קצות החושן על חושן משפט תי
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.
סעיף ב
[עריכה](א) בין שהי' בן חורין או עבד. משום דכתי' ונפל שמה שור או חמור ודרשינן מיניה שור ולא אדם ובתוס' פ"ק לעיל דאצטריך לעבד וכותי הקנוי לישראל דהא שרי בהנאה. וע"ש תוס' ד"ת שהקשו למה לי שור ולא אדם תיפוק ליה מעליו ולא על שאר נזקין וי"ל דאצטריך שור ולא אדם לפטור עבד או כותי הקנוי ע"ש. ונראה דהא דכתבו לפטור עבד או כותי עיקר תירוץ הוא לכותי דאי לעבד ודאי דין ישראל ממש יש לו ומעליו ולא על שאר נזקין כי היכא דמיעט ישראל ה"נ עבד ותדע דהא גבי אש תני שם בברייתא דפטור משלשים של עבד וכתבו שם תוס' דאש ובור פטירי מעליו ולא על שאר נזקין ע"ש ומשום דכופר בבן חורין ושלשים של עבד חד דינא אית להו וכל מקום דפטור בבן חורין פטור בעבד דהא באש לא כתיב מיעוטא אחריני ומעליו ולא על שאר נזקין ילפי' לה וא"כ נ"ל דעיקר תירוצם לכותי הקנוי וכן מ"ש התוס' דהאי שרי בהנאה נראה נמי דעיקר כוונתם לכותי הקנוי דאלו עבד כיון דחייב במצות כאשה ה"ל דין ישראל וכך מבואר מדברי הראב"ד פ"ח מערכין במ"ש הרמב"ם האומר ראש עבד זה עלי וכתב עלה הראב"ד ז"ל מה ישוה ראש אדם כאשר יסור ראשו ואפילו לכלבים אינו ראוי שהרי איסור הנא' הוא ובכסף משנה כתב דהרמב"ם מיירי בעבד שלא קיבל עליו מצות דאינו אסור בהנאה אלא ישראל דומיא דמרים עכ"ל ומבואר דכל שקיבל עליו מצות אסור בהנאה וא"כ אפשר דתוספות מיירי נמי בעבד שלא קיבל עליו מצות. ואיכא למידק לפי מה דאמרינן בפרק החולץ דף מ"ה הלוקח עבד מן הנכרי וקדם וטבל לשום בן חורין קנה לעצמו בן חורין מ"ט כותי גופיה לא קני מה דקני הוא דמקני וכיון דקדם וטבל לשום בן חורין אפקעיה לשעבודא כדרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד כו' אמר רב אויא לא שנו אלא בלוקח מן הכותי אבל כותי גופיה קני דכתיב וגם מבני התושבים הגרים עמכם מהם תקנו אתם קונים מהם ולא הם קונים מכם ולא הם קונים זה מזה למאי אי מעשה ידיו אטו כותי לא קני לישראל למעשה ידיו אלא לאו לגופיה וקאמר רחמנא אתם קונים אפי' גופיה פריך רב אחאי אימא בכספא וטבילה קשיא ועיין בלחם משנה פ"ח ופ"ט מעבדים לשטת הרמב"ם דס"ל כרב אחאי דלא קני אלא בכספא וטבילה ע"ש:
ולפי"ז הדרא קושיות תוס' לדוכתיה למה לי שור ולא אדם תיפוק ליה מוהמת יהיה לו או מעליו ולא על שאר נזקין ואי לעבד וכותי הא כיון דלא קני לגופי' ואינו אלא שעבוד ומזיק שעבוד אינו אלא משום דד"ג ולדעת הפוסקים דגרמי מדרבנן למה לי קרא ואי לעבד ממ"נ אם קיבל עליו מצות א"כ ישראל גמור הוא ואסור בהנאה ואם לא קיבל עליו מצות עדיין לא קנה גופיה דהא לא קני גופיה אלא בכספא וטבילה וכל שלא טבל אכתי אינו אלא מזיק שעבודו דלית ליה אלא שעבוד למעשה ידיו דמה"ט אפקיה לשעבודיה ואפי' לשטת הפוסקים דגרמי דאוריי' תיקשי לפמ"ש הרא"ה הובא בנ"י דאינו חייב אלא בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו וכן פסק הרמ"א בסי' שפ"ו ע"ש וליכא למימר דמזיק שעבודו יותר חייב מדיני דגרמי דלכל הפוסקים מזיק שעבודו אינו אלא בתורת גרמי ולמ"ד גרמי דרבנן גם מזיק שעבודו מדרבנן וכן משמע מדברי הנ"י פרק החולץ שכתב בשם רבוותא דעבד שקדם וטבל לשום בן חורין דצריך לכתוב שטר על שמיה על דמיו משום מזיק שעבודו של חבירו וכן אם הבית דין ידעו מזה וטבלוהו לשום ב"ח דחייבו לשלם מדיני דגרמי מרבו של הריטב"א עכ"ל ומבואר דמזיק שעבודו הוי ממש דיני דגרמי אמנם לפמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דגם בנזקי ממון חייב משום דדאין ד"ג וגם ס"ל דד"ג דאורייתא ניחא דצריך קרא למעוטי עבד וכותי אע"ג דאין גופו קנוי ואין לו בהם אלא שעבוד דמזיק שעבודו חייב מן התורה. ובזה ניחא ליישב קושיות תוס' פרק הפרה דף נ"ד שם ולר' יהודה דקא מרבי להו לכלים בשלמא שור ממעט ביה אדם אלא חמור מאי ממעט ביה אלא אמר רבא חמור דבור לר' יודא קשיא וכתבו תוספות הקשה הר"ר משה מפונטזייא אימא חמור אתי למעט שטרות וע"ש בתוספות שכתבו לפי שטתם דגרמי אינו אלא מדרבנן ולפי מה שכתבתי ניחא דכיון דשור דממעט ביה אדם לא צריך קרא למעט אלא עבד וכותי וכיון דאין גופן קנוי ואין לו בהם אלא שעבוד למעשה ידיו ע"כ צ"ל דאפילו דבר שאין גופו ממון חייב בבור דאי נימא דפטור א"כ שור ולא אדם לא צריך למעט כיון דאין גופו קנוי וא"כ תו לא מצי למימר חמור למעוטי שטרות דאי נימא דמיעט גרמי בנזקי בור א"כ שור ולא אדם לא צריך קרא דאין גופן ממון אלא שעבוד ודו"ק. ועיין פ"ק דקידושין גבי ויצאה חנם אלו ימי נערות ואין כסף אלו ימי בגרות ע"ש דף ה' וקאמר רבא חמור דבור לר' יודא קשיא ולכאורה תיקשי מה קמ"ל בהא הא כבר הקשה חמור דבור למעוטי מאי. ונראה דאפשר לומ' חמור אתי למעט שטרות ויהיה גרמי פטור בנזקי בור ואי קשיא שור ולא אדם למה לי וכמ"ש נימא דשור קשיא לר' יודא ולזה קאמר רבא דשור קאי במיעוטא דידה למעט אדם וגרמי חייב בנזקי בור וחמור דבור לר' יודא קשיא ובש"ע י"ד סי' שמ"ט כתב דמת בין כותי ובין ישראל אסור בהנאה הוא עפ"י מ"ש בדק הבית שם בשם הרשב"א בתשובה סי' שס"א דהשיב דאי אמרינן מת נכרי לא מיתסר בהנאה א"כ יין נסך דאסור בהנאה מנלן דאי משום דאתקש לזבח וזבח למת ההיא מת גופיה מנלן דמתי ישראל קאמר עכ"ל. וקשה בהא דתניא אמר רבי יודה בן בתירה מנין לתקרובת ע"ז שהיא מטמאה באהל שנא' ויצמדו לבעל פעור ויאכלו זבחי מתים מה מת מטמא באהל כו' והאי מת מנלן דמתי ישראל קאמר וקברי עכו"ם אין מטמאין באהל ומיהו כיון דפליגי תנאי בזה רבי שמעון בן יוחאי ורבנן איכא למימר דסבירא ליה לר' יודא ב"ב דקברי עכו"ם נמי מטמאין באהל. וניחא בזה ליישב קושית תוס' פרק קמא דחולין דף י"ג ע"ש שהוכיחו דאפי' לרבנן דריב"ב נמי ס"ל היקשא דזבחי מתים לענין איסור הנאה וכן נמי לטומאת מגע ומשא מהא דאמרינן בפסחים דף ע"ב השוחט בשבת בחוץ לע"ז חייב שלש חטאות מאי תיקן פי' דלא מצית אמרית תיקן להוציא מידי נבילה דהא אית ליה מכח תקרובת ע"ז משמע דאי' טומאה דאורייתא כו' משמע אפי' לרבנן מדלא קאמר לריב"ב מאי תיקן ע"ש דהוקשה להם א"כ אמאי לא דרשי נמי לענין טומאת אהל ע"ש. ולפמ"ש יש לו' דס"ל לרבנן דריב"ב דקברי כותים אין מטמאין באהל ומידי מתי ישראל כתיב אבל במגע ומשא ודאי מטמא וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מטומאת מת דאינן מטמאין באהל ואע"ג דהרשב"א שם דחה ראיה זו וכת' דאין לו' דאתקש למת כותי דא"כ היקשא למה לי ע"ש היינו אי נימא דלא איתקש רק לענין איסור הנאה וכדס"ל לתוס' פ"ק דחולין שם דף י"ג וא"כ אי נימא דמיירי במת כותי א"כ היקשא למה לי אבל לפי מה דפסק הרשב"א דאין חילוק בין מת ישראל למת עכו"ם דאסירי בהנאה ואיתקש שפיר לענין איסור וכן לטומאת מגע ומשא שפיר מצינו לו' מידי מתי ישראל כתיב ואין לנו בתקרובת טומאת אהל:
סעיף לד
[עריכה](ב) והיה אדם שלא בכוונה והיא מדברי תוס' ב"ק דף ה' דאם אדם בכוונה ודאי בעל הבור פטור ואדם חייב דאטו אם ישים אדם טליתו של חבירו באש חבירו מי מחייב בעל האש ושורו בכוונה הוי כמו שלא בכוונה באדם. וראוי לספק אדם ושור שדחפו שור א' לבור והי' אדם בכוונה באיזו אופן ישלמו דודאי אם לא היה השור אלא אדם לבדו דחפו היה בעל הבור פטור ואדם חייב כיון שהיה בכוונה ואם לא היה האדם אלא שור דוחף שור אחר לבור היו שניהם חייבין בשוה השור והבור והשתא דהזיקו שלשתן השור והבור והאדם בכוונה היכי נדייני אי נימא האדם בכוונה ישלם חציו ובעל השור חציו ובעל הבור יפטור לגמרי הא בעל השור טוען אנא שותפאי אית לי והוא בעל הבור דלענין בעל השור ה"ל בעל הבור שותף בהיזק ואי נימא האדם שני חלקים ובעל הבור שליש האדם טוען אנא שותפאי אית לי והוא בעל השור דהאדם והשור שהזיקו משלמין שניהם בשוה. ונראה דבזה ישלם האדם חציו והשור והבור חציו דהאדם לית ליה שותף אלא השור ומחציתו השני שור רביע ובור רביע ולפ"ז אפשר לו' דהא דאמר רבא אדם ושור ובור שלשתן חייבין והיינו דכולן חייבין אבל אין משלשין ביניהם וא"כ שפיר מצי איירי אדם בכוונה דהא בשור תם ודאי אין משלשין ביניהן אלא שכולן חייבין וה"נ כולן חייבין והאדם מחציתו והשור והבור מחציתו השני אלא דנראה מדברי תוס' דכל שהיה אדם בכוונ' פטור בעל הבור לגמרי וצ"ע:
סעיף לז
[עריכה](ג) עד שיעור מה שהי' הוא חייב. עסמ"ע שהביא לשון הטור שכ' ודוקא שהזיק לבדו וכת' עלה לכאורה פי' הטור דדוקא כשכל א' יכול להזיק אבל אם הוזק בדחיפת שניהם יותר מבדחיפת א' פטור לשלם חלק חבירו אבל אי אפשר לו' כך דהא באדם ובור אי לאו בור לא היה נפל וע"ש. ולענ"ד נראה עיקר כוונת הטור כמ"ש הסמ"ע בתחלה דהיינו דוקא כשכל א' יכול להזיק. וכן משמע פרק הפרה דף נ"ג בהא דאמר ר' נתן בשור שדחף את חבירו לבור דתם משלם הרביעי ובעל הבור ג' חלקים מאי קסבר אי קסבר האי כולה היזקא עבד והאי כולה היזקא עבד האי משלם פלגא והאי פלגא ופרש"י הואיל ובלאו בור נמי הוי מיית כו' וכן גבי בור הואיל ובלאו כח נגיחת השור הוי מיית כאלו המיתו כולו ע"ש ואי קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלג' הזיק' עבד וכו' אמר רבא כו' לעולם קסבר האי כוליה היזקא עבד וכו' משום דא"ל בעל השור לבעל הבור שותפאי מאי אהנית לי ואבע"א לעולם קסבר האי פלגא היזקא עבד כו' משום דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבורך אשכחיה את קטילתיה כו' ובתוס' שם ז"ל וא"ת כיון דפלגא נזקא עבד מאי סברא הוא משום דאשכחיה בבור ישלם יותר ממה שהזיק כו' ע"כ נראה דבור נמי פלגא היזקא עבד ומשום שגמר ההיזק ודומה כמי שעשאו כולו אמרינן כי ליכא לאשתלומי מבעל השור משתלם מבעל הבור עכ"ל. ומבואר מזה דהיכא דלא עבד כולה הזיקא לא אמרינן דינא דר' נתן אלא בבור ומשום דדומה כמי שעשאו כולו לפי שנגמר ההיזק על ידו וכן נראה מדברי הגהת מיימוני פ' י"ג מנזקי ממון בשם תשובת מוהר"ם בשנים ערבים שפטרו את החוב ודן ביה מוהר"ם דינא דר"ן אע"ג דשני נמי בר חיובא אלא דלית ליה לשלם וע"ש ז"ל ואף דלא שייך הכא דאנא תוראי בבירא אשכחינן דלא קאמר האי טעמא אלא אי קסבר האי פלגא היזקא עבד אבל אי האי כולה היזקא עבד לא צריכין לטעם זה והכא כל א' לבדו הי' יכול לפטור את החוב ע"ש. וא"כ היכא דלא עבד כולה היזקא וליכא נמי טעמא דאנא תוראי בבורך אשכחן לית ביה דינא דר"ן. וכן העלה מוהרש"ל ביש"ש פרק הפרה סי' מ' כדברי הגהת מיימוני וא"כ דברי הטור כפשוטן וכמ"ש הסמ"ע בתחלה. אמנם מדברי הרמב"ן נראה דאפילו היכא דא' לבדו לא היה יכול לעשות כולה הזיקא נמי אמרינן ביה דינא דר"ן ע"ש בס' המלחמות ז"ל ולא תדקדק במה שאמרו בגמ' אנא תוראי בבורך אשכחית כו' אי לאו משום דאשכחתיה בבירא לא הוי משתלם מיניה דודאי אע"ג דליכ' למימר הכי משתלם מיניה כיון דליכ' לאשתלומי מהאיך אלא הכי קאמר לעולם פלגא היזק' עבד וכיון דאיכא לאשתלומי מהאיך לא משתלם מהאי אלא רביעי דהוא פלגא נזקא דידיה אבל היכא דליכא לאשתלומי מהאי אע"ג דפלגא נזקא עבד משתלם נזקו משלם ממי שאפשר לשלם ממנו משום שאמר את גרמת לי עכ"ל יע"ש ובסי' כ"ה סקי"ב קשיא לן בהא דאמרינן בשנים אומרים חייב וא' אומר זכאי דמשלמין השנים את חלקם ואת חלק הג' מפסיד ומשום דאמרי אי לאו האיך אנן לא הוי גמרי את הדין ואמאי לא מחייבי לשלומי הכל משום דינ' דר' נתן כיון דהג' פטור מדינ' וע"ש שהארכנו ולא מצאנו ישוב נכון. וכעת נראה לפמ"ש הרמב"ן בס' המלחמות פרק הפרה ז"ל ודקא קשיא לך אמאי אינו גובה בשר כנגד אימורין איכא למימר משום דא"ל בשר בלא אימורין לא כולה נזקא ולא פלגא נזקא קא עביד ואפי' בפלג' נזקא אימורין מסייעו ודיו שמשתלם מבשר ולא שישתלם מבשר כנגד אימורין שאין הבשר ולא אימורין מזיק ואי רביע אדי' אאימורין לא משתלם מבשר אבל בשור ושור לכל חד וחד אמר את קטלתי' שהרי הוא מזיק בלא כחו של חבירו עכ"ל וניח' נמי התם בדיינים כיון דלא מצי שנים למיגמר דינא בלא הג' א"כ אפי' פלגא נזק לא עבדי בלתי הג' והוי ליה כמו בשר ואימורין אלא דאכתי תיקשי לפי דעת רש"י ותוס' פ"ק דב"ק (דף י"ג) דגובה מבשר כנגד אימורין ע"ש וא"כ מוכח דאפילו היכא דליכא נזק כלל בלתי סיוע השני אפ"ה אמרינ. דינא דר"נ וא"כ הדר' קושי' לדוכתיה:
(ד) דאם אין לא' לשלם משלם האידך. והוא דעת הרמ"ה וכ"כ בהגהת מיימוני פ' י"ג מנזקי ממון בשם תשובת מוהר"ם דשייך דינא דר"נ אפי' היכא דחייב מדינא אלא שאין לו לשלם ע"ש ואיכא למידק בהא דר"פ הפרה אמר אביי ואי פרה וולד דחד ה"נ דמצי אמר לבעל פרה ממ"נ חצי נזק הב לי אלא לא צריכ' דפרה דחד וולד דחד אמר ליה גלית אדעתך דשותפ' אית ליה ע"ש ומאי אהני ליה שותפות כיון דמדינ' דר' נתן חייב אפי' היכא דשני חייב מדינ' אלא שאין לו לשלם או ברח וה"נ בעל הולד אינו משלם וא"כ לישתלם מבעל הפרה וכ"כ תוס' שם ז"ל ואפי' לר' נתן כו' מודה הכא דע"כ לא קאמר ר' נתן אלא בשור תם שדחף לבור שבעל השור אין לחייב אלא רביע אע"ג שודאי היזק אבל כאן שאם הולד בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב בעל הפרה תשלומין שהן על הוולד ע"ש. ואם כן לשטת הרמ"ה ומוהר"ם חיקשי הא דאמר אביי ולכן נראה דגבי קרן תמה כיון דק"ל הוחלט השור ודאי לית ביה משום דינא דרבי נתן דהא קי"ל כיחש מזיק ברשות' דתרווייהו דשותפים נינהו וכדאי' פרק המניח (דף ל"ד) ע"ש ובטור וש"ע סי' ת"ד וה"ה נאבד וא"כ ה"ה בזה שברח הא' אין השני משלם משום דינ' דר' נתן כיון דשותפי נינהו וה"ל כבר גבה כיון דמדינ' חייבי ותדע דאי נימא כה"ג בשני שוורים שהזיקו וא' ברח דשני משלם הכל א"כ כיחש מזיק נמי לשתלם מהבשר הנשאר משום דינ' דר' נתן אלא ודאי כיון דחייב מדינ' והוחלט השור למזיק ונאבד ברשות הניזק הוא כיון דה"ל כאלו כבר גבה ונאבד מידו וא"כ בקרן תמה לא שייך דינ' דר' נתן היכ' דחייב מדינ' אפי' לדעת הרמ"ה ומוהר"ם. ובטור כת' על דברי הרמ"ה ז"ל ואינו נראה דלא מחייב דר' נתן היכא דליכא לאשתלומי אלא היכ' שפטור מדינא וכו' וכ"כ הר"ר חזקיה שור שדחף בהמה לבור האידנ' אינו משלם אלא שלשה חלקים וכו'. ולפמ"ש יש לו' דהר"ר חזקיה נמי ס"ל כשטת הרמ"ה אלא דבקרן תמה מודה הרמ"ה וע"כ לא קאמר הרמ"ה אלא היכ' שהחיוב על המזיק אבל בקרן דיוחלט השור אין לו אלא שורו ואם נאבד או ברח אינו גובה מהשני דה"ל כאלו כבר גבה ונאבד ואע"ג דקנס אין לו אלא משעת העמדה מכל מקום נפחת ברשות מזיק וכדמוכח מכחש מזיק ברשות' דתרווייהו וכמ"ש ובפרק הפרה (דף נ"ג) אמר רבא שור ואדם שדחפו לבור לענין נזקין כולן חייבין לענין כופר ושלשים של עבד שור חייב אדם ובור פטורין וכת' רש"י ז"ל אדם ובור פטורין אדם דהא בר קטלא הוא ואי נמי לא אתרו ביה פטור מדתנ' דבי חזקיה ובור דכתיב שור ולא אדם עכ"ל והתם הא דאמר רבא שור חייב ע"כ כופר שלם וכמ"ש הרמב"ן בס' המלחמות דכופר שלם משלם מדר' נתן דאל"כ הא כופר שלם אמר רחמנא ולא חצי כופר כו' ואע"ג דאיבעי' לן בשור של שני שותפין כיצד משלמין כופר היינו משום דבין שניהן עכ"פ איכא כופר שלם ע"ש וכיון דק"ל בדרבה מיניה מדינ' חייב אלא שאין הב"ד כופין אותו ואי תפס לא מפקי' מיניה וכמ"ש רש"י בפרק הפועלים (דף צ"א) ע"ש א"כ אמאי משלם השור כופר שלם מדינ' דר"נ כיון דפטור' דאדם אינו אלא משום ק"ל בדרבה מיניה וא"כ מדינ' אדם נמי חייב אלא שאין הב"ד כופין אותו וס"ל כהאי דהר"ר חזקיה דשור ובור שהזיקו ביחד דבעל הבור פטור מלשלם חלק השור כיון דמדינ' חייב אלא שאין הב"ד כופין אותו ולכן נראה מדברי רש"י דס"ל נמי כשטת הרמ"ה ותשובת מיימוני דאפילו היכא דחייב מדינא אלא שברח או שאין לו לשלם משלם מדרבי נתן וכיון דאין ב"ד כופין אותו ה"ל כברח ולדעת הטור דלא תיקשי מהאי דאמר רבא שור ואדם דע"כ שור משלם כופר שלם והוא מדרבי נתן כמו שכת' הרמב"ן היינו משום דאדם דפטור מכופר מדינ' הוא דפטור ומדכתיב עליו ולא על האדם וכדאמרינן בפ"ק דב"ק דף כ"ו ויהא אדם חייב בכופר כו' אמר קרא עליו ולא על האדם ע"ש וכיון דהתורה פטרו ממילא פטור אפי' לצי"ש דע"כ ל"א דחייב לצי"ש אלא היכ' דפטור' דידיה משום ק"ל בדרב' מיניה וא"כ חייב הוא וכדפירש"י פרק הפועלים שם אבל כופר דפטור אדם הוא מקר' דכתיב עליו ולא על האדם ורש"י דכת' פטור' דאדם משום ק"ל בדרבה מיניה קשה לי טובא דהא בגמרא אימעט לה מקר' דעליו. ובס' טורי אבן שחיבר הרב הגאון מוהר"ר אריה ז"ל הקשה בהא דאמרו בגמ' סנהדרין (דף פ"ז) גבי זקן ממרא דיני נפשות בפלוגתא דרבי ורבנן דתני' רבי אומר ונתת נפש ממון אתה אומר ממון או אינו אלא נפש נאמר נתינה למעלה ונאמר נתינה למטה מה להלן ממון אף כאן ממון ופרש"י במתכוין להרוג את זה והרג את זה ומחייב ליה רבי ממון ורבנן פטרו ואי תפסי יורשין דהרוג ממונ' דהורגו ופטר ליה זקן ממרא וקידש בו את האשה לרבי מקודשת ולרבנן אינה מקודשת ואי אתי אינש אחריני וקידשה מקודשת לשני הרי חיוב כרת בדבר וע"ש ולפמ"ש רש"י פרק הפועלים גבי ק"ל בדרבה מיניה אי תפס לא מפקינן מיניה א"כ אפילו לרבנן אי תפסי יורשין דהרוג זכה ביה וע"ש. ולפמ"ש אין כאן קושי' דלרבנן דלא דרשי נפש תחת נפש ממון א"כ ליכ' דין ממון כלל דכתיב עליו ולא על האדם ותפיסה לא מהני אלא בפטור' דקם ליה בדרבה מיניה ודוק' לרבי דס"ל נפש תחת נפש ממון הוא דמחייב בממון אבל לרבנן פטור לגמרי ומקרא דעליו. אמנם בהגהת אשר"י פרק שור שנגח כת' וז"ל ראובן שהרג את שמעון אע"פ שחייב מיתה משלם דמיו ליורשים בבא לצי"ש אי נמי אי תפסי יורשים לא מפקינן מיניה עכ"ל ונראה דס"ל דהא דממעט קרא דעליו ולא על האדם היינו פטור' דכופר דעליו בכופר כתיב אבל דמים דלא כתיב שם מחייב נמי באדם ואינו פטור מדמים אלא משום ק"ל בדרבה מיניה ומש"ה בתפס לא מפקינן מיניה וכופר הוא דצריך קרא למעט דלא שייך למפטריה משום ק"ל בדרבה מיניה וכמ"ש תוס' פ"ק דב"ק (דף ד) ד"ה כראוי אדם שאינו משלם את הכופר הקשה ריב"א מאי חומרא האי דאינו משלם כופר משום ק"ל בדרבה מיניה כו' ואור"י דלאו פירכא הוא כלל דלא מיפטר משום ק"ל בדרבה מיניה וכאן נמי אין שייך להזכיר תנא דבי חזקיה דלקמן (דף כ"ו) משמע דאי דלאו קרא דעליו ולא על האדם הוי ילפינן אדם משור שיתחייב מזיד מיתה וכופר ומעליו פטרי ליה אפי' שוגג ותנא דבי חזקיה דפטר אפי' שוגג היינו ממון שהזיק בשעת מיתה עכ"ל אבל פטור' דדמים משום ק"ל בדרבה מיניה הוי דה"ל כשאר ממון שהזיק בשעת מיתה ומש"ה מהני ביה תפיסה כיון דאינו אלא משום ק"ל בדרבה מיניה ובזה אפשר ליישב דברי רש"י שכת' לענין כופר ושלשים של עבד שור חייב אדם ובור פטורין אדם משום ק"ל בדרבה מיניה וקשיא לן אדם מעליו פטור ולפמ"ש דמעליו לא מיעט אלא כופר אבל דמים לא אימעט ולישנא דאדם ובור פטורין משמע לגמרי דומיא דבור דפטור לגמרי לזה כתב רש"י משום ק"ל בדרבה מיניה. אלא דלפ"ז הדרא ?קושיית הגאון הנזכר לדוכתיה כיון בדמים מיהא מהני תפיסה א"כ אכתי בין לרבי בין לרבנן מקודשת כיון דתפסי לה יורשין. ונראה דס"ל לרש"י כשטת הרמב"ם פ"י מנזקי ממון דאין דמים לבן חורין וכמ"ש הרב המגיד שם דהא סוגיא דב"ק (דף מ"ג) דמשמע שם דיש דמים לבן חורין לרבה הוא דאתמר ולדידן לא ס"ל ע"ש וא"כ דוקא לרבי דס"ל ונתת נפש תחת נפש היינו ממון גלי קרא דמשלם ממון אבל לרבנן דלא גלי קרא ליכא שום חיוב באדם כופר ליכא אפי' לצי"ש מעליו ולא על האדם ודמים ליתיה לבן חורין כמ"ש הרב המגיד וכן משמע מדברי תוס' ב"ק (דף מ"ד) שהקשו למה לי קרא בבור שור ולא אדם תיפוק ליה מעליו ולא על האדם דכתיב בשור וממילא ולא בשאר נזיקין וע"ש ואי נימא דמעליו לא ממעט דמים א"כ אכתי צריך קרא בבור שור ולא אדם דמיפטר מדמים עכצ"ל דס"ל דאין דמים לבן חורין או דמעליו ממיל' נמי אימעט דמים ואם כן אפילו לצי"ש ליכא חיוב ולדעת הגהת אשר"י דמהני תפיסה בדמים נראה ליישב הך דסנהדרין לפמ"ש בסי' כ"ח סק"א בשם היש"ש דהיכ' דאנן עבדינן החומרא אפי' תפיסה לא מהני אלא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או במזיד ולא אתרי ביה ע' שם ואם כן ניחא שם בפלוגתא דרבי ורבנן דכיון דרבנן סברי ונתת נפש תחת נפש היינו נפש ממש ואם כן הרי עבדינן החומרא ותו ל"מ תפיסה אבל הגהת אשר"י מיירי בזה"ז דלא עבדינן החומרא ובזה מהני תפיסה וס"ל דיש דמים לב"ח ולא אימעט מעליו אלא כופר וכמ"ש: