו ששמ"ע או אפי' מוכיח וההוכחה היא מעת שהוא בעולם א"כ לא הוי תנאי רק כקובע זמן ולא בעי כפילות ואי הכוונה מעכשיו ממש א"כ ממ"נ אי נימא במעכשיו לא פליגו ר"מ ורבנן כהרמב"ם ולא בעי מ"ת מותרת לכהן ואי תימא במעכשיו נמי פליגו א"כ ע"כ אין הלכה כר"מ דאל"כ מ"ט נאיד ר' אשי משינוי' דכל אמוראי וע"כ משום דאין הלכה כר"מ וא"כ מדינא לא בעי מ"ת רק משום חומרא דגיטין מחמרי' לכתחלה אבל בדיעבד לא דאפי' אי נימא באשת ישראל כה"ג בתנאי שאינו כפול מחמרי' הני פוסקי' אפי' דעבד מ"מ באשת כהן להוציא אשה מבעלה ליכא למ"ד ומצינו חילוק זה ביבמות ובפר"א דמילה ד' קל"ו ע"א גבי מת בתוך שלושים ותו אפי' אי דאוריי' הא הו"ל ס"ס ס' לא אמריני' זמנו ששמ"ע ואת"ל זמנו ששמ"ע דלמא כונתו מעת שהוא בעולם ואת"ל כוונתו מעכשיו דלמא הלכה כרמב"ם וסיעתו דמעכשיו לא בעי ת"כ ובג' ספיקות כזה אפי' איתחזק איסורא מהני ס"ס ועוד בס' פלוגתא מהני אפי' ב' ספיקות במקום חזקה כמ"ש משנה למלך פ"ב מטומאת צרעת סוף ה' א' ובתשובה א' כ' לי מו"ח הגאון נ"י דזהו כוונת הש"ג בחולין דף רס"ט ע"א אות א' ודלא כמו שהבין ממנו בתשו' מ"ב סי' נ"ב והנה אמת נכון הדבר בכוונת הש"ג לע"ד ומכ"ש הכא דאיתחזק התירא לבעלה כהן ואיתחזק איסורא דא"א ופשוט:

מצורף לזה עוד נ"ל דהא אמר ר"ה בגיטין ע"ב בשכ"מ גיטו כמתנתו אם עוד חוזר ודעת רוב הפוסקי' שם כפירש"י דמיירי כפשוטו כל גט שכ"מ אם עמד חוזר ומכ"ש אם גילה דעתו ואמר אם מתי וכ"כ בתשו' מהרא"ל ולא דמי למ"ש רשב"א דאם התנה ולא כפל גרע ממי שלא התנה כלל הרשב"א מיירי בסתם ב"א שהאומדנא היא שמחשבתו להיות ככל דיני תנאי כגון דזבין אדעתא למיסק לא"י ומחשבתו ניכרת אמרי' דעתו בכל אופן המועיל ובכל דיני תנאי שבעולם נמצא האומדנא היא שרוצה בכל דיני תנאי א"כ כיון שהתחיל להתנות ולא גמר דבריו הרי דיבורו סותר האומדנא שלנו ויפה היתה שתיקותו אבל הכא האומדנא היא מחמת שכ"מ שכל מעשיו בטירוף וקיצור שלא תטרוף עליו השעה ואם אמר כתבו אנו מפרשי' תנו וכדומה אין קינור דיבורו סותר האומדנא והחילוק מובן מאיליו ואין בו ספק לע"ד נמצא בשכ"מ מדינא הוא סגי אפי' בלי כפילות כמו אי הוי שתק לגמרי ורק דמסקינן רבה ורבא לא ס"ל משום דעקרוה רבנן לקידושי' מיני' נמצא כיון דעקרוה רבנן לקידושי' מיני' כ' בחי' רמב"ן המיוחסת לרשב"א והובא גם בשיטה מקובצת ריש מס' כתובות בסוגי' אונס בגיטין דמן התורה שרי' לכהן רק מדרבנן וא"כ כיון דליכא אלא ספיקא דרבנן פשיטא דיש לסמוך אהנ"ל להקל אמנם בתשו' רשב"א סי' אלף קס"ב כ' דכל דעקרוה רבנן ממילא סמכי' דודאי גמר ומגרש כדי שלא יבוא לידי עקירת קידושי' ובעילת זנות וא"כ אסורה לכהן מן התורה אך נראה כ"ז בסתם אבל כשאמר להדי' אם מתי יהי' גט רק לישנא איתקל לי' הרי קמן דלא גמר ומגרש רק כיון שלא כפל לתנאי מן התורה אין כח בתנאי לבטל המעשה אבל עכ"פ אומדנא דשכ"מ איכא ועקרוה רבנן לקידושי' ומותרת לכהן ויש קצת לפקפק ע"ז לפמ"ש פ"י דלא הפקיעו הקדושי' אלא היכי דפשע בתקנת חכמים ולא נשמר כדינו והכא הרי התנה אלא שהטעהו המסדר שלא הי' בקי והו"ל אומר מותר עפ"י הוראת חכם דאונס הוא ואין ראוי לקנוס אותו שיעקרו קידושיו ויהי' כל בעילותיו זנות ויעיי' מג"א סי' ש"כ סק"ג מדמה זה לשוכח ובשוכח עמג"א סי' תקכ"ז סק"ו מ"מ אין נראה להוציא אשה מבעל על המצאת כאילו ודברי פני יהושע צריכי' ישוב לפי' הר"ן שלהי נדרים גבי טמאה אני לך ע"ש. גלל כן יען עמכם הכרתי והפלתי גאון יעקב יענה אם דעתו הרחבה מסכמת להתיר למטונא שיבי מכשורי ומר ניהו רבה ישים עינא פקיחא על כל האמור אם ישר בעיניו יצרפנו עם המתירים וה' קרנו וכסא כבודו ירום כנפשו הטהורה ונפש א"נ לעבדי ה'. פ"ב ד' ט"ו לטבת פז"ל.

משה"ק סופר מפפד"מ: