שו"ת חתם סופר/אבן העזר/חלק ראשון/סימן ג
שלום וכ"ט לידידי תלמידי הרב המובהק הותיק דיין מצוין בהלכה כבוד מה"ו מרדכי ליב ני' דיין דק"ק גוו"ד יע"א:
גי"ה הגיע ענין נדון גרושה שנישאת לכהן בחזקת אלמנה וכשנודע הדבר ברחה לה ולא נודע מקומה איה והבעל מצטער בעיגון וביטול פ"ו אם יש להתיר לישא אחרת עלי' בלא היתר ק' רבנים:
יען ראיתי דין זה לא נתברר על בריו בשום מקום ושנאתי הדיוקי' וגיבובי דברים ואורך שלא לצורך ע"כ אומר בקיצור אחר עיוני בשורש הדברים ובדברי הב"ח בתשו' סי' כ"ה שבא להשות דברי תשו' מהרש"ל סי' ס"ה עם דינו של רמ"א סי' א' וגם דברי מהרמ"פ סי' נ"ג אשר רמז עליו חלקת מחוקק סי' קי"ט סק"ז:
וממוצא הדברים למדתי כי הנה רגמ"ה תיקן ב' תקנות א' שלא לגרש בע"כ והיא סיג לתורה כיון שרבו פרוצי' שזלזלו בבנות ישראל ההגונו' בערב היא באה ובבוקר היא שבה ע"כ החמיר בחרם זה לא קבע לו זמן ולא מקום ונתפשט בכל ישראל ולא התנה להתירו ע"י ק' רבנים אמנם הסכימו רוב ככל הגאונים שבמקו' מצוה דאורי' כגון ביטול פ"ו ויבום וכדומה לא גזר כלל תקנה שני' אינה סיג לתורה רק מפני הרגל קטטה החרי' שלא ישא אשה על אשתו והיא קלה ולא נתפשטה בכל מקום וקבע זמן עד סוף אלף החמשי ומ"מ כ' מהרש"ל ביש"ש דיבמו' פ"ו סי' מ"ב דמ"מ כיון שלא נמנע להתיר החרם בכלות הזמן ממילא החרם כמקדם ע"ש אבל מ"מ הגאון הקיל בו וגם התנה שאם יראו חכמי הדור צורך ענין להתיר יתירוהו ע"י ק' רבנים וכ' ב"ש סי' א' סקכ"א דמשו"ה ספיקו להקל. ולכאורה צ"ע דיהי' הטעם מה שיהי' מ"מ כיון שהחרים וחרם דאורי' כמ"ש רמב"ן במשפטי החרם שלו ובסוף פ' בחקתי וא"כ ה"ל ס' דאוריית' ועי' בס' עה"ג סוף סי' ס"ח בספק חרם וי"ל דברי בית שמואל ע"ד שכ' רמב"ם בהלכות ממרים דכל תיקונו דרבנן הם דאוריתא ממש מלא תסור והקשה רמב"ן א"כ אמאי ס' דרבנן לקולא ותי' תשב"ץ ומביאו לח"מ דחכמי' התנו כך שיהי' ספיקם להקל וכן י"ל בחרם דר"ג אותו שאיננו סיג לתורה התנה שיהי' ספיקו להקל. ועיין ב"ש רס"י קנ"ח דמשמע דלישא ב' נשים דאורייתא משוי' לי שכ' בסי' ט"ז סק"כ ואמנם סי' ס"ו סקי"א משמע אפי' לגרש בע"כ משמע לאינשי כאלו אינו דאורייתא ויהי' קלה בעיניו להוציאנה עיי' וק"ל:
נחזור לענינינו כי ב' תקנות הללו כל א' קולא היא חומרתו דלישא ב' נשים דקילא והתנה להתיר ע"י ק' רבנים לעומת זה חמירא דאפי' לדבר מצוה דאורי' לא הקיל דהרי יכול להציע דבריו לפני חכמי הדור ויצרפו ק' רבנים ויתירו החרם ולמה לנו להקל טפי בדבר מצוה ואמנם לגרש בע"כ דחמיר ולא ניתן רשות להתירו בשום אופן ע"כ במקום מצוה לא גזר כלל ולא צריך שיהוי וטורח והוצאה ובזה יובן דברי תשו' הב"ח ודברי מהרמ"פ:
וכשבא לידינו דבר מצוה אזי יפה כ' בשב יעקב חא"ע סי' א' לחלק אם היא אינה פושעת בכך כגון שהה עשר שני' ולא ילדה או רואה מחמת תשמיש וכדומה אעפ"י דבמקום מצוה לא גזר והי' יכול לגרשה בע"כ מ"מ נימא לא טרח והמציא לך ק' רבנים ונסיב תרתי אבל כשהיא פושעת כגון עוברת על דת מתירי' לו לגרשה ע"כ ולא יטריח להמציא היתר במאה רבנים ותיוסרנה כל הנשים:
והנה במומרת שא"א להשיגה לגרשה בע"כ ולהתיר לישא אחרת בלי ק' רבנים לא נהיגי אפי' בפושעת ע"כ נהגו לזכות לה גט דזכות גדול הוא לה כיון שהמירה ומופקרת לזנות ומחייבת מיתה על כל בעילה א"כ הגירושין זכות לה ועל זה כ' מהרי"ק שרש קמ"א דלדעתו במקום מצוה כי האי לא גזר ולא בעי ק' רבנים א"כ מהיכי תיתי לזכות לה גט דלהרי"ף ספ"ק דגיטין אין זכי' מועיל אלא שלא יחזור בו האדון והבעל אבל לא שתהי' מותרת לעלמא ונהי התוס' ורא"ש ורמב"ם פליגי וקיי"ל כוותי' מ"מ למה לנו להכניס עצמינו נגד הרי"ף באי' דאורי' בלי שום טעם מפני המרשעת הזאת והלא יכול לישא אחרת בלי שום טורח ועיגון דבמקום מצוה כזו לא גזר אך במקום שנתפשט המנהג דגם במקום מצוה גזר ובעי ק' רבנים ויתעגן הבעל עד שיטרח ויוציא הוצאו' ק' רבנים יפה עשו שסומכים על רוב פוסקים לזכות לה גט זו היא כוונת מהרי"ק למעיין שם ובחנם האריך ט"ז סי' ק"מ סק"ו ועל דברי מהרי"ק הללו הנאמרי' רק במומרת לא יחלוק אדם:
אך הרמ"א סי' ק"מ סעי' ה' הוסיף מן דילי' וה"ה האשה הנאסרת על בעלה מזכה לה גט ויש חולקי' עכ"ל ור"ל נאסרת ע"י עדי זנות ממש ולא רק פ"א אלא שהוא באופן שתזנה והולכת ומפקרת עצמה מכאן ולהלן שאז זכות הוא לה להצילה מחיוב חנק כל שעה אז מזכי' לה גט וכ' ויש חולקי' ורוצה לומר דהרי המהרי"ק לא התיר אלא היכי דנתפשט המנהג והרי המנהג לא נתפשט אלא במומרת אבל אשת ישראל שאפי' זינתה פעם ופעמיים לא שכיחא שיהי' באופן הנ"ל שתזכה והולכת ושיהי' זכות ברור לה בגירושין וכיון דלא שייך מנהג במידי דלא שכיחא לא התיר מהרי"ק זוהי כוונת רמ"א אבל מ"מ צ"ע מה בכך דלא שכיחא וליכא מנהגא מ"מ כיון שנתפשט המנהג שלא להתיר בלי ק' רבנים א"כ ע"כ יתעגן הבעל עד שיטריח וימצא ק' רבנים א"כ שוב טוב לזכות לה גט ולא לחוש לדעת יחידא' דהרי"ף:
היוצא מזה לענינינו דהכא לא שייך לזכות לה גט דאיזה זכות יש לה דאע"ג דנחשדה באי' גרושה לכהן מ"מ בזנות לא נחשדה ואין לה שום זכי' בגירושי' ואם תרצה להנשא תבוא ותקבל גיטה וא"כ א"א לזכות לה גט ע"י אחר ולגרשה בע"כ הרי אינה פה עמנו א"א אלא לישא אחרת ולזה צריך ק' רבנים והשלשת גט כמבואר מדברינו הנ"ל ותל"מ הנלע"ד כתבתי וחתמתי בכל חותמי ברכות א"נ. פ"ב נגהי ליום ה' ב' דחנוכה תקצ"ט לפ"ק.
משה"ק סופר מפפד"מ: