שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן מ
שלום וכ"ט לי"נ הרב המאה"ג המפורסים המופלג בתורה זית רענן יפה פרי תואר קרא שמו כבוד מה' פייבל נ"י אבדק"ק פאקש יע"א:
יקרתו הגיעני ע"ד איש נשתדך עם אחות הנטענת עלי' דהיינו אחות המשודכת היא אשת איש ונוסעת עם הנטען לשוקי בראי ואוכלת ושותת עמו בקערה א' כדרך הזוגי' ובמלון בפעסט שוכבי' בחדר אפל שקורי' מאגאצין שהוא בית האוצר ששוכבי' שם עוד אנשי' הרבה אבל זה האיש והאשה שוכבי' במטה א' תחת מכסה א' הוא בבגדו והיא בבגדה ורע ומר המעשה מכוער הלז ועתה נשתדך עם אחותה אם מותר בה או לא כי מעלתו ני' אוסר ויש מפקפקי' באיסורי' להתיר:
הנה כל יקר ראתה עינו וכל דילדי' אימי' כוותי' תלד גודר גדר ועומד בפרץ וכל דברי המפקפקי' ישא רוח יקח הבל כי בוודאי עצת חטאי' היא מואס ימאסו הנואף והנואפת ומ"מ שלא תהא ביאתי ריקנית אעבור פרשתא דא ואתני' בעזה"י וא"א לבהמ"ד בלא חידוש:
גרסי' ספ"ב דיבמות ור"פ נושאי' את האנוסה הנטען מן האשה אסור באמה בתה ואחותה וכ' כל הראשונים עפ"י תוספתא אם כנס לא יוציא כיון דלאו פסולא דגופא הוא אלא נחשד בקרובתה אין מוציאי' ברננה כי האי וכ' בש"ג פ' האשה רבה וז"ל וכן אם זינתה חמותו עמו אין אשתו נאסרת עליו בשביל זנות אמה ובתה היתה חמותו מרגלת לבוא אצלו ע"י אשתו מוציאי' את אשתו ממנו כמבואר בקו' הראיות וכן הוא בתלמוד א"י עכ"ל ובירושלמי דהאי פירקן הלכה וי"ו וז"ל אתא עובדא קמי' ר' מנא ואפיק לה לא דהוא סבר כר' יהוד' אלא שהיתה מרגלת לבוא אצלו ע"כ ובש"ס דילן צ"ה ע"א ההוא דעביד איסורא בחמתי' אתי' ר' יהודה נגדי' אמר אי לאו דאמר שמואל אין הלכה כר"י אסרית' עלך איסור דלעלם ע"כ והגאון בס' עצי ארזים סי' ט"ו רוצה לומר אבל השתא לא אסרי עלך לעלם אבל כל ימי חיי חמותך אסורה מיהת וכירושלמי ולפע"ד אינו כן כאשר יבואר להלן אי"ה והנה האחרונים לא מצאו זה הש"ג כי מצויין בטעות בד"מ וגם לא הירושלמי ע"כ בנו עליו מצודות והט"ז סי' ט"ו סקי"ט כ' תימא לי הך פיסקא וכו' הרי דלא אמר התנא אלא אי' בעלמא וכו' יע"ש וכיון דהאי דינא איתא בירושלמי להדי' ע"כ לחלק דכשנטען על הפנוי' ליכא חשדא כל כך שיזנה עמה כשתהי' ערוה עליו דהנחשד על דבר קל אינו נחשד על דבר חמור ומ"מ עשו חז"ל הרחקה דלא יכנס לכתחלה מיהת משא"כ כשזינה עם חמותו ונחשד על ערוה זו י"ל יוציא את אשתו ואין לנו כח לחלוק על הירושלמי:
תו הקשה ט"ז הרי בהנטענת עצמה קיי"ל אם כינס לא יוציא ומכ"ש בת שלה לזה י"ל הנטענת עצמה אם כנסה תלינן שלא נבעלה ונמצא אינה אסורה לו כי אינינו בועל משא"כ הכא בחמותו לא מיבעי' בעובדא דירושלמי ודש"ג שכבר זינה עמה אלא אפי' הי' רק נטען וניתלה שלא בא עליו רק הי' קריבה דגלוי עריות בשגעונות ונישוקי' וכדומה מ"מ איכא למיחש שיבוא עתה עליו באיסור שריפה וכרת מיהו בנטען בשגעונו' בעלמא י"ל כמ"ש לעיל בישוב ק' ראשונה נהי דנחשד אלאו דלא תקרבו לגלות ערוה על כרת לא נחשד אבל הירושלמי הא מיירי בבא על חמותו ונחשד עלי' בערוה ממש וכל ביאה שיבעל עוד קאי בשריפה מנ"ל לחלוק על הירושלמי:
אמנם בש"ס דילן בהאשה רבה צ"ה ע"א בעובדא דרב יהוד' הנ"ל בהאי דעביד איסורא עם חמותו יש להבין לאיזה צורך איתמר האי מילתא כלל ומה חידוש יש בו ומה אמר אי הוה ס"ל כר' יהוד' הי' אוסרן איסור עולם פשיטא אבל דלא ס"ל כר' יהוד' אינה נאסרת ואין דנין דיני נפשות ע"כ נגדי' ומה חידוש יש בו:
עבנלע"ד בהקדם דברי ריטב"א בחידושיו ספ"ב דיבמות דאמר נשי דלא אסרי לא קפדי ק' מדאמרי' פ' אין מעמידין גבי יחוד גוי' דאשתו משמרתו מלזנות עם אחרת א"כ הרי קפדי וקפדי והוסיף הרי אשה מתקנאת בירך חברתה ותי' הואיל ובתחלת נישואי' נושא קרובת הנטענת חיישי' דילמא עצת חטאי' ביניהם וע"מ כן נושא לזו שיזנה עם קרובתה ולא תקפיד ע"ש ולפ"ז יש מקום להקל טפי בזינה עם חמותו שלא יוציא אשתו משום דקפדי ומתקנאת בירך אמה דהרי הוא אחר נישואי' ולא הי' עצת זמה ביניהן מעיקרא:
ולפ"ז י"ל האי עובדא דעביד איסורא עם חמתי' לא שבא עלי' אלא כעין עובדא דקידושין י"ב ע"ב דמנגיד רב ששת וכי האי גוני והוה מנגיד נמי רב יהודא אבל לא הפריש אשתו ממנו ולכאורה ה"ל להפרישו עכ"פ עד אחר מות חמותו והוא לא הפרישה ולכאורה ה"ל להפריש דאפי' נאמר הואיל שכבר כינס נתלה להקל דלא בעל מ"מ כיון דרגילין זע"ז ניחוש שמא יבעול דבנטענת עלי' אין מוציאין שמא בעל לא אמרי' אבל הכא שמא יבעול אמרי' ומדלא הפרישם הוה סד"א ס"ל כר' יהוד' דבתה נאסרה עליו וכיון שנאסרה עליו קפדה ומשמרתו ולענין מה שעבר תלינן שלא בעל עדיין ואין כאן חשש להבא דבתו משמרתו קמ"ל דאי הוי ס"ל כר"י הוי אסר' עלך אסורא דלעלם שלא הייתי תולה להקל שלא זינה כבר דהייתי חושש שזינה עמה כבר וס"ל ברונה נאסרה בתה עלי' אלא ע"כ לא ס"ל כר' יהודא ומ"מ לא הוציאה משום דאע"ג דאינה אוסרת בתה מ"מ משמרתה משום אשה קנאת בירך חברתה והואיל ולא הוה תחלת נישואי' לכך לא חיישי' וכמו שתי' הריטב"א כנ"ל ולפ"ז פליגי ש"ס דילן אהירושלמי הנ"ל ותלי' בשתי לשונות ספ"ק דיבמות דירושלמי ס"ל אפי' קפידי ומשמרתו לא סמכי' על זה אלא נשי לגבי נשי שכיחן וק"ל:
והנה מלשון רש"י במתני' הנטען על השפחה שטועני' עלי' דברי לעז ובר"פ נושאי' הנטען על האשה אסור באמת לא קאמר אלא שנחשד ולא האריך לפרש מהו החשד שהוא קול לעז נראה דבנטען דבמתני' ספ"ב בעי' דברי' מכוערי' יותר ויותר קרוב לחשש ביאה כמבואר בסוגי' ובפוסקי' דחשש שכבר בא עליו אבל הכא חיישי' שמא יבוא עליו מתוך דגייסי אהדדי ומכירי' זא"ז ברמיזתם ונתקרבו בשגעונות ואש בנעורות ע"כ בקול וחשד בעלמא לא ישא קרובתה למה לנו לחתות אש בחיק אש והדעת והסברא נותן כן ואלו לא נכתב ראוי' לכתוב:
ולפ"ז בנידון שלפנינו איכא הכל לריעותא היש דבר מכוער מזה ששכבו יחד תחת מצע א' וחז"ל אסרו לא ישנו שני רווקי' בטלית א' אפי' בלי יחוד מפני שמגרים יצה"ר בנפשם ואעפ"י שהוא והיא בבגדם ידוע בקירוב כזה ובחדר אפל אין אפוטרופס לעריות ואינינו פלטי בן ליש לכל הפחות גייסי אהדדי וגם יהי' תחלת נישואי אחותה ע"ד כן ואין מי ישמור ואין לומר אשת איש בעלה משמרתה הרי קמן שלא שימרה עד עתה ומי שמע כזאת בעדת ה' ואפי' נישאי' הי' ראוי' להוציא לפי האמור לעיל אלא שלא אחליט למעשה כיון שלא נשאלתי על זה אבל חלילה להיות יד עם פועלי און להתיר נישואין ויתחזקו ידי רום מכ"ת וה' עמו שהלכה כמותו ואחתום בברכה א"נ: פ"ב כאור בוקר ליום עש"ק חי טבת תקצ"ו לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: