שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן קלג
תיתי שלמא רבא לתלמידי הרב המופלא מה"ו יהודא נ"י:
יום אתמול קבלתי נועם מכתבך ובשגם תפשת הטפל דהיינו הארכת במה שנוגע לפלפולא בעלמא והנחת העיקור במה שנוגע לדינא הקצרת בהעלומיו ולא פרשת כל צרכך כי זה לשונך בצחות עוד יורני מ"ו אודת משודכת גומר בת דבלים אשר כריסה בין שיניה זאת אומרת פגע בה כיוצא בה המשודך עובי הסנה בעובי הסנה והוא אומר לא כי מה נעשה בדיני' עכ"ל בענין זה:
ואני תמהתי עליך במה נסתפקת אם בדיני קנסות ועונשין אם בדיני מעוברת ומניקת חברו והלא כל ספרן של צדיקים פתוחי' לפניך בענינים הללו ומ"מ לא אמנע בר ואברר לך כל מוצא הדיני' בעזה"י ואגב גררא א"א לבה"מ בלא חדוש ואבוא בברור הדינים על סדר סעיפי' מסומן באותיו' א' ב':
א אם נבעלה להמשודך וגם לאחרים ולא נתעברה לא יכול המשודך לחזור מהשידוך וחרם וקנס כרוך על צווארו ולא מצי למימר שהיא קלקלה מעשי' שהרי גם הוא בעל נדה בבואו עלי' ומדאיהו בקרי אתתי' בוצינא וקצת ראי' ממ"ש בתשו' מיימו' להלכות אישות סי' ט"ז בסוף התשובה באשה שעברה חרם וכ' הואיל ויש עדים שגם הוא עובר חרם לא מקרי עוברת על דת דבירושלמי איתא הטעם דעוברת על נדר יוצאה בלא כתובה משום דבעון נדרי' בנים מתים וא"כ הכא דגם הוא עובר חרם האי גברא לא בעי בני' לכן לא מצי מגרשה משא"כ במשמשתו נדה אע"ג דהוא עובר על חרם יכול לגרשה דחשוד לדבר א' אינו חשוד לכל התורה ואע"ג דחשוד על החרם מ"מ איננו חשוד על הנדה עכ"ד ע"ש וצ"ע דיוקא אהדדי דממ"ש האי לא בעי בני משמע דוקא בחרם ושבועות וכה"ג דהטעם הוא משום בנים מתים א"כ הכא הא לא בעי בני משא"כ שארי איסורי' כגון משמשתו נדה אע"ג שגם הוא נחשד כיון שאין הטעם משום בנים הו"מ למימר א"א באשה חשודה ואם כן קשה מסיפי' גבי משמשתו נדה מה הי' צריך לומר אם חשוד הוא על החרם אינו חשוד על הנדה ת"ל אפי' חשוד על הנדה מ"מ מצי מגרשה כיון שאין הטעם משום בנים וצ"ל דודאי במשמשתו נדה שהטעם משום שמכשילתו והכא כיון שהוא מוכשל בלא"ה ובועל נדה למה לו לגרשה בשביל זה וה"ה במאכילתו שאינו מעושר וכה"ג אי הוא נחשד על המעשרות מאי איכפת לי' במאכילתו שאינו מעושר אמנם אותם איסורי' שאינם נוגעי' לו כגון יוצאת וטוה בשוק וכה"ג אעפ"י שגם הוא פרוץ כמוה מ"מ תצא כיון שמכשול שלה גדול משלו שהיא אשת איש ועוד שנאסרה עליו בזנותה וע"כ אמר בעוברת על חרם אע"ג שגם זה אינו משום מכשול שלו וה"א דומי' דפריצתא שאע"ג שהוא ג"כ פריץ מ"מ תצא ה"נ אע"ג שהוא עובר חרם תצא קמ"ל כיון דטעמא משום בנים הוא והכא הוא לא בעי בני לא תצא כצ"ל בתשו' מיימו':
וא"כ הכא בנידן דידן כיון שעודנה פנויי' ולא נחשדה לכשתנשא דאע"ג דאפקרה נפשה עתה מ"מ לאחר נישואי' שבעלה משמרתה וגם יהי' לה פת בסלה מסתמא תהי' צנועה ועוד דזנות דפנוי' קיל לאינשי ולא משמע להו איסורא כל כך אע"ג שהם נדות ועינינו רואות דרובן פרוצות בפנוייתן ונעשית צנועות אחר נישואי' נמצא שבמה שאפקרה נפשה לא מצי למימר שתזנה גם תחתיו ואין כאן רק גוף האיסור שנכשלה באיסור נדה והשתא כיון שגם הוא נכשל בזה אין לו עלי' כלום וכן תמצא בתשו' מהרי"ט חא"ע סי' ט"ו ע"ש:
ולא נהירא לי לומר שיכול לטעון כיון דטעמה טעמא דגופא נוכראה לא רצה למיהוי כמה דעות במטתו דכה"ג אמרי' בפ' ע"פ קי"ב ע"א לא תבשל בקדרה שבשל בה חברך מאי ניהו גרשה בחיי בעלה דאמר מר גרושה בחיי בעלה ד' דיעות במטה מ"מ נ"ל דאין זה כדאי לבטל שידוכין דבעי' דוקא שיולד פגם גדול כהמירה אחות המשודכת וכמ"ש ט"ז בי"ד סי' רכ"ח סקנ"א ובב"ש סי' נו"ן ע"ש והכא לא הוה פגם גדול כ"א לצניעו' דהרי כמה גדולי' וטובי' ממנו אינם נזהרי' מלישא גרושה בחיי בעלה אחר כותבי זה מצאתי בחו"י סי' רי"א שפסק בהיפוך מזה ומדמי לי' לטוש"ע ח"מ סי' רל"ב סעי' י"ג ע"כ צ"ע למעשה עד שנעיין יותר מיהו הוא לא אמרו אלא משום דבעי למטעם בתולה אבל בבעולה מודה ע"ש ע"כ נראה שאין יכול לבטל השידוכי' ואם אינו מודה לדברי' שבא עלי' ישבע היסת ויפטר ואם לאו מנדין אותו:
ב אמנם אם נתעברה מאחרי' אע"ג שגם הוא בא עלי' מ"מ יכול הוא לבטל שידוכ' ולמימר אדרבא כיון דפריצנא בעי' למגדר נפשאי נגד היצ"ה ולישא אשה ועתה צריך אני להמתין כ"ד חדשי היניקה ולא בעי' ואפסדת אנפשך וממילא שאין לה עליו שום שבועה:
ג אך אם תובעת ממנו אתנן שאמר לה והוא כופר בזה פסק הריב"ש דנשבע וכן תפש הרמ"א בפשיטות בח"מ סי' פ"ז סכ"ה והב"ח שם פליג דבועל נדה קים לי' בדרבה מני' ושכן משמע משיטת רש"י בב"מ צ"א ע"א והש"ך שם ס"ק נ"ח הקשה הא לא קיי"ל כר"נ בן הקנה דהי' עושה יה"כ כשבת ודוקא חייב מיתת ב"ד קים לי' בדרבה מיני' ולא חייבי כריתות כנדה ולפע"ד הדין עם הב"ח דבב"ק ע' ע"ב תוס' ד"ה אתנן הקשו מנ"ל דאתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו ותי' משום דבתמורה מבואר דקרא דזונה בעריות דוקא מיירי ר"ל דילפי' תועבה תועבה מעריו' ע"ש וצ"ע אכתי דלמא חייבי כריתות ולא חייבי מיתת ב"ד ומנ"ל אפי' בא על אמו וכן הקשה שם פני יהושע ותי' בדוחק גדול ולהב"ח א"ש וס"ל להש"ס ע"כ ל"פ רבנן ור"נ בן הקנה אלא בחייבי כריתות שאין בהם שום צד מיתה כגון יום הכיפורי' דנקט ר"נ בן הקנה משא"כ עריות שחייבי כריתות שלהם נמי יש בהם צד מיתה דנהי אחר שכבר עבר אינו אלא בכרת מ"מ לכתחלה יהרג ואל יעבר וכההוא דס"פ בן סורר ומורה שהעלה לבי טינא ואמרו ימות ואל תעמוד בפניו ערומה וכל כי האי גוני ה"ל כעין חייבי מיתה וקים לי' בדרבה ואפ"ה אסרה התורה האתנן וה"ה לבא על אמו ומיושב ק' תוס' וממילא אין לחייב שום שבועה על תביעת האתנן וכדמות ראי' לס' זו מבא במחתרת דאין עליו שום חיוב מיתה ומ"מ כיון דעכ"פ הי' דמו מותר לבעלים בשעה שמצאו במחתרת פטור מלשלם מה שגנב משם כדאי' בסנהדרי' ע"ב ע"א ע"ש בסוגי' וכן שם ע"ג ע"ב שקיל וטרי' למאי דקיי"ל חייבי כריתות ניתן להציל בנפשן איך משכחת קנס באחותו אע"ג דחייבי כריתות היא מ"מ כיון שניתן להצילו בנפשו קים לי' בדרבא מני' ופטור מקנס אלמא אע"ג דלא מחייבי מיתת ב"ד אחר מעשה מ"מ כיון דמתחלה הי' ניתן להצילו בנפשו פטור מן התשלומין א"כ ה"נ וזה ברור בכוונת הב"ח וצ"ע לדינא ואין להשיב א"כ התם בסנהדרי' ע"ג ע"ב הנ"ל לא הועיל הש"ס בתירוצו על קנס דאחותו דאכתי תיפוק לי' דקים לי' בדרבא מני' משום יהרג ואל יעבר י"ל דמשום הא לא קשי' דאתי' כר' ישמעאל דס"ל עריות בצינעא שוה לשאר איסורי' ועיי' במס' ע"ז נ"ד ע"א ובכתוב' י"ט ע"א תוס' ד"ה אמר מר וכו' אלא שהרמב"ם פ"א מה' נערה הל' י"א פסק דמחייב קנס על אחותו ויש ליישב:
ד אם היא טוענת ממנו נתעברה והוא כופר או טוען איני יודע אם איננה משודכת שלו ולא באה אלא לתובעו בעד מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפי' היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמי' א' שלא תוכל לטעון ברי שהוא יודע ב' שהיא אינה תובעת בשביל עצמה רק בשביל הולד לכן אי נמי היא טוענת ברי לא תועיל ברי שלה שישביעו ב"ד עבור הולד דאפי' אי הטוען ע"פ עד מועיל להשביעו מ"מ עפ"י עד פסול כמו האם הזאת לא עיי' בש"ע סי' ע"ה סכ"ג וש"ך שם ועוד בה שלישי' כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו ע"ז ובית שמואל סס"י ע"ב קיצר בזה ועיי' בית מאיר סי' ד' אמנם אם משודכת שלו היא ותובעתו בנישואי' ישבע ויפטר:
ה אם כשכפוהו לשבע או לקבל נידוי חזר והודה הרי היא מותרת לו מיד ולא אמרי' שווי' נפשי' חתיכה דאסורא במה שכפר בתחלה ז"א דאמתלאתו רחבה דמשום כיסופא כפר ונראה אפי' להוציא אמתלא מפיו אינו צריך אע"ג דבי"ד סי' קס"ה סק"ד החמיר הש"ך בשם הב"ח התם באיסור כרת דאורי' והכא באיסורא דרבנן אין נראה להחמיר ובשגם התם כבר שדיתי בי' נרגא בחי' לש"ע הלכות נדה ע"ש באריכות:
והא לא דמי למ"ש בתשו' צמח צדק סי' ק"ד בא' שכפר וחזר והודה ע"י איום ויסורי' דלא מהימן וה"נ מחמת אימת השבועה הודה ז"א כיון דאם כדבריו כן הוא שאין הולד ממנו הרי שבועתו שבועת אמת והיתר גמור הוא ורק זהירות בעלמא שלא לשבע אפי' באמת אבל היתר גמור הוא משא"כ כשיהי' שבועה ירא וישאנה הרי עביד איסורא דפוגע במניקת חברו ולמה לי' למשבק התירא ולמיל איסורא משו"ה מהימן בדבריו האחרונים וזה פשוט:
ו אמנם אם אמר שביאתו עלי' הי' מוקדמת יותר מזמן עיבורה וא"א שתהי' ממנו וע"כ באו עלי' גם אחרים ומהם נתעברה הנה אם ביאתו אינה מופלגת ביותר מחודש העשירי פשוט הוא דאין הוכחתו כלום ומני' הוא כמ"ש בחלקת מחוקק סי' ד' ס"ק י"א ע"ש ואם הוא מופלג יותר מיב"ח פשוט דהדין עמו שאין הולד ממנו ואם היא מודה לו או שהוא נשבע על כך הרי כבר כתבנו לעיל כיון שאין הולד ממנו וצריך להמתין כ"ד חדש יכול הוא לבטל השידוכין. אך אם הוא תוך יב"ח בזה יש לעיין דרוב הפוסקים ס"ל כרבא תוספאה ביבמות פ' ע"ב דאמרי' אשתהי אלא שבתשו' מיימו' להלכות אישות ססי' כ"ח כ' דהיכי דאיכא עידי כיעור לא תלינן באשתהי אלא בזנות והטעם נראה משום דאשתהי סברא רחוקה היא אלא משום חזקת כשרות של אשה תלי' באשתהי וכיון שבלא"ה ראו בה דבר מכוער הרי יצאה כבר מחזקת כשרותה ולא תלינן תו באשתהי:
וכ"כ להדי' במהרי"ק שרש ק"ג וא"כ האי פלניתא נמי דגומר בת דבלי' שמה ומעשי' לא נתלי באשתהי מיהו י"ל דהא ע"כ בש"ס דיבמות שם מוכח להדי' דהך דרבא תוספאה שייך אפי' בלא הך חזקה דכשרות דהך דרשב"ג ודרבי דמייתי דהתם תלינן באשתהי בלי שום צירוף חזקה וקשה אתשו' הנ"ל וע"כ צ"ל אה"נ דלהש"ס תלי' באשתהי בכל גוני וכן לכל הנך פוסקי' דפסקו כרבא תוספאה ומיהו בתשו' מיימוני שם חייש לשיטת תוס' נדה ל"ח ע"א ד"ה שיפורא דפסקו בפשיטות דלית הלכתא כרבא תוספאה משו"ה הכריעו בתשו' הנ"ל לחלק בין היכי דאיכא חזקה דמסייעא יש לסמוך אהרמב"ם ובעידי כיעור חיישי' להתוס' וכן משמע במהרי"ק שם וא"כ י"ל בנדון דידן מיניקת דרבנן בעלמא יש לסמוך אהפוסקי' כפשטות הש"ס דרבא תוספאה דאשתהי אפי' היכי דליכא שום חזקה ושרי' לי' מיד בלי שום שיהוי כ"ד חדש וכיון ששרי' לי' מיד ממילא כופין אותו לישא אותה כמ"ש לעיל ומיהו לעניין ייבום לפטור אשתו מייבום ע"י בן כזה צ"ע גדול דלהרמב"ם בלא"ה לא מהני הודאתו של בועל בענין דאורי' כמ"ש בית שמואל בסי' ד' ס"ק ו' ומכ"ש הכא דאשתהי והארכתי בזה בתשובה אחרת:
ולענין כתובתא דנושא מפותת עצמו אין מזכירי' בו לא ארמלתא ולא בעולתא אלא סתם פלניתא דא ושיעור כתובתה הייתי נוהג לכתוב לה מאתי' עפ"י לשון והסכמת טא"ע סי' קע"ז עד שמצאתי בספר דגול מרבבה בא"ע סי' ס"ו שכ' דהיינו בנערה אבל לא בבוגרת דאין לה אלא מנה והחלוק מובן וכותן וכבר הורה זקן זצ"ל וכן ראוי. ולהיותי כותב בנחיצה רבה ומבלי עיון כלל לא אאריך במה שאינו נוגע לד דן ותנוח דעתך בזה ואם יש לך להשיב תשיבני עי"מ ואראה מה, כיד ה' הטובה והי' זה שלום לך ולתורתך ממני הדש"ת הכותב פה ק"ק מ"ד נגהי ליום ב' ז"ך אדר תקס"ג לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: