שב שמעתתא/שמעתא א/פרק כד
פרק כד
[עריכה]אמנם לענ"ד נראה דהתוס' שכתבו דמוציאין ממון ע"פ ספק ספיקא, לא כתבו אלא גבי כתובה דגם רובא מהני ביה, וכן הוא במרדכי בהגהות פרק אלמנה ניזונית וז"ל תשובות רבינו מרדכי, על ששאלת ראובן הלך לעולמו בלא בנים והניח אח קטן ואשה מעוברת ואחר פטירתו ילדה ומת הולד תוך שלשים יום והיא תובעת מזונות ממה שהכניסה, ועוד טוענת כיון שאינו יכול ליבם כשיגדיל דשמא בן קיימא ילדה, שיפקידו נכסי בעלה ביד איש נאמן עד שיגדיל ויחלוץ או אם ימות שתגבה כתובתה, וגם אמר האפוטרופוס שאין שייך לומר משמיא קנסו אלא היכא דודאי היא זקוקה, אבל הכא לא, ע"כ, תשובה, מטיבותיה דמר נראה דמזונות לית לה כלל אלא שלשה חדשים הראשונים, כדאי' בפרק החולץ, אבל זאת נראה לי שנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי בהן, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, ונמצא הגיע עתה לגבות כתובתה, ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתב ליכי, דאטו אשה שנפל בעלה למים שאין להם סוף וכי לא תגבה כתובה לעולם, וכ"ת ה"נ, א"כ כ"ש שאין האחין יורדין לנחלה ונמצא הממון מונח עד שיבא אליהו כו', דבמים שאין להם סוף ודאי מגבין כתובתה ומחלקין הנחלה ליורשין וכו', ה"נ רובא דנשים ולד מעליא ילדן, ושכיח טובא ומהני להוציא ממון אפילו למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב, כדאיתא שלהי פ"ק דכתובות, אם רוב ישראל למאי הלכתא להחזיר לו אבידה, ופירשו רבוואתא שמוציאין מיד ישראל הזוכה בו, וכ"ש הכא להחזיק שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ועוד ראיה דגבי כתובתה אזלינן בתר רובא מפרק הבא על יבמתו, לשלישי לא תנשא ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה, אבל משני אית לה כתובה, אלמא אע"ג דלגבי איסורא מחזקינן בתרי זימני הוי בחזקת עקרה, לגבי ממון לא הוי מוחזקת עד תלתא זימני, וטעמא כדפי' ר"י ז"ל התם דאזלינן בתר רובא ורוב נשים שאינן יולדות בתרי זימני, וכתובה היינו טעמא דאלים מעשה ב"ד דכתובה וכמוחזקת היא, עכ"ל.
הרי דבכתובה דהוי כגבוי אזלינן ביה בתר רובא, וה"ה דספק ספיקא מהני ביה דהוי ליה כרוב מהני נמי להוציא כתובתה, והיינו שכתבו תוס' ואין לומר דאפילו בספק ספיקא מפסדת כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, והיינו דלומר גם בכתובה דמוקי ממונא בחזקת מאריה, והוכיחו בע"כ דספק ספיקא מהני מהא דאמרינן לקמן גבי משארסתני נאנסתי ע"ש בדבריהם דף ט', וא"כ מוכח דבכתובה לא אמרינן אוקי ממונא בחזקתיה ומשום דכמוחזקת ע"י מעשה ב"ד דהוי ליה כגבוי.
ואע"ג דמדברי תוספות פרק הבא על יבמתו דף ס"ה משמע דלא ס"ל לחלק בהכי, דהניחו שם בתימה דהשתא לענין איסורא לא סמכינן ארוב נשים ולענין ממון סמכינן ארוב נשים, ובעלמא אמרינן איפכא דאזלינן בתר רובא באיסורא ולענין ממונא לא אזלינן, ע"ש, הרי דלא מחלקי כתובה משאר ממון, מכל מקום לפי' ר"י שם שכתב דלענין ממון מודה רבי דלא הוי חזקה, א"כ ע"כ צריך לומר דאזלינן בתר רובא להוציא כתובה, וכמ"ש במרדכי, אלא לפעמים החזיקו באיסור שלא לילך אחר הרוב, וא"כ יש לומר דס"ל לתוס' דוקא בכתובה הוא דמהני ספק ספיקא להוציא, דהוי ליה כמוחזקת דהולכין אחר הרוב בכתובה וכדמוכח מהאי דפרק הבא על יבמתו דמשני אית לה כתובה.
ונראה מזה דה"ה בעלמא היכא דאיכא שטרא נמי מהני רובא וה"ה ספק ספיקא דהוי ליה כגבוי וכמוחזק, ואע"ג דקיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דהא בכתובה נמי לאו כגבוי, דעיקר פלוגתא דב"ש וב"ה אי כגבוי או לאו בכתובה הוא דפליגי בסוטה, ואפ"ה הולכין אחר הרוב בכתובה, ומשום דאע"ג דשטר העומד לגבות לאו כגבוי אפ"ה לכמה דברים הוי ליה כגבוי, וכדאשכחנא נמי לענין מגו להוציא דלא אמרינן ואילו בשטר אמרינן מגו להוציא. ומוהרי"ן לב הקשה בהא דאמרינן מגו להוציא בשטר וקיי"ל לאו כגבוי, וכבר השיג עליו בתקפו כהן סי' ק"ל דכל שיש שטר בידו אינו נקרא מוציא, והביא ראיה מתשובת הרמב"ן סי' ז' וז"ל, ולא מרענא לשטרא בחשש כזה לפי שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה וכאילו הממון הכתוב בו מוחזק בידו, כדמשמע בהאי דשבועות הדיינין דסטראי נינהו ג"כ, ואע"ג דקיי"ל במיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, וטעמא דמילתא משום דשטרא מוחזק הוא וכאילו ממון הכתוב בו מוחזק ביד המלוה ואוקי ממונא הוא כו', ולא כמי שגבתה ממש קאמר דליכא למימר דשבק ב"ה ועבד כב"ש אלא כדאמרן עכ"ל הרמב"ן. וא"כ כי היכי דמהני שטרא למגו להוציא ומשום דהוי ליה ממון מוחזק ביד המלוה, ה"ה לענין רובא מהני שטרא והו"ל כמוחזק לענין זה, ובר"פ האשה שנתארמלה פריך הש"ס וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתי עדים מאי הוי, וכתבו תוס' שם [טז. תוד"ה כיון] ז"ל, לרב פריך דאית ליה הולכין בממון אחר הרוב ע"ש. ועמ"ש שם בעל המאור והרמב"ן.
ולפי מ"ש דבכתובה הלך אחר הרוב אם כן לשמואל נמי פריך, משום דהתם כיון דלא ידעינן אם בתולה אם אלמנה ולא נודע מעשה ב"ד דידה כמה הוי אם במאתים אם במנה, בזה ודאי לא הוי כמוחזקת, אבל היכא דידוע שיש לה כתובה מאתים, אע"ג דכשטוען פ"פ ונסתפקנו אימר לאו תחתיו א"כ לא היה לה כתובה מאתים, מכל מקום כל שהיה לפנינו קודם שנולד הספק בחזקת כתובת מאתים כמו כל הנשים, א"כ השתא אף על גב דנולד הספק מוקי לה בחזקתה חזקת מאתים ע"י הרוב דמסייע לה, דהא הראיה שהביא במרדכי דהלך בכתובה אחר הרוב מהא דאית לה כתובה משני, והוא משום רוב המסייע לה דרובא ילדן בתרי זימני וחשבינן לה מוחזקת על פי תנאי ב"ד, ואע"ג דנסתפקנו אימר עקרה היא ולא היה לה כתובה כלל מזה, אלא ע"כ כיון דבשעה שנשאת היתה בחזקת כתובה הו"ל כאילו אתחזק בידה שטר כתובה, ומשו"ה אע"ג דשהתה עם השני ולא ילדה ונולד ספק שמא עקרה, הו"ל כמוחזקת ע"פ מעשה ב"ד, וה"ה בפ"פ נמי כה"ג הוא בשעה שנשאה בחזקת שיש לה כתובה, ואח"כ כשנולד הספק ורובא מסייע לה הולכין בכתובה אחר הרוב, אבל בהאי דר"פ האשה שנתארמלה דלא נודע אם בתולה אם אלמנה, לא היתה מעולם בחזקת מאתים, ודוק.
ובהגהת מרדכי ריש מציעא ז"ל, ובמקום שיש חזקה או ברי עם המגו אמרינן מגו להוציא, כדאיתא בכתובות גבי משארסתני נאנסתי נאמנת במגו אפילו להוציא מהאי טעמא עכ"ל. וכתב עלה הש"ך, ויש לדקדק אמאי לא תירצו דהתם יש שטר כתובה בזה אמרינן מגו להוציא, ואפילו לית לה כתובה הרי מעשה ב"ד כמאן דנקט שטרא כו'. ונראה דהא דאמרינן בשטרא מעליא מגו להוציא, היינו כשהלוה יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא מצד שהממון שלו בידו, מה שאין כן האשה לא הלותה כלום לבעלה, ואי לאו שחייב לה משום כתובה שחייב לתת כתובה לאשתו לא היה חייב לה כלום, והלכך אי הוי בעל נמי טוען ברי לא הוי אמרינן דגובה מתנאי ב"ד, ואפילו היה הבעל כותב לה כתובה והיה אומר בשעה שכתבתי לה כתובה טעיתי כי סברתי שהיא בתולה ועכשיו ברי לי שהיתה בעולה, לא היה מועיל לה מה ששטר כתובה בידה, לכך הוצרכו לטעם ברי ושמא עד כאן לשונו, וע"ש.
ולפי מה דמשמע מדברי המרדכי במ"ש לענין רובא דמהני מה דמשני אית לה כתובה ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא משום דהיא כמוחזקת עפ"י מעשה ב"ד, והתם נמי אם עקרה היא הרי לא היה לה כתובה, אלא כיון דהיתה קודם שנשאת בחזקת כתובה הוי ליה כמוחזקת, וא"כ ה"ה לענין מגו להוציא, כל שהיא בחזקת כתובה הוי לה כמוחזקת, וצ"ע. ולפי מ"ש א"כ ה"ה היכא דאיכא שטרא נמי מהני רובא וה"ה ספק ספיקא, וכמו דהוי שטר בתורת מוחזק לענין מגו להוציא, ה"ה לענין רובא וספק ספיקא.