שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן נז

שלום לאהובי תלמידי הרב המאה"ג המופלג ומפורסם כמה"ו שמעון נ"י אב"ד דק"ק סאנגרוטה יע"א:

גי"ה הגיעני לנכון בזמנו ולא הגיע זמנו לומר שורה עד עתה והנני מעתיק דברי מעלתו בשאלת חכם חצי תשובה ואשוב בקיצר כיד ה' עלי לרצון אמרי פי והגיוני לפני צורי וקוני ית"ש ולא אכשל ח"ו:

וז"ל הנה ביום העבור לעת ערב בא יהודי א' לקהלתינו ובפיו דבר שביער הרחוק מפה ג' שעות מצאו הרוג א' והוא יהודי ומיד באותה לילה הי' אנשי קהלתינו שי' מהזריזין המקדימין ולקחו את דרכם למקום ההרוג והוליכו אותו לכאן בעש"ק העבור באשמורת הבקר ובאו לביתי בקול רעש גדול ונורא ודמעתם על לחָים שההרוג הנמצא הוא איש א' מפה הנ"ל והנה מחיתי בהאשה ובבניו שי' שלא יתאבלו ואל יאמרו קדיש עד שיבורר הדבר בעדות ברורה מי הוא זה הנמצ' וכמבואר בש"ע י"ד וא"ע והנה הלכתי עוד עמם איזה יחידי סגולה מפה לחפש אחר ט"ע או סי' מובהק והנה בט"ע לא הי' אפשר להכירו אחרי שלא הי' לא פרצוף פנים ולא חוטם כלל וצויתי לבדקו בגופו אולי המצא תמצא בידו או בגופו איזה סי' מובהק והעיד על הנמצא אביו שי' ועוד שארי אנשים מפה שידעו שיש לו שבור כעין גבשושית מעט למעלה מברית קודש בצד ימין בייא דיא רייכין וכאשר העידו כן נמצא וכן הי' אצל ההרוג זו חדא ועוד הכירו אנשי קהילתנו שי' את רוב בגדיו בט"ע רק אותן בגדים הי' נמצאים רק עליו ולא הי' לבוש בהם כשמצאו אותו ובבתי שוקים שלו אשר הי' לבוש בהם כשמצאו אותו העיד א' מפה שיודע בירור שישנו שם ג' טלאים קטנים תפורי' זו למעלה מזו בסמוך ובצד ימין וכאשר העיד כן נמצא בו גם נמצא בהכיס של בתי שוקים שלו אגרת אחד אשר נודע שאחי' הבח' שי' מסר בידו אגרת ההוא טרם צאתו מביתו ביום א' שלפניו וקריתי האגרת ההוא ומצאתי כתוב בו איזה סוד אשר כ' אחי' שי' למחתנו שי' גם נמצא אצלו הכיס של תפילין אשר הכירו ב"ב בט"ע:

וע"ז כתב מעלתו ואני נבוכותי הרבה בנידון זה חדא אם הסי' הנמצא בגופו הוה סי' מובהק כמו נקב בצד אות פלוני הואיל והעדים צמצמו מקום וכו' וגם אם הוא רק סי' אמצעי עכ"ז אם הסי' הנמצא בבתי שוקים שלו הוה סי' באנו למחלוקת מהר"ל מפראג והב"ש סי' י"ז גם הגאון ח"צ סי' קל"ד מקיל בנידון כזה מטעם דהוה שאלה דיחיד גם יש לצרף אחרי שבני אדם רגילים למשמש בבגדים טרם שישאילם וכו' וליקח מתוכם מכתבי' ובאגרת הנ"ל הי' בו איזה סוד רחוק הדבר שיתננו ביד אחר גם יש לצרף סברת האומרם מ"ט ישאל כל מלבושיו איברא בנ"ד שרוב מלבושיו הי' רק נמצאי' אצלו ולא הי' לבוש בהם כשמצאו והב"ש ססי"ק כ"ט החמיר בזה אף בארנקי שוב כ' מעלתו אולי נמצאי' מונחי' עליו עדיף מנמצאו אצלו בסמוך אלו דברי מעלתו:

ויען דברי ב"ש אלו מרפסן איגר' וכבר נתדנזו בזה גאונים אחרונים ע"כ אעיין קצת בדבר ואמנם כדבריו הוכיח פני יהושע בגיטין סוגי' דשני שוירי במה דתני' מצאו קשור בחפיסה או בדלוסקמא ובין כליו פירש"י ותוס' בכליו שבביתו ומיירי שביתו הי' פתוח לרוחה לרבי' ואלו מצאו בקרקע הבית הי' חושש לשני יב"ש אך הואיל ומצאו בביתו בין כליו מהדרי' וכ' פני יהושע שרש"י ותוס' הוכרחו לזה הפירוש דהרי חזינן ברישא דברייתא דקדקו לומר קשור בחפיסה משום דאי לא הוי קשור הוי כמו נמצא בסמוך וכבר כ' ב"ש הנ"ל דלא אזלינן בתר קורבא ומשו"ה בעינן מקושר דוקא וא"כ במצאו בין כליו דליכא קישור מ"ט מהדרינן ע"כ פירש"י ותוס' בביתו בין כליו ע"ש בפני יהושע והנה הב"ש החליט בפשיטות דלא דמי למצא כלי' ופירות סמוכי' לו דתלינן כשפני הכלי אל הפירות בקורבא וצ"ל חד מתרי עעמא או משום דאיסורא מממונא לא ילפי' להקל כדאיתא ספ"ק דב"מ או אפשר דחשש לשיטת רבינו חננאל בתוס' ב"מ כ"ה ע"א דאזיל גם התם בתר רובא דעלמא ולא בתר קורבא ונהי התם לא חשו הפוסקים הרי"ף ורמב"ם ורא"ש טוש"ע לשיטת ר"ח והחמירו להחזיר האבידה מ"מ הכא בא"א החמיר ב"ש להחמיר לשיטת ר"ח אך דברי פני יהושע בגטין בוודאי צ"ע דהעמיד כן בכוונת רש"י ותוס' והם פליגי אשיטת ר"ח בב"מ כ"ה הנ"ל וגם א"ל איסורא מממונא לא ילפינן דהרי כתבו תוס' ביבמות קי"ד ע"ב בסופו דש"ס משוה לעולם איסר דלא הוחזקו ב' יב"ש לממון דהוחזק ע"ש גבי נאנו בר חבו וא"כ התם במצאו בחפיסה מיירי בגט דלא הוחזקו ב' יב"ש ובב"מ במצא כלי ולפניו פירות בוודאי הוחזקו פירות טובא בעלמא שאפשר שנפלו מרובא דעלמא ואפי"ה מהדרי' לבעל הכלי ה"נ בגט שלא הוחזק ב' יב"ש ניהדר לבעל הכלי אפי' לא מצאו בביתו ולבעל החפיסה אפי' לא מצאו קשור בו וצ"ע לכאורה ואמנם לפי מה שהבין הח"צ סי' קל"ד בהרא"ש שדעתו להחמיר בגט טפי משום שאפשר להשתדל גט אחר יש ליישב זה אבל כבר חלקו עליו וכן העלה בס' בית מאיר שלא כ"כ הרא"ש בשיטת הש"ס אלא להכרעת הפוסקי' בשיטת הרי"ף שם משום דגט נוכל להשתדל גט אחר אבל לא שימצא ס' זו בש"ס ואם כן קשה כנ"ל:

אמנם בש"ס דב"מ ושיטת הפוסקי' דלא כר"ח שם צ"ע באמת הא קי"ל רוב וקרוב הולכי' אחר רוב אפי' בקורבא דמוכחא והשתא התם יש בהקרוב ג"כ ממין הרוב ע"ד משל בזימן שחורים יש יוני שובך בהקרוב כמו בהרוב וכן בסוגי' דניפל ופרוזדר ומ"מ רובא עדיף כ"ש הכא דמיירי דלא אשתייר פירי בכלי וליכא בהקרוב פירי כלל אפ"ה היכא שאין לנו הכרח שהוא מהרוב כגון אגני בכלי תלינן בהקרוב והרי הם לבעל הכלי אמאי וצ"ע לכאורה שוב הראוני שנתקשה בזה הגאון קצות החושן סי' רס"ב וכ' דלשיטת רמב"ן פ' לא יחפור גבי עינבי מציעי דהיכי דנמצא בתוכו ממש אמרי' כאן נמצא וכאן הי' ולא אזלי' בתר רובא ועי' ספ"ק דקידושין גבי כרם וירק נמכר חוצה לו ועיי' ש"ך י"ד סי' ק"כ ס"ק כ"ז וסק"ח לאותה שיטה י"צ הכא הוי כמו נמצא בתוכו ממש אבל להרא"ש דפליג ארמב"ן דגם בנמצא בתוכו אמרי' רובא עדיף כמבואר בדבריו פ' לא יחפור ע"ש והנה מה דניחא לי' בשיטת רמב"ן לא ניחא לי דאיך שייך לומר הכא כאן נמצא וכאן הי' ומה דמיון יש לזה עם נמצא בתוך הגן והכרם ממש וצ"ע:

גם מה שהקשה גאון הנ"ל מסוגי' דע"ז ס"פ ר' ישמעאל באבני מרקוליס מ"ט לא ניזל בתר רוב אבנים דעלמא דעדיף מקורבא ואמאי ניחוש שאבני מרקוליס הם לפענ"ד לק"מ דאזלינן בתר רוב משליכי אבנים בהאי אתרא וכדאיתא במתני' רפ"ב דמס' מכשירי' מצא בה תינוק מושלך אפי' רובא ישראל אזיל ר' יהודא בתר רוב משליכי בנים והם שפחות ות"ק לא פליג אלא משום דבשני רעבון מיירי דגם ישראל משליכי' ע"ש וה"נ דכוותי' והאי רובא עדיף מרובא דעלמא ולק"מ ממרקוליס אבל מסוגי' דב"מ קשה כנ"ל וצ"ע לכאורה:

והנלענ"ד עפ"י מה שיש לעיין עוד בסוגי' זו דמשמע כל שאין הכרח הולכי' אחר הקרוב ונותני' הפירות לבעל הכלי א"כ בסיפא דברייתא בתרייתא בא זה ונתן בו סי' זכה הלה במה שבידו ופירש"י שאומר שאבד כלי בלי פירות קשה א"כ אמאי נחזיר לו הכלי נימא כלי שלו אבד במקום אחר וזה כלי של אחר הוא שהרי הי' בו פירות הקרובי' ומונחי' לפני הכלי וכשם שתולין הפירות בכלי אמאי לא נתלה נמי הכלי בפירות ונ"ל ע"פ מ"ש פני יהושע בכתוב' י"ב ע"ב דיש להקשות למ"ד ברי ושמא ברי עדיף להוציא ממון מיד המוחזק הטוען שמא ולרמב"ם אפי' בברי גרוע ושמא טוב א"כ מ"ט הצריך סימנים להחזיר אבידה וקרא כתיב עד דרוש אחיך דורשהו שלא יהי' רמאי תיפוק לי' שהוא טוען ברי והמוצא מציאה טוען שמא ותי' דרובא דעלמא מנגד לברי שלו ע"ש ונראה דלרוחא דמילתא כ' דלק"מ אלא לשיטת רמב"ם אבל באמת ק' לכ"ע אפי' למ"ד לא אמרי' ברי עדיף דה"מ היכי דאיכא חזקת ממון אבל הכא שהמוצא יודע בעצמו שאינו שלו אלא של אחר ואין כאן חזקת ממון מתנגד לברי שלו עיי' ריש סוגי' דניפול מ"ש תוס' שם ועמ"ש תוס' ב"מ ל"ז ריש ע"א בגזל א' מחמשה אליבא דר"ע ע"ש ועיי' לשון תוס' ב"מ ק' ע"א ד"ה הא מני וכו' וי"ל התם שהמוחזק נמי טוען שמא וכו' ע"ש וא"כ לכ"ע צריכי' לתי' פני יהושע משום רובא דעלמא בעי' סימן דאל"ה היינו מחזירין לו בלא סי' ע"י ברי שלו:

ועוד נ"ל דלכאורה יש לעיי' במשנה דב"מ דנקט פירות בכלי או כלי כמות שהוא דהו"ל זו ואצ"ל זו כיון דפירות מחזירי' ע"י סי' כלי מכ"ש כלי כמות שהוא וע"כ מיירי שאין סי' בפירות על דרך שכ' תוס' שם כ"ג ע"ב ד"ה חביי' וכו' בסוף הדיבור ע"ש וא"כ הוי מתני' זו ואצ"ל זו וע"כ נלענ"ד נהי דלא יהיב סימנא בפירות מ"מ המכריז לא הכריז אלא סתם כלי מלא פירות מצאתי ואינו מודיע איזה פירות אם תפוחים או רמונים וזה יהיב סי' בכלי וגם מכוין הפירות איזה הי' וכבר כתבו תוס' כ"ב ע"ב ד"ה אי דליכא וכו' דכל כי האי שוב לא חשדינן לשקר שלא אבד פירו' כלל כי וודאי כן הוא שהרי כוון הפירות אלא שחשדינן שאין אלו שלו אלא של אחר שאבד ג"כ וצ"ל אפי' מכירי' בט"ע שהם פירותיו מ"מ אין עם הארץ נאמן בט"ע וחשדינן שמשקר במה שאומר שמכירם נהי דמהימן שבודאי אבד תפוחי' אבל שהם אלו שלו לא מהימן אלא ע"י סי' כנלענ"ד כוונת תוס' והשתא במשנתינו הוה לא זו אף זו בתחלה מצא פי' בכלי ויהיב סי' מעליא בכלי וגם כוון הפירות נהי דלא יהיב סי' בפירות מ"מ יכול לצרף לסי' דיהיב בכלי ושוב אשמעי' אפילו כלי בלי פירות נמי מכריז כן נ"ל בפי' המתני' והשתא דיוקא דכלי ולפניו פירות נמי מיירי בכה"ג שמכוון הפירות וא"כ בכה"ג הו"ל ברי טוב וראוי היא להאמין לו על הפירות בלי שום סי' רק משום דרובא דעלמא מנגדתו והשתא י"ל רוב וקרוב רובא עדיף ורוב וברי רובא עדיף אבל צירוף שניה' ברי וקורבא עדיפא מרובא משו"ה אזלי' הכא בתר קורבא אם לא דאיכא הוכחה שהוא מהרוב כגון דאיכא אוגנא ולא אשתייר או אהדר אפיה מיושב קו' הנ"ל:

ואין לפקפק על זה דא"כ כדפריך ורמי ברייתות אהדדי הומ"ל לשנוי' בריתא קמייתא בלא טען ברי על הפירות וכגון שיורשיו נתנו סי' על הכלי שאבד אביהם ולא ידעו איזה פירו' הי' בתוכו דכיון דליכא ברי טוב לא מהדרי' וי"ל אה"נ אי הוי תני בברייתא מחזירי' ואין מחזירין הוה א"ש ואך תני מכריזי' וזה שמצא מציאה עכ"פ צריך להכריז הפירות כי אולי יבוא מי שיטעון ברי טוב על הפירות ושפיר פריך והאש"נ בסיפא דבריתא בתריתא בא בעל הסי' ונוטל את שלו זכה הלה במה שבידו משום דכיון דליכא מי שטוען ברי על הפירות א"כ אזלי' בתר רובא דעלמא והפירו' אינם שייכם לכלי אעפ"י שמונחים קרוב מאוד לפני הכלי ומוכח' מזה דזה לא מיקרי כמונח בתוך הכרם עצמו דנימא כאן נמצא דאלת"ה תיקשי מכאן לשיטת רמב"ן פ' לא יחפור הנ"ל דס"ל בכה"ג לעולם אזלי' בתר קורבא ואמרי' כאן נמצא כאן הי' ולא מעלמא למה נחזור הכלי לזה ע"י סי' נימא הפירו' שייכים לכלי והוא לא אבד פירו' אע"כ זה לא מיקרי רק קרוב ולא תוכו ממש ודלא כקצות החושן הנ"ל:

וכיון שזכינו לדין אנו אין לנו אלא דברי ב"ש ודברי פני יהושע הנ"ל הן בגט הן בעיגונא דנמצאו מלבושים סמוך לו חיישי' לרובא דעלמא דמהם נפל הגט או ההרוג הוא מרובא דעלמא אמ"ג שהמלבושי' המה מראובן הידוע ודלא כשו"ת שאגת ארי' וקול שחל והסכי' עמו בעל ט"ז שם בסוף התשובה להקל בבגדים סמוך לו וליתא כנ"ל:

ונבוא לנידון שלפנינו בעזה"י ותחלה נבוא על סימני מלבושיו שהמה עיקרי' בשריותא דהאי איתתא לפע"ד הנה במכנסים שהי' מלובש בשעת מציאה הי' בהו סי' מובהק ביותר יותר טוב מנקב יש בצד אות פלוני היינו ג' טלאי' קטנים זה ע"ג זה בצד ימין באופן שנדע בוודאי שהם מלבושיו של זה הנאבד אך איכא חשש שאלה אע"ג שיפה כ' מעלתו שנמצא בתוך אגרת שנמסר לו מאחיו ויש בו סוד ומסתמא לא מסרו לאחר וגדולה מזה כ' הרב"י בתשו' סי' קי"ג בכיוצא בזה בפקדון בעלמא דקדוק זהו שמסתמא לא מסר הפקדון ביד אחר שאין רצונו של המפקיד שיהי' פקדונו ביד אחר וכ' בצמח צדק מטעם אין השואל רשאי להשאיל ע"ש וכ"ש הכא שיש בהאגרת דבר סתר שאינו רשאי למוסרו לאחר וליכא למיחש לשאלה בכונה מ"מ כיון שלא נמצא אלא תחוב בכיס המחובר לבתי שוקים אפשר ששכחו בתוכו בשהשאיל הבתי שוקים לאחר ומכ"ש לפמ"ש ב"י בתשו' דלמ"ד סי' לאו דאורייתא בעי' דוקא סי' מובהק דלא בא' מני אלף א"כ בכלי' דלא מושלי אינשי חיישי' לשאלה אפי' איכא בהני כלים סי' מובהק ביותר שלא נמצא בא' מאלף באופן שנדע בוודאי מן התורה ששייך לפלוני אבל מ"מ אין לבישת אותו הכלי סי' מובהק על האדם הלובשו שהוא אותו האדם דעכ"פ ימצא אחד מאלף דמשאיל גם ארנקי ואינו מנחש נמצא אין לבישת הארנקי סי' מובהק שזה הוא אותו האדם וסברא גדולה ונכונה היא וראוי לחוש לזה וא"כ ה"נ בוודאי אפשרי במציאת ששכח האגרת ההוא בתוך כיסו וניחוש לשאלה והנה בשארי רוב מלבושי' שהכירו בט"ע גמור ואם ניחוש לשאלה הרי השאיל או החליף כל מלבושיו כבר כ' הב"ח בתשו' ומהרי"ט בפשיטות דאין אדם משתגע לעשות מעשה שטות להשאיל או להחליף כל מלבושיו ובתשובת קול שחל הנ"ל סמך על זה להדי' בהסכמת הגאון ט"ז:

והנה בפסקי מהרי"א סי' קס"א כ' דמצא בסדר ר' אלי' ז"ל ושאלו אם יש סי' בבגדיו או בכתנתו שמצא וכמה כתונת נשא עמו א' או שנים וכ' עליו מהרי"א שבוודאי לא הי' כוונתו לסמוך על סי' כלים נגד הש"ס אלא לצרף לאומדנות אחרות וכן שמע ממורי מה"ו נתן שמצא כ' בס' מתתי' שמצרפי' סי' כליו לשארי אומדנות (דברי מורי ר' נתן מצאתי בתשו' מהרי"ו סי' ק"נ יע"ש) אלא שמהרי"א הקשה על זה דא"כ מאי פריך ש"ס ממצא בכיס וארנקי דלמא גט שאני דאיכא אומדנא שם האיש והאשה וידעי' שזה אבד גט לכן לא חיישי' לשאלה אע"כ פשיטא לש"ס אי איכא למיחש לשאלה לא מצרפא שום אומדנא ע"כ דברי מהרי"א הנ"ל:

ולפענ"ד ליישב דרבינו מתתי' ורבנו אלי' מיירי מכל בגדיו דלא מושלי אינשי דזה מועיל עם צירוף אומדנו' והנה במתני' תנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם משמע בא' מהן אין מעידין ותנן אעפ"י שיש סי' בגופו דארוך וגוץ ובכליו משום שאלה:

א"כ מבואר מזה דחיישי' לשאלה אפי' היכי דאיכא קצת אומדנא דהרי איכא כאן פרצוף פנים לחוד או חוטם לחוד ואומדנא מיהא הוי ואפ"ה לא מצטרף לסי' כליו משום שאלה ומכח הוכחה זו פריך ש"ס בפשיטות מגט אע"ג דאיכא אומדנא דאיכא שמו ושמה ה"ל למיחש לשאלה ומסיק כיס וארנקי לא משלי אינשי פי' ומהני עם אומדנא הנ"ל וא"ש לדעת הרב"י שכתבתי לעיל דאי סי' לאו דאוריתא אפי' כלי' דלא מושלי לא מהני אמנם עם אומדנא אפשר דיועיל וס"ל לר' מתתי' ורבנו אלי' דכל בגדיו דלא מושלי אינשי יועיל עכ"פ עם אומדנא דסברת כל בגדיו הוא יותר מניחוש דכיס וארנקי וצ"ל לרבינו אלי' כי היכי דלא מושלי כל בגדיו וישאר בכתונת לבד ה"ה לא מושיל כתונת וישאר במלבושיו העליוני' בלי כתונת אלא דיש לפקפק ניחוש בכתונת לחוד לחלופי' דזה אינו מעשה שטות שיחליף כתונת לבד ואפשר ס"ל כרמב"ן שבשיטה מקובצת ב"מ סוגי' דסימני' דליכא למיחש רק לשאלה ולא למכירה וה"ה חליפי' ע"ש הטעם:

היוצא מזה לנידון שלפנינו דאפי' אי נאמר דגם בהשאלת כל כליו בעי' צירוף אומדנ' הא איכא כאן אומדנא חדא דנמצא בתוכו אגרת הנ"ל ונהי דסי' לא הוי מטעם שכתבתי לעיל שמא שכח מ"מ אומדנא הוה וגם שבור בימין סמוך לרייכון אע"ג דלע"ד אפי' סי' אמצעי לא הוי דשכיח הרבה מ"מ צמצום המקום אומדנא מיהו הוי דלא גרע מפרצוף פנים בלא חוטם או חוטם בלי פרצוף חוטם דחזי לאיצטרופי דלכלי דלא מושלי אינשי כמו שהוכחתי לעיל מכ"ש דחזו הני לאיצטרופי להשאלת כל כליו דעדיף טפי מכיס וארנקי ואע"ג דהכא ליכא סימן בהכתונת שלו ואפשר שהשאיל כל בגדיו לבר מכתונת ולא נשאר ערום הא כבר כתבתי לעיל דלרבנו אלי' אין הכתונת מעכב בהא והי' נראה להתיר איתתא דא לעלמא:

אך כל זה אי הי' מלובש בבגדיו אבל השתא שיתר בגדיו נמצאו עליו וא"כ נהי לרמב"ן דס"ל כל שנמצא בתוך הכרם לא חיישי' לרובא דעלמא ואמרי' כאן נמצא כאן הי' א"כ ה"נ י"ל נהי שהוכחנו לעיל דנמצא לפניו אזלי' בתר רובא דעלמא מ"מ נמצא עליו י"ל עדיף טפי והו"ל כנמצא בתוכו ממש אבל הא הרא"ש פליג פ' לא יחפור שם גבי אשתכח בפרדיסה דערלה וכ' להדי' אפי' נמצא בתוכו ממש לר' חנינא הולכי' אחר הרוב ואע"ג דלא קיי"ל כוותי' ביי"נ וערלה מ"מ הכא באיסורא דאשת איש בעינא לצאת ידי כל הדעות ועוד לא ברירא לי כולי האי דמונח עלי' הוה כמו בתוכו ממש ואין להתיר בלי ראי':

והנה לכאורה לפי הסוגי' דב"מ כ"ה הנ"ל אם מקצת פירות בתוך הכלי וקצתם ע"ג קרקע תלינן שאותם שבקרקע שייכם לאותם שבתוך הכלי וא"כ ה"נ הא מקצת כליו מלובש בהם היינו המכנסים שיש בהם סי' מובהק שהם של זה הנאבד והבגדים שיש בהם ט"ע סמוכי' להם תלינן הכל באדם זה הנהרג לפנינו והדר ה"ל כל כליו ולא מושלי אותם אך הא ר"ח פליג התם בתוס' ולפי פירושו אפילו נמצאו פלגא בכלי ופלגי בקרקע אתאינן לשנוי דש"ס התם לחלק בין אוגני ואהדר אפיה לגבי פירי ע"ש וכבר כתבתי לעיל דכל זה התם דאיכא טענת ברי וכוון הפירות שנאבדו והכא דליכא כל הני לשיטת ר"ח אזלי' בתר רובא דעלמ' וחיישי' להני מלבושי' שלא לבושים שאינם מן הנהרג הזה ואמרי' הנהרג הוא מרובא דעלמא שהשאיל זה לו מכנסים שלו והני בגדים מן האיש הזה בעלה אשה נפיל פה סמוך לכאן ואינינו רחוק כלל דאמרי' ר"פ האשה שלם האי גברא חרוכא וכו' וע"ש וחיישינן התם דלמא גברא אחריני איחרוך בי הילולא והחתנא אבד פיסת ידו אתי ליד בי' מומא וערק לעלמא וה"נ אולי בעלה של זה עם חבירו שהשאיל לו מכנסים אלו עברו דרך פה וזה נהרג מהרצחנים והפשיטו מלבושיו של זה וערק ואזיל לעלמא ואלו מלבושיו מונחים סמוך לו:

והנה פני יהושע הקשה על שיטת רבנו חננאל ז"ל ממ"נ אי נימא דבעליו נתיאשו מהפירות א"כ גם אותן שבתוך הכלי לא נהדר ואי לא נתיאשו גם אותן שבחוץ הם שלו ע"ש:

והנה פני יהושע נמשך אחר לשון הרי"ף דמטעם יאוש בעלים נגעו בי' וק' שפיר אבל לולי דברי רי"ף הייתי אומר דלעולם בעלים לא מתייאש שחושבם שלא יתפזרו הפירות כלל ויש להם סי' גם עתה במנין הפירות אך שיתפזרו שוב אין המנין סי' כי נאמר כל פרי ופירי אתי' מרובא דעלמא לכאן ואין מנינם סי' אא"כ מקובצי' בכלי או ציבורי' אבל מכיון שנתפזרו אמרי' מכמה אנשים נפלו ופירי זה שייך לפלוני וזו לפלוני ואין כאן מנין מסומן כלל והרי"ף דלא כ"כ לטעמי' ולטעם כל המפרשים דהסוגי' דהתם אזלי בתר קורבא ולא חייש לרובא דעלמא מטעם שכתבתי לעיל וא"כ שפיר הוי מנין הפירות סי' אי לאו שהבעלים מתיאשים שחשבי' שנפלו מן הכלי ונאבדו אבל להר"ח דאזיל בתר רובא דעלמא שפיר יש לפרש כנ"ל ולק"מ ק' פני יהושע ודברי ר"ח נכונים וגם שרוב הפוסקי' ומפרשים מחולקי' עליו מ"מ נ"ל היינו התם דאיכא תביעת ברי אבל הכא דליכא ברי יש לחוש לכ"ע למ"ש לעיל דנהרג הוא מרובא דעלמא ששאל מזה מכנסים ונפל שדוד וזה הבעל אבד בגדיו סמוך לו:

ומ"מ נלענ"ד דאתתא דא שרי' שהרי כ' ח"ץ בתשו' סי' קי"ד דשאלה דיחיד לא חיישי' כמו דלא חיישי' לנפילה דיחיד ביבמות קט"ו ע"א והאמת דמשמע קצת דזה בעצמו הטעם דמהדרי' הפירות שהם בקרקע לבעל הכלי שמקצת פירות בתוכה משום דהוה כנפילה דיחיד שגם אחר אבד פירות כאלו ממש סמוך לכלי אשר מקצת פירות כאילו בתוכו ומשו"ה מהדרי' אפיה לא מהדר אפיה לגבי פירי. אמנם מה שדימה ח"ץ שאלה דיחיד לנפילה דיחיד צווח עליו הגאון בית מאיר ממ"ש תוס' ביבמות ריש קט"ו ע"א דאביי צירף לזה נפילה מזהיר זהיר בי' עם סברת נפילה דיחיד אבל שאלה במידי דמשלי אינשי וודאי שכיחי ולא זהיר בי' ומנ"ל דלא ניחוש לשאלה דיחיד וצ"ע לכאורה אמנם בנידון שלפנינו נ"ל דהשאלה הוה ג"כ לא שכיחי ומיזהר זהיר בי' לשכוח האגרת שיש בו סוד ונהי דחיישי' לשכחה מ"מ מיזהר זהיר בי' ולא שכיח שכחה ויצורף לסברת נפילה דיחיד דהיינו שזה איבד בגדיו סמוך לזה שהשאיל לו מכנסים שלו אעפ"י שהסברתי הענין מעובדא דגברא חרוכא מ"מ יצורפו שני הסברו' עם ההתירים שכתבתי לעיל א' לא' ואם יסכים עוד רב אחד מופלג בתורה לימטינהו שיביא מכשורו:

אך לפע"ד מעלתו קיצר בדבריו מחמת בהלה כניכר מתוך מכתביו כי לע"ד אעפ"י שלא הי' אפשר להכיר בט"ע בפרצוף פנים עם החוטם כי נחתכו ונחבל בפניו מ"מ לדעתי הי' בני העיר מכירי' בט"ע בנין כל גופו ולדעת ר"ת יש להתיר ע"י בלי שום פקפוק ויען כי זכינו לדבריו בספר הישר שנדפס עתה ובתשו' א' הארכתי אחר שהגהתי הטעות ובררתי דבריו [עיין לעיל סי' הקודם] א"כ יש כאן עמוד חזק לשען עלי':

ועוד זאת בסוף מכתבו הזכיר שנמצא הרוצח והודה ומסתמא הזכיר שמו באופן שנודע שזהו הנהרג בעל של אשה זו ויעיין מהרי"ק שרש קכ"א ד"ה אמנם וכו' דעדיף ממסל"ת וא"כ יש להתיר להדי' בצירוף כל הנ"ל יושיב ב"ד של ג' ויתיר האשה להתנסבא לכל גבר דיתתצביין הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי א"נ לנצח. פ"ב יום ב' י"ג למב"י תקפד"ל.

משה"ק סופר מפפד"מ: